STS 1303/2009, 4 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1303/2009 |
| Fecha | 04 Diciembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Ángel Jesús, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Almazán Castro. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 24 de los de Barcelona instruyó Sumario nº 03/06, contra Ángel Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Séptima) que, con fecha diecinueve de febrero de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- Probado y así s e declara que sobre las 19,15 horas del día 19 de marzo de 2006, el acusado Ángel Jesús, de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de una peluquería sita en el pasaje Bernardí y Martorell núm 6 de Barcelona, recibió en el portal de su peluquería Luis Francisco, de 15 años de edad, y tras una pequeña conversación entró en la peluquería y al momento salió y le entregó en el citado portal en pago de una deuda y para que se la cobrara vendiéndolo, un envoltorio conteniendo un total de 0,170 gramos de heroína y cocaína, con una riqueza en base de la primera del 22'9%, y del 9'28% la segunda, siendo consciente de la edad del receptor dado el parentesco, como cuñados, que les unía, siendo todo ello apercibido por un agente de la Guardia Urbana de Barcelona del dispositivo de prevención delictiva fijado con anterioridad en los alrededores, y procediéndose por dos agentes a la interceptación del menor, a quien intervinieron la droga envuelta y procedieron a una entrada y registro en el establecimiento, procediendo a la detención del acusado, hallando sobre una pequeña nevera y bajo una toalla otros dos envoltorios, con un total de 0,280 gramos de cocaína, con una pureza del 39,5%, así como seis plásticos de forma circular destinados a envolver la sustancia estupefaciente, así como 90 euros, sin que conste su procedencia ilícita. El precio en el mercado ilícito de la sustancia aprehendida era de 70 euros el gramo de cocaína y de 60 euros el gramo de heroína>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Ángel Jesús .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal, por vulneración del derecho fundamental alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la Constitución Española).
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por infracción de ley por inaplicación del art. 368 del Código Penal .
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 850.3 y 4 de la LECriminal.
MOTIVO SEXTO.- Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECriminal por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.
MOTIVO SÉPTIMO.- Por vulneración de principios constitucionales, alega que el recurso de casación no permite una nueva valoración del material probatorio.
MOTIVOS OCTAVO, NOVENO y DÉCIMO.- El recurrente ha desistido de estos motivos.
MOTIVO DECIMOPRIMERO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiséis de noviembre de dos mil nueve.
De los distintos motivos planteados -excluido el octavo, noveno y décimo que no se formalizan- el quinto, amparado en el art. 850 números 3º y 4º denuncia quebrantamiento de forma por indebida denegación de preguntas pertinentes. Preguntas que iban dirigidas al Agente de Policía que testificó en el Juicio Oral, para que precisara el lugar exacto desde el que decía haber visto la entrega de la bolsa; y a determinar las circunstancias del registro de la peluquería.
El motivo no puede acogerse porque, para que la denegación de preguntas en el Juicio Oral integre el quebrantamiento que se invoca, es necesario, además de la pertinencia y relevancia de las preguntas denegadas, que la parte proponente exprese la oportuna protesta sin la cual se entiende que se aquieta con la decisión de inadmisión, y que se haga constar también en el Acta del juicio la pregunta o las preguntas que no se han permitido hacer, pues sólo así cabe controlar el acierto o no de su inadmisión (SS. 23 de enero de 1995; 30 de julio de 1998; 28 de septiembre de 1999, entre otras muchas).
Nada de eso aparece en el Acta del Juicio Oral, dónde la única pregunta que aparece denegada está dirigida a un Agente para que dijese si sabía donde estaba el otro Agente que había visto el pase (de la droga), y no hay protesta alguna por parte del letrado, lo que significa un aquietamiento con la denegación, que imposibilita la estimación del motivo casacional utilizado.
El motivo quinto se desestima.
Los motivos primero y segundo, a través del art. 5.4 de la LOPJ afirman la vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española.
En ambos motivos la argumentación se centra en negar credibilidad a los Agentes de Policía que vieron la entrega por el acusado de una pequeña bolsa con droga. El recurrente subraya que a la distancia en que se encontraba el observador es poco creíble que viese la entrega de ese objeto. A esto añade que la declaración del imputado por el contrario es creíble.
Esta Sala tiene dicho con reiteración constante que el control del respeto a la presunción de inocencia se extiende a la verificación de la exigencia de prueba de cargo lícita, es decir practicada con respeto a los derechos fundamentales, y válida, esto es ajustada a las normas que disciplinan la práctica probatoria. No comprende la realización de una nueva valoración de las pruebas, por ser función exclusiva del Tribunal de la instancia (art. 741 de la LECriminal) que presenció, con observancia de la inmediación, las pruebas practicadas en Juicio Oral, público y contradictorio.
Pero sí es propio del control casacional el de la estructura racional del juicio valorativo en cuanto debe acomodarse a las exigencias de la lógica y máximas de común experiencia.
Aquí la Sala dedica a la valoración del testimonio de los Agentes una extensa motivación en el Fundamento de Derecho Segundo, y no hay en ella nada que sea absurdo, ilógico o contrario a las exigencias de un pensamiento razonable, puesto que nada hay, fuera de las suposiciones del recurrente, que lleve tener por cierto que la distancia no permitía ver aquello que los Agentes narraron como presenciado claramente por ellos. En todo caso omite el recurrente que además de la entrega presenciada por ellos, practicaron un registro en su peluquería y allí encontraron la cantidad de cocaína que el relato histórico menciona. Dato éste para el que el argumento de la distancia supuestamente impeditiva de una visión clara y precisa obviamente no sirve.
No hay en definitiva razones que lleven a considerar la valoración de las pruebas por el Tribunal de instancia como ilógica, absurda o irracional.
Los motivos primero y segundo se desestiman.
El motivo tercero amparado por el art. 849-1º de la LECriminal denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal sobre un doble argumento: que no ha quedado acreditado ningún acto de tráfico de drogas; y que la sustancia intervenida era tan insignificante que no era apta para causar grave daño a la salud ni para destinarse el tráfico.
El motivo debe rechazarse:
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En cuanto al acto de tráfico porque el relato de hechos probados, de inexcusable respeto en el cauce casacional del art. 849-1º de la LECriminal, que es una condición de su propia admisibilidad (art. 884-3º de la LECriminal), declara expresamente que el acusado entregó a un menor de 15 años, para que la vendiera y con ello se cobrara cierta deuda, un envoltorio conteniendo un total de 0,170 gramos de heroina y cocaína. Acto de entrega que es por sí mismo un acto de tráfico, del que el recurrente no puede prescindir sin contradecir el hecho probado.
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En cuanto a la insignificancia, la doctrina de esta Sala sigue los datos sobre dosis mínima psicoactiva del Instituto Nacional de Toxicología, en el informe que se le solicitó por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003, mantenido en el de 3 de febrero de 2005, como señala la Sentencia de 24 de febrero de 2005 . Entre las Sentencias que han fijado el nuevo criterio del mínimo psicoactivo están las de 30 diciembre de 2003, 3 de noviembre de 2004 y 28 de octubre de 2004, entre otras muchas.
De acuerdo con tal doctrina el mínimo se sitúa en 0,05 gramos, o sea 50 miligramos si se trata de cocaína; y en 0,00066 gramos o sea 0,66 miligramos si se trata de heroína, ( no 66 miligramos como dice el recurrente).
En este caso los 0,170 gramos son mezcla de heroina y de cocaína. La riqueza en base de la primera es de 22,9%, y la de la segunda de 9,28%. Con ese porcentaje de pureza de una y otra, sin que se conozca la proporción de ambas sustancias componentes del total mezclado, la de cocaína no es penalmente significativa dado que teniendo una pureza del 9,28% y aunque los 0,170 gramos fuesen sólo de cocaína -sin mezcla de heroína- el total sería 0,016 gramos, inferior a los 0,05 del mínimo psicoactivo. En cambio con relación a la heroína existente en la mezcla, con una pureza del 22,9%, la cantidad resultante alcanzaría el mínimo psicoactivo con sólo superar una quincuagésima octava parte del total de la mezcla, es decir una sola parte de cincuenta y ocho en que se dividieran los 0,170 gramos entregados, sin que conste que la desproporción de una y otra sustancia fuese tanta en este caso, ni haya razón lógica para estimar que eso fuera lo más probable. Aparte de lo dicho los 0,280 gramos de cocaína que con una pureza del 39,5% tenía en su poder el acusado, dentro de la peluquería, con seis plásticos destinados a elaborar dosis individuales, supera con creces la dosis psicoactiva de esta sustancia, situada en los 0,05 gramos.
El motivo tercero se desestima.
El cuarto motivo se apoya en el art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba.
El recurrente, que afirma ser erróneos los datos de pesaje y pureza de la droga intervenida, no invoca, como es propio de este cauce casacional, la eficacia demostrativa directa y literosuficiente de un documento casacional, sino por el contrario la falta de valor probatorio del análisis realizado, a pesar de que la vía del art. 849.2º sólo permite rectificar errores fácticos demostrados por el valor probatorio de documentos, no para impugnar datos objetivos carentes de apoyatura probatoria, que es lo que, según su criterio, sostiene el recurrente.
En todo caso el peritaje está hecho por el Departamento de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Cataluña, Ministerio de Administraciones Públicas. Se trata de un dictamen del laboratorio oficial que funciona con Técnicos Superiores de Salud Pública que trabajan en equipo, realizando los procesos pertinentes, como se indica expresamente en el documento oficial que contiene la aclaración al dictamen realizado (folio 207).
La impugnación del informe en el escrito de defensa del acusado por el sólo hecho de no expresar que se ha cumplido "con el rigor científico exigido por los Protocolos de Naciones Unidas", carece de valor alguno, ya que la perito compareció en al acto de la vista ratificando el informe pericial y aclarando que se siguieron los protocolos para su elaboración.
El motivo cuarto se desestima.
El sexto motivo, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ es reiteración de la misma argumentación sobre la no superación del mínimo psicoactivo, sostenida con el mismo error de creer que en la heroína son 66 miligramos, cuando son 0,66 miligramos, que obviamente es una cifra muy inferior.
Damos por reproducidas las mismas razones ya expuestas sobre esta cuestión.
El motivo sexto se desestima.
El motivo undécimo se apoya en el art. 849.2º para censurar la falta de inclusión en el hecho probado de que el acusado llevaba tiempo consumiendo drogas dañosa para la salud, con afectación de sus facultades volitivas. El informe médico invocado afirma ese consumo, así como una limitada inteligencia. Pero ambos datos los recoge la Sentencia en su Fundamento de Derecho Sexto, complementando en ese punto el relato histórico. No dice la Sentencia que tuviera gravemente mermadas sus facultades volitivas en el momento de la ejecución del delito, porque tampoco existe tal afirmación en el informe médico, que en ese aspecto dice que tiene una disminución notable del "sentido crítico" y de la "voluntad reflexiva"; algo que por sí sólo no implica una merma relevante de las condiciones de su imputabilidad, necesaria para la pretendida eximente incompleta.
En todo caso a lo recogido del informe médico por la Sentencia ya la Sala le atribuye una significación atenuatoria indudable: no lo califica como atenuante porque no alegó la defensa -dice la Sentencia- ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad. Pero lo valora como si lo fuese porque en el ejercicio de las posibilidades de individualización de la pena que concede el art. 66-1º,6º opta la Sala por el límite mínimo legal, precisamente en consideración a su condición de consumidor y a la limitación de su capacidad intelectual.
El motivo undécimo se desestima.
Con relación al séptimo motivo, en que se queja de la falta de apelación o segunda instancia previa a la casación esta Sala tiene dicho que "la cuestión planteada, como recuerda la Sentencia de 23 de junio de 2.008, ha sido resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto . Acuerdo que se ha visto reflejado en multitud de resoluciones de esta Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de hecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquéllas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos".
De todos modos, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo una segunda instancia generalizada, pero esta ley exige como desarrollo para su aplicación práctica, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aún no se ha producido".
Por lo expuesto el motivo séptimo se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Ángel Jesús, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por un delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador, a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo..
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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