STS 1255/2009, 9 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Diciembre 2009
Número de resolución1255/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, por delito de apropiación indebida y societario, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Torrecillas Jiménez; siendo parte recurrida Alonso y Diana, representados por el Procurador Sr. Sorribes Calle.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 3888/2005,

seguido por delito de apropiación indebida y societario, contra Luis Andrés, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, que con fecha 16 de Febrero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Luis Andrés mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, administrador único pro tiempo indefinido de la sociedad mercantil "LA METALURGIA DE R. IBÁÑEZ S.L." con domicilio en la C/Berlín nº 95 de Barcelona y cuyo objeto social principal es la carpintería metálica, aprovechando su condición al frente de la sociedad y con la finalidad de disponer en su beneficio de una parte importante de los ingresos de la misma, propició que en el período comprendido entre los años 2001 a 2005 se efectuara una doble contabilidad que quedaba oculta a los otros socios, entre ellos Alonso y Diana, de tal manera que, las cuentas que se presentaron en el Registro Mercantil en dichos períodos no reflejaban el volumen real de facturación ni se correspondían con la situación económica de aquélla, ni con la realidad de su tráfico, hasta el punto de que en la convocatoria a la Junta General Ordinaria a celebrar el día 27 de Junio de 2005, el acusado incluyó como uno de los puntos del Orden del Día la disolución de la sociedad y en su caso el nombramiento de liquidador, extremo al que se opusieron los socios Alonso y Diana .- El importe de la facturación ocultada y defraudada a los socios durante esos cuatro años asciende a la suma de 272.787'75 Euros, de los que hay que detraer las cantidades en concepto de horas extras abonadas a los trabajadores de la empresa y que aproximadamente ascienden a 144.000 Euros, por lo que la suma defraudada a los socios asciende a 128.787 Euros aproximadamente". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Luis Andrés como autor responsable de un delito de Apropiación Indebida Continuado precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE NUEVE MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y a la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las generadas por la acusación particular.- Por la vía de responsabilidad civil abonará a Alonso y Diana en la suma de 128.878 Euros como indemnización de perjuicios.- Acredítese la solvencia de dicho acusado.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luis Andrés, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 y 855 de la LECriminal.

CUARTO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de los arts. 852 y 855 de la LECriminal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 1 de Diciembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 16 de Febrero de 2009 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de

Barcelona condenó a Luis Andrés como autor de un delito de apropiación indebida continuado sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros con los demás pronunciamientos recogidos en el factum .

Los hechos, en síntesis, se refieren a que Luis Andrés, a la sazón, administrador único de la mercantil "La Metalurgia de R. Ibáñez" cuyo objeto social era la carpintería metálica, aprovechando su condición y que gran parte de la facturación se efectuaba en efectivo, entre los años 2001 a 2004, llevaba una doble contabilidad de suerte que en los libros contables asentaba una situación muy diferente de la real lo que le permitió aprovecharse en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad y del resto de los socios de una cantidad fijada en el factum ascendente a 128.787 euros.

El recurrente/condenado ha formalizado recurso que lo desarrolla a través de cuatro motivos .

Segundo

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, ya que toda la estructura de la condena, se basa, se dice, en el listado de apuntes contables aportado con la querella como documento nº 4, documento que fue redactado unilateralmente por el querellante --folios 27 a 56 de la instrucción--.

Dichos apuntes se refieren a un listado de trabajos realizados por la sociedad, cobrados en metálico y respecto de cuyos importes se habría apropiado el recurrente, siendo sobre ese "documento" que se habrían efectuado los informes policiales y contables para fijar el montante de la defraudación. No puede ser suficiente para la condena la simple preparación de "....una plantilla excel con unos numeritos...." para acusar al administrador de la empresa, se dice gráficamente en la pág. 6 del motivo; gráfica e injustificadamente puede añadirse, en nuestra opinión.

En efecto, con la querella se presentó dicho listado, efectuado de manera unilateral por el querellante, pero no es menos cierto que sobre el mismo existió una investigación policial, tendente a verificar la realidad de los trabajos que se dicen efectuados y cobrados en efectivo .

Dicho informe obra a los folios 112 y siguientes de las actuaciones acreditan una verificación suficiente de la realidad de tales trabajos, y así se dice que de los 557 trabajos efectuados, 106 no han podido ser comprobados porque o bien el nombre del solicitante del trabajo, o su dirección, o ambos, son incompletos.

Del resto, es decir de los 451 servicios restantes se efectuó por la policía un "muestreo bastante amplio", haciendo un control exhaustivo de los trabajos efectuados en los años 2004 y 2005 y alterno respecto del resto de los años, y siempre en relación a las obras de mayor importe . El resultado de la investigación fue claro:

"....Se obtiene un denominador común, y es que todos coinciden en señalar y confirmar verbalmente que La Metalurgia de R. Ibáñez, en la fecha indicada del listado, le ha prestado el servicio descrito o le han suministrado algún tipo de material....". Asimismo, la gran mayoría coinciden en que el pago del servicio "....lo hicieron al contado y en efectivo...." .

Es evidente que con estos datos se arriba sin ninguna dificultad a la certeza, razonada y razonable de que los datos referidos en el documento nº 4 de la querella fueron contrastados y que en base a ellos se efectuó el informe contable. La condena aparece fundada en datos objetivos y contrastados.

Por otra parte obra al folio 189 el informe contable efectuado por la perito Sra. Adolfina que concluye con la realidad de la doble contabilidad en la medida que tales operaciones no se encuentran reflejadas en los datos contables oficiales de la empresa.

En definitiva, el documento citado por el recurrente como acreditativo del error, resulta totalmente fallido a los propósitos del recurrente, pues precisamente dicho documento es veraz y lo que acredita es la realidad objetivada en la sentencia.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero

El motivo segundo por la vía del error iuris del art. 841 LECriminal denuncia dos cuestiones : se dice que está mal aplicado el delito de apropiación indebida y en segundo lugar que se inaplicó indebidamente la excusa absolutoria del art. 268 Cpenal.

En relación a la primera cuestión, se postula el desvío de la calificación penal del delito de apropiación indebida al de administración desleal del art. 290 Cpenal. La cuestión está bien resuelta en la sentencia. Cuando es el administrador de una empresa quien efectúa la apropiación de fondos sociales, se está en presencia de unas infracciones penales que tienen, por tomar la expresión de la propia sentencia, una zona común a modo de círculos secantes, lo que reenvía la cuestión a las reglas del concurso de normas del art. 8 y a su punición de acuerdo con el párrafo 4º de dicho artículo --aplicación del precepto más grave--. En tal sentido, STS 605/2005 de 11 de Mayo .

Sin embargo a la hora de calcular la pena, yerra la sentencia como se acredita con la lectura del

f.jdco. cuarto, primer párrafo en el que aplica el art 250-1-6º --apropiación indebida de especial gravedad--, sancionado con una pena que oscila entre el año y los seis años de prisión más multa, imponiendo la pena en el grado máximo por aplicación del párrafo 2º del art. 290 -- administración desleal--.

Es evidente que si solo se aplica el delito de apropiación indebida por ser el que lleva aparejada la pena más grave por el juego del subtipo 6º del art. 250-1º, no puede recuperarse el párrafo 2º del art. 290 del delito societario para imponer la pena del delito de apropiación cualificada en su mitad superior.

Al respecto hay que traer a colación el Pleno no jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007, que no ha sido tenido en cuenta en la sentencia recurrida a pesar de ser muy posterior a aquél --sentencia de fecha 16 de Febrero de 2009 --.

Según dicho Acuerdo: "....El delito continuado se sanciona con la mitad superior de la pena

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera del art. 74-1º queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

De acuerdo con la doctrina indicada, y en síntesis, hay que decir que la regla del art. 74-2º es específica para los delitos patrimoniales y la regla del art. 74-1º es norma general cuando se aplica al delito continuado. Ahora bien, esta regla 1º no se aplica cuando la totalidad del perjuicio ya se ha tenido en cuenta para la determinación de la pena, pues entonces se vulneraría el non bis in idem .

De suerte que si se trata de una apropiación continuada en la que la totalidad del perjuicio ya supone la calificación del subtipo agravado del art. 250-1-6º porque esa totalidad supera los 36.060 euros sin que ninguna de las apropiaciones aisladamente consideradas llegue o supere esa cantidad, cantidad que supone ya la aplicación de dicho subtipo, ya se ha producido la agravación penal y el plus de la punición, vía 74-2º dada la continuidad delictiva apreciada, por eso no procede además la aplicación del art. 74-1º (imposición de la pena en la mitad superior que podría elevarse hasta la mitad inferior de la pena superior), pues se estaría aplicando dos veces un mismo dato: la cuantía de la defraudación. Una vez para aplicar la continuidad en atención a la totalidad del perjuicio y por tanto aplicando el art. 250.1-6º y una segunda vez para aplicar la agravante de la pena vía art. 74-1º Cpenal.

En tal sentido, STS 950/2007 de 13 de Noviembre .

De acuerdo con la doctrina expuesta, en el presente caso, el total de la apropiación efectuada por el recurrente ascendió a 128.787 euros, sin que ninguna de las aisladas apropiaciones superara los 36.060 euros, ello supuso la calificación del delito de apropiación como continuado, y por lo tanto, siendo el total de lo defraudado superior a los expresados 36.060 euros, procede la aplicación del párrafo 6º del art. 250.1, que prevé una pena situada entre un año y seis años de prisión más multa.

En esta situación no procede aplicar --además-- el párrafo 1º del art. 74, y eso es lo que indebidamente ha efectuado la sentencia de instancia con la errónea invocación del art. 290-2º Cpenal.

No es correcta la interpretación, ni tampoco la pena, por lo que procede la estimación parcial de este motivo con las consiguientes modificaciones punitivas que se efectuarán en la segunda sentencia.

En relación a la segunda cuestión que se suscita en el motivo: no aplicación de la excusa absolutoria del art. 268 Cpenal, es obvio: se está ante una apropiación efectuada a una sociedad, aunque ésta sea familiar por lo que no sería aplicable la excusa absolutoria. A ello hay que añadir que Alonso es sobrino y por tanto excluido del ámbito de las personas citadas en dicho artículo.

Procede la estimación parcial de este motivo en cuanto a la pena impuesta por el delito continuado.

Cuarto

Los motivos tercero y cuarto, ambos por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncian predeterminación del fallo e incongruencia omisiva.

La predeterminación la encuentra en las expresiones del factum "....aprovechando su condición al frente....y con la finalidad de disponer en su propio beneficio....propició que en el periodo....".

No existe tal vicio, el cual solo existe cuando se adelanta al espacio de los hechos calificaciones jurídicas cuyo escenario es la motivación jurídica.

Aquí se describen hechos, no delitos, por más que tales hechos, como no podría ser de otra forma, están en relación con los delitos correspondientes, otra cosa sería una obvia incongruencia.

En lo referente a la incongruencia omisiva, a pretexto de ello deriva la argumentación a la inexistencia de prueba de cargo, diciendo que no existió prueba de cargo, lo que obviamente excede del ámbito del motivo.

Procede la desestimación de ambos motivos . Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso al haberse estimado parcialmente uno de los motivos del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formalizado por la representación de Luis Andrés, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, de fecha 16 de Febrero de 2009, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección VII, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, Diligencias Previas nº 3888/2005, seguido pro delito de apropiación indebida y societario, contra Luis Andrés, de 63 años de edad, hijo de Rafael y de Amparo, natural de Barcelona y vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos de la sentencia recurrida, debemos declarar que el delito de

apropiación indebida continuado cometido por el recurrente está castigado de acuerdo con el art. 250.1-6º y art. 74-2º del Cpenal, en cuanto a la pena a imponer, estará situada entre un año a seis años de prisión y multa de seis a doce meses pero sin aplicación del art. 74-1º no siendo vinculante la imposición de la pena en la mitad superior, porque ya se ha tenido en cuenta la continuidad delictiva para aplicar la pena del art. 250.1-6º .

De acuerdo con ello, y teniendo en cuenta que la pena sigue a la culpabilidad y que la proporcionalidad debe ser la medida de la pena, estimamos que a la vista de la totalidad apropiada --128.787 euros-- procede la imposición de la pena de tres años de prisión, pena situada en la mitad inferior de la previsión legal aunque próxima a la mitad superior --a partir de tres años, seis meses y un día--. En cuanto a la multa, desde la exigencia del art. 50 Cpenal que atiende a la situación económica del reo, y teniendo en cuenta la posición que se desprende de su situación como administrador único de "La Metalúrgica de R. Ibáñez S.L.", estimamos que bien puede hacer frente a una cuota de nueve euros/día, cantidad muy próxima al mínimo legal --dos euros, art. 50 Cpenal--, a ello puede añadirse que ha tenido una defensa de letrado por él designado lo que en algunas sentencias de esta Sala, ha sido tenido en cuenta para evaluar su situación económica con la finalidad de fijar la cuantía de la cuota económica. SSTS 1342/2001 de 29 de Junio y 1536/2001 de 23 de Julio ó 29/2007 de 17 de Enero, entre otras.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés, como autor de un delito de apropiación indebida continuado, de especial gravedad a las penas de tres años de prisión y multa de ocho meses a razón de nueve euros diarios, con aplicación del art. 53 Cpenal. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a la presente resolución .

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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