STS 1350/2009, 10 de Diciembre de 2009

RECURSO DE Armando .

1. El motivo primero del recurso planteado por la Defensa de Armando, condenado por un delito de homicidio en la persona de Coral, ha sido deducido al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .) y del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución (CE ).

   La primera faceta que se aduce de esa infracción es el haberse vulnerado el principio in dubio pro reo, por cuanto la sentencia plantea y reconoce dudas en la valoración de la prueba, que ha resuelto en contra del acusado.

   Esas dudas aparecen, según el recurso, en la sentencia cuando se dice que "más difícil es distinguir el dolo eventual de la culpa consciente" y que "En el presente caso, descartadas las lesiones y la muerte por imprudencia, todo lo más cabría admitir una muerte por dolo eventual en la que el autor conoce, al presionar el cuello de la víctima, la más que cierta probabilidad de que se produzca el resultado, pero el deseo o sentimiento de que no llegue a producirse, no fue obstáculo para que realizase tal conducta, aceptando tan fatal consecuencia. Es decir, tal vez hubiese preferido que el resultado no se produjera, pero no desistió de la acción que lo causó".

2. De las frases que se extraen de los fundamentos jurídicos, la de que "más difícil es distinguir el dolo eventual de la culpa consciente" presenta un claro carácter de consideración dogmática general, que habría o no de ser aplicada al caso tras una ulterior argumentación ad hoc. No planteaba aún duda sobre la realidad del caso. Las siguientes frases ya son concernidas a la realidad específica del caso. Y, si se afirma tajantemente que han sido descartadas las lesiones y la muerte por imprudencia, tal proposición conduce en lógica gramatical a entenderse el "todo lo más cabría admitir una muerte por dolo eventual" como que el Tribunal ha descartado sin dudas procesales tanto la imprudencia como el dolo directo, inmediato o mediato. Es decir, el Tribunal llega a no dudar sobre la existencia de dolo y, entre las diversas modalidades de ese elemento subjetivo, se decide por la más favorables para el acusado: el dolo eventual, elemento que no exige el desear con agrado el resultado pero sí el aceptar la conducta que se lleva a cabo y su peligrosidad, aunque, como dice sin contradicción la sentencia, tal vez hubiese preferido que el resultado no se produjera. Véase la sentencia del 22/5/2008 y las que cita.

3. La segunda faceta del primer motivo viene a centrarse en que el Tribunal, para calificar el hecho, se basa en la existencia de estrangulamiento, apartándose injustificadamente de la prueba pericial médica.

   Ciertamente que en el FJ1 de la sentencia se hace mención al estrangulamiento, como muerte ocasionada por las manos por presión en el cuello, y en el hecho probado tercero se dice que el acusado, de forma no determinada, ejerció presión suficiente en su cuello para ocasionarle la muerte.

   Conviene, antes de seguir adelante, intercalar la observación de que, según la Real Academia de la Lengua, estrangular significa ahogar oprimiendo el cuello hasta impedir la respiración, o, figuradamente, dificultar o impedir el paso por una vía o conducto, o, en cirugía, interceptar la comunicación de la vasos de una parte del cuerpo por medio de prisión o ligadura.

   En el juicio oral dictaminaron cinco médicos, los señores Florentino y Matías, médicos forenses en ejercicio, que intervinieron en la autopsia, y los Sres. Victorio, Anibal y Cosme, especialistas en Medicina Legal, no forenses en ejercicio, sí propuestos por la Defensa del acusado, el último de los cuales se limitó a extremos de sicología o sicopatología. Los médicos forenses habían emitido un informe preliminar supeditado a los resultados de laboratorio dada la ausencia de hallazgos macroscópicos significativos que indicaran, con claridad, una causa inequívocamente cierta de muerte; y en el informe definitivo, tras los exámenes complementarios necesarios realizados por el Instituto Nacional Toxicología y por el Laboratorio Central de la Dirección General de la Guardia Civil, realizaron las siguientes consideraciones:

   En el juicio oral, los médicos forenses descartaron la muerte natural; consideraron la existencia de acción externa sobre el cuello de la víctima y variación de la presión en los senos carotideos con resultado de muerte por inhibición; presión de baja a media intensidad; y consideraron descartable un ejercicio violento con consecuencias de fracturas.

   Los médicos propuestos por la Defensa del acusado dictaminaron que se había objetivado la dilatación del ventrículo izquierdo, la cual es un predisponente de la muerte súbita, que no había dato alguno que reflejara el estrangulamiento, al no existir fracturas óseas, y que la muerte se habría producido por inhibición, sin o casi ninguna intención. La facultativa de Histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses informó que, en las muestras remitidas a ese Instituto, no se habían podido objetivar lesiones de tipo violento.

   Ponderando esos dictámenes, que la sentencia recoge en lo substancial, la Audiencia pudo concluir, sin irracionalidad alguna y sin dejar de atender a la mayor imparcialidad que debe desprenderse de la dedicación de los médicos forenses, que la muerte de Coral se produjo por la presión suficiente ejercida sobre su cuello.

4. Continuando con el examen de la presunción de inocencia hemos de recordar la doctrina jurisprudencial sentada al respecto.

   El control en la casación de la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias y a si en al ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, de las inferencias no se observa quebranto de pautas derivada de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otras ciencias. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.l11.2005, TS.

   Y se admite la eficacia de la prueba llamada de indicios para desvirtuar la presunción de inocencia -sts de 9.5.200 y 12/7/2005, TS- si se dan los siguientes requisitos:

1. Pluralidad de indicios, salvo que, tratándose de uno, sea de muy fuerte significación.

2. Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión.

3. Que los hechos base estén directamente acreditados.

4. Que la ilación de la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquella irracionalidad.

   El Tribunal a quo llama la atención sobre la falta de coherencia en la versión del acusado frente a una pluralidad de indicios acreditados directamente.

   La evaluación de la inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado no implica, según la doctrina jurisprudencial -sentencias de 9.6.1999 y 17.11.2000 - invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio nemo tenetur.

   Ha sido probado directamente, a través de las declaraciones de los miembros de la Guardia Civil y de sus dictámenes acerca de identificación, y del informe de los médicos forenses todos ellos ratificados en el juicio y acompañados de actas, planos, croquis y fotografías, que el 4 de septiembre del 2006 fue encontrado el cadáver de Coral, avanzado el estado de putrefacción, en un lugar conocido como Pozo Serrano, a 1.050 metros de la carretera que conduce desde Puerto de Bejar hasta La Garganta, dentro de una zona boscosa con helechos y castaños.

   Y también ha sido acreditado directamente, mediante la declaración hasta en el juicio del marido de Coral que ella salió, próxima las diez de la mañana del 20 de agosto, domingo, de su casa de Cantagallo, y que era frecuente que lo hiciera para pasear por las carreteras cercanas.

   Lo que el acusado ha declarado en el juicio es que él no vio a Coral el 20 de agosto o en días sucesivos; que aquel día él había estado de fiesta en Béjar hasta las 9,30 horas y, por hallarse muy borracho, no quiso ir a dormir a su casa de Puerto de Béjar, donde habría de ser visto por su hijo, y se echó a dormir en el antiguo matadero municipal, del que tenía llaves por estar encargado de regar el hormigón en las obras que allí se realizaban, y donde fue despertado hacía las once de la noche.

   Contra esa declaración del acusado existe una pluralidad de indicios que se basan, según la sentencia expone detalladamente, en hechos directamente probados.

   Recalquemos aquí algunos de ellos:

   En dicho edificio del antiguo matadero municipal, el Juzgado, auxiliado por la Guardia Civil, halló, el 25/8/2006, una cuerda de seguridad con restos biológicos de Coral . Así resulta del acta de registro, las declaraciones de cinco miembros de la Guardia Civil, los cuales figuran en aquella acta, y el dictamen emitido por dos especialistas de la Guardia Civil del departamento de Biología. El 4/9/2006, operarios que se reintegraban al trabajo en aquel edificio, tras las paralización veraniega, encontraron, dentro de un montón de arena, parte de la prótesis dental de Coral . Así lo han acreditado las declaraciones de aquellos operarios, la de miembros de la Guardia Civil a quienes dieron cuenta, y la del estomatólogo que había implantado la prótesis.

   Entre los días 12 y 14/9/2006, especialistas del Departamento de Identificación de la Guardia Civil de Madrid, encontraron en el referido edificio joyas pertenecientes a Coral y que ella llevaba puestas el 20 de agosto. Así lo acreditan las declaraciones de aquellos especialistas y las de la madre de Coral . Además en tres de esas joyas- cadenas de oro y en las cachas de una navaja, también hallada en aquella ocasión, se hallaron perfiles genéticos de Coral y del acusado, según el dictamen de especialistas del Departamento de Biología de la Guardia Civil en Madrid.

5. Atendido lo que hemos extractado, no cabe apreciar irracionalidad en la exposición ilativa de la Audiencia, como tampoco que exista una alternativa que fundadamente haga dudar de la racionalidad de esa exposición.

6. El quinto motivo de la Defensa de Armando ha sido deducido al amparo del art. 849.2ª LECr .

   La doctrina de esta Sala en relación al error en la apreciación de la prueba tiene señalada -véanse sentencias de 29/3/2004 y 5/6/2003 - la exigencia, para la estimación del motivo, de que; a) los documentos acrediten un dato relevante para el fallo, b) los documentos hayan sido contradichos o ignorados injustificadamente en la relación fáctica de la sentencia, c) aquella acreditación se derive con literosuficiencia y de la función de los documentos, sin acudir a argumentaciones más o menos complejas y no inherentes a la literalidad, d) el resultado acredita torio de esos documentos no haya quedado desvirtuado mediante otros medios probatorios.

   Y equipara el informe pericial a los documentos -véanse sentencias de 29/3/2004 y 4/3/2004, TS- si existe uno solo o varios coincidentes, no so han practicado otros medios probatorios que los desvirtúen, el factum los contradice o los olvida sin explicación razonables.

   En el recurso se citan, como elementos de contraste hasta ocho particulares, uno comprendido en el Informe preliminar de autopsia, cinco en el Informe del Servicio de Histopatología del Institución Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, dos en el Informe definitivo de autopsia; comprendidos documentalmente, uno en el informe preliminar de autopista, cinco en el informe del Servicio de Histopatología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y dos en el informe definitivo de autopsia; más ocho particulares comprendidos en el acta del juicio oral y concernientes a dictámenes periciales.

   Ahora bien los particulares documentales aparecen traídos a colación en relación con la causa de la muerte. Y ninguno de ellos contradice en la suficiencia de su literalidad el factum.

   Y, en cuento a la prueba pericial médica, documentada a los folios 257 y 258 del acta del juicio oral, ha debido ser, y ha sido, evaluada por la Audiencia detalladamente tomando en cuenta no sólo el contraste entre los diversos informes periciales sino entre ellos y los demás medios probatorios, y llegando a conclusiones sin irracionalidad, como más arriba hemos expuesto.

   Nada excluye, tras esa ponderación, que Armando causó la muerte al menos con dolo eventual.

8. En el motivo segundo del recurso de Armando, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., es denunciada la infracción del art. 138 CP .

   Se delimita el fundamento del recurso en que no ha existido dolo sino que la fuerza ejercida sobre el cuello de la víctima debe ser reconducida a un supuesto de muerte por inhibición.

   Como venimos exponiendo el factum ha de ser mantenido; y, consiguientemente ahora respetado.

   Lo que narra el factum es que Armando, de forma no determinada, ejerció presión suficiente en el cuello de Coral como para ocasionarle la muerte. Arguye el recurso que tal mecanismo debe ser remitido al de muerte por inhibición.

   Habida cuenta de la extrema peligrosidad, para la vida, conocida por la generalidad de las personas, de la violencia ejercida sobre el cuello, parte muy sensible del cuerpo humano, vaya o no unida al pavor que ello pueda originar en la persona así violentada, debe concluirse, con la Audiencia, la existencia de al menos un dolo eventual integrante del homicidio. El acusado ha aceptado la conducta que llevaba a cabo y su concreta peligrosidad, hubiese o no preferido que la muerte no se produjera, y así ha querido el hecho letal.

   Nos hallamos ante los componentes externos y externos del delito que recoge el art. 138 CP .

   No puede sostenerse, ante las circunstancias que rodean el presente caso, que el ataque inicial fuera de tan leve entidad como para que pueda negarse la imputación objetiva por falta de riesgo suficiente. El acusado hubiera podido prestar alguna calificación al respecto y no ha podido hacerlo, sino que ha presentado una coartada de demostrada y absoluta inverosimilitud.

9. El tercer motivo del acusado ha sido planteado al amparo del art. 849.1º LECr ., por no aplicación del art. 142.1 en relación con los arts. 147.1 y 77 CP .

   Se trataría del concurso ideal previsto en el art. 77 CP entre un delito doloso de lesiones del art. 147.1 CP, por el golpe dado en el cuello, y un homicidio imprudente del art. 142.1 CP, en cuanto a la muerte no querida pero previsible.

   Mas, como resulta de lo que venimos exponiendo, no se ha tratado de una mera "preterintencionalidad " solucionable a través del concurso " ideal " entre delito doloso y delito imprudente, sino de un hecho doloso, aunque con dolo eventual en el más benigno de los casos, en toda su extensión.

10. En el motivo cuarto, deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., se denuncia la no aplicación del art. 21.6ª CP, en relación con que en el factum se expresa que (completamos el relato con alguna oración no comprendida para el recurrente):

    "ha sido consumidor de sustancias estupefacientes (cannabis y cocaína) desde el año 2.001, iniciando en enero de 2.005 un tratamiento de deshabituación en el Servicio de Toxicomanía de Cruz Roja de Salamanca.

    En la noche del 19 de agosto de 2.006, ha cenado con sus padres e hija, y en las primeras horas de la madrugada del domingo día 20, Armando ha pasado la noche de fiesta en la cercana localidad de Béjar, consumiendo bebidas alcohólicas, siendo acompañado por su amigo Juan Ramón ( Braulio ), al que llevó en el coche a su casa próxima a la Plaza Mayor de Béjar, hacia las 7,45 horas después de entregarle unos cuchillos con mangos de madera fabricada por el padre de Armando, sin que Juan Ramón pagase cantidad alguna por ellos.

    Después de dejar a Juan Ramón, Armando pasó por el lugar conocido como la Corredera de Béjar y hace las 9,15 horas entre en el bar Las Torres de Puerto de Béjar, pidiendo una cajetilla de tabaco, que no pagó, comentando a los dueños del bar que en ese momento se encontraban desayunando que de haberlo salido les habría traído unos churros, y que venía de fiesta".

    Ha de entenderse que se trata de invocar la analogía con las atenuantes 1ª o 2ª del art. 21 CP . Lo que requeriría que la situación del acusado determinara una significación paralela a la de aquellas atenuantes en orden a la disminución de la imputabilidad.

    Desde luego que no consta una patología síquica ajena a la drogadicción y tampoco una crisis de abstinencia relacionable con la naturaleza del delito cometido. Por lo demás, no ha quedado probado directa o indiciariamente que el consumo de drogas incidiera en las funciones intelectuales o volitivas del acusado hasta el punto de disminuirlas trascendentemente respecto al hecho enjuiciado; y, como pone de manifiesto la Audiencia, los trayectos realizados por Armando con su coche no ponen de manifiesto sino que conserva a la conciencia y el dominio de sus actos.

11. Todos los motivos del recurso del acusado han de ser desestimados. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar a ese recurso, e imponérsele las costas de él al recurrente, incluidas las de la Acusación Particular.

    RECURSO DE Estanislao Y DE José .

12. El primer motivo de la Acusación Particular, integrada por el padre y el que fuera marido de Coral, ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por inaplicación del art. 139 CP, habiendo concurrido la circunstancia de alevosía, integradora del delito de asesinato. Se delimita el fundamento del motivo en la previa situación de vigilancia y acecho y en la forma que se produce la muerte: al abordar Armando a Coral, y ejercer presión suficiente en su cuello como para ocasionarle la muerte.

    Sostiene los recurrentes que ello, con el detalle de lo sucedido, implica: a) en orden al elemento normativo de la alevosía, que se trata de un delito contra las personas, b) respecto al " modus operando " y al elemento subjetivo, que las actuaciones estaban encaminadas a eliminar la posibilidad de defensa, y c) en orden al elemento teleológico, que la víctima se encontró en una situación de total indefensión.

    Claro está que la presencia de tales elementos, normativo, instrumental, subjetivo teológico, constituiría la circunstancia de alevosía, integradora del asesinato con arreglo al art. 139.1ª CP ; y que la alevosía es compatible con el dolo eventual; véanse las sentencias de 22/10/2009, con abundantes citas, y la del 13/2/2004, TS.

    Mas, aunque en el factum se expresa la dinámica comisiva con el detalle suficiente para afirmarse la existencia del dolo eventual en la manera que hemos más arriba explicado, no se contienen en la narración fáctica mayores detalles acerca de aquella dinámica que permiten aseverar la existencia de un elemento instrumental que constituya la alevosía; a pesar de que tal defecto provenga de la actitud del acusado en el proceso en orden a sus declaraciones, incluida la no localización del cadáver.

    En cuanto a la vigilancia previa sobre la víctima y al empleo por la sentencia del término abordar, no presentan en el presente caso significación inequívoca respecto a aquellos elementos y así lo explica la Audiencia.

13. De manera subsidiaria al primer motivo, deduce la Acusación particular, un segundo, también al amparo del art. 849.1º LECr ., por no haberse apreciado la circunstancia agravante de abuso de superioridad, prevista en el art. 22.2ª CP .

    La doctrina de esta Sala reputa la circunstancia de abuso de superioridad como una alevosía menor o de segundo grado y señala, para la concurrencia de tal agravante, los siguientes requisitos sentencia sede 30/2/2006 y 14/9/2006, TS-:

    1. Desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora.

    2. Disminución de las posibilidades de defensa.

    3. Aprovechamiento por el agresor del desequilibrio de fuerzas.

    4. Que la superioridad no sea inherente al tipo delictivo.

    5. No puede dejar de sospecharse que esos elementos concurrieran en el caso enjuiciado; pero la sospecha no puede justificar la apreciación de una circunstancia agravante, que ha de estar tan acreditada como el hecho nuclear.

    En el factum no se abarcan precisiones sobre cómo se desarrolló la conducta letal, más allá, insistamos, que para aseverar el dolo eventual. Y, consiguientemente, no cupo apreciar la concurrencia de la agravante que nos ocupa.

14. Con carácter subsidiaria a los dos motivos anteriores la Acusación particular plantea su tercer motivo al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECr ., por entender infringido lo dispuesto en el art. 66.6º CP .

    La pena señalada en el art. 138 CP, para el reo de homicidio se extiende de 10 a 15 años. Y la regla 6ª del art. 66.1 CP establece, para el supuesto de que no concurran agravantes o atenuantes, que se aplicaría la pena en la extensión que resulte adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho; esto es a la gravedad de la culpabilidad, entendida en su sentido amplio.

    Y la Jurisprudencia viene señalando que, de acuerdo con esa regla, en relación con los arts. 72 CP y 120, 9.3 (proscripción de la arbitrariedad) y 24 (tutela judicial efectiva) CE, el Tribunal debe motivar la última individualización de las penas; sentencia de 13/9/2006 y 7/10/2004, TS.

    En el recurso se hace referencia a que el delincuente actuó guiado por un mero deseo homicida, decidió matar a una persona para satisfacer oscuros deseos, la acción fue premeditada y preparada y fue especialmente grave también la conducta posterior del acusado permitiendo que durante un largo tiempo se mantuviera la angustia y la incertidumbre de los familiares de la víctima.

    La Audiencia impone al prisión en diez años, para lo que arguye que "desconociéndose exactamente lo ocurrido y, en concreto, la dinámica comisiva y sin que el hecho de la constatación de que ha existido un homicida pueda supone en sí misma una agravación, ha de imponerse la pena legalmente prevista" en aquella dimensión.

    Esa argumentación debe ser aceptada en cuanto concierne a que sólo ha podido ser constatado un dolo eventual. Y en cuanto al resto no se encuentra razón suficientemente fuerte para, en este recurso, que es de limitada casación, apartarse del criterio adoptado por la Audiencia, que conoció en inmediación la personalidad del reo.

15. Todos los motivos del recurso de la Acusación particular han de ser desestimado. Y, con arreglo al art. 901 LECr ., ha de declararse no haber lugar a ese recurso e imponer sus costas a los recurrentes.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Armando contra la sentencia dictada el 17/2/2009, por la Audiencia Provincial de Salamanca, en proceso sobre homicidio y otros delitos; y se imponen a ese recurrente las costas de su recurso, incluidas las de la Acusación particular.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto la Acusación Particular integrada por Estanislao y José contra aquella sentencia; y se imponen a esos recurrentes las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:10/12/2009

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. Joaquin Gimenez Garcia, a la sentencia 1350/2009 de 10 de Diciembre de 2009, Recurso de Casación nº 10485/2009P, interpuesto por Armando, Estanislao y José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, de fecha 17 de Febrero de 2009 .

Muestro mi disconformidad con la opinión mayoritaria de mis compañeros de Tribunal, concretada en la sentencia.

El motivo de mi discrepancia se centra en el título de imputación que en concepto de homicidio doloso en relación a la muerte de Coral, se efectuó en la sentencia de primera instancia y se mantiene en este control casacional, homicidio doloso del que se considera autor a Armando .

El recurso de casación, no tiene como cometido ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión.

Desde esta posición de partida y desde el riguroso respeto a los hechos probados fijados en la sentencia de instancia y de la motivación fáctica que la soporta, estimo que si bien el Tribunal de instancia atribuyó a título de dolo el homicidio de Coral, en el propio texto de la sentencia se encuentran concretas y específicas manifestaciones que me llevan a la conclusión de que no existió el indispensable juicio de certeza que constituye el canon exigible para toda sentencia condenatoria .

En el párrafo 3º de los hechos probados puede leerse:

".... Coral caminó hasta las Fuentes de Cantaro, lugar próximo a Béjar y distante de Cantagallo 3780 metros y regresó hacia su pueblo, siendo abordada en lugar no precisado por Armando, que de forma no determinada, ejerció presión suficiente en su cuello como para ocasionarle la muerte....".

En los fundamentos jurídicos puede leerse (último párrafo pág. 8, primer párrafo pág. 9):

"....La muerte de Coral, según los detenidos estudios realizados por el citado Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses y por los médicos forenses que practicaron la autopsia, y pese a las dificultades que supuso la práctica de la misma sobre un cadáver hallado al final de la fase cromática y en la transición de la fase enfisematosa a la colicuativa, sólo pudo producirse, al deberse descartar, por falta de prueba un mecanismo traumático externo al cuerpo, y la ya citada muerte natural, una muerte por inhibición consecuencia de la estimulación refleja sobre el sistema nervioso autónomo que condujo a un fallo circulatorio, siendo la causa más probable la aplicación de fuerza constrictiva sobre el cuello, no necesariamente de gran intensidad, por la presión ejercida sobre los barorreceptores existentes tanto en los senos como en los cuerpos o vainas carotideos, dado que, además, en determinadas situaciones, como el miedo o la aprehensión, puede aumentar el umbral de sensibilidad del organismo a este mecanismo vaga. (folio 1.094 y ss). Los peritos de la defensa se mostraron conformes con los forenses en cuanto a las causas de una muerte por inhibición, aclarado que un estímulo muy pequeño puede ocasionarlo, no existiendo datos objetivos de estrangulamiento, por lo que debe descartarse el empleo de fuerza brutal, produciéndose la estimulación simpática por la combinación de miedo mas dolor y concluyendo que, en su caso, y por exclusión, podría ser una muerte por inhibición....".

En relación al elemento subjetivo del tipo, es decir a la intención o ánimo de matar que pudiera haber guiado la acción del recurrente, se lee en la pág. 10 de la sentencia, después de referirse a la prueba indiciaria y a su aptitud para integrar la prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia:

"....si bien, no pueden los forenses afirmar con absoluta convicción cual fuere el mecanismo causante de la muerte por exclusión debe llegarse a la conclusión de que desde los primeros momentos en que Armando aborda a Coral, una ligera o media presión, o tal vez un golpe en el cuello de ésta, ha sido la causa de la muerte....".

En la pág. 11, 2º párrafo:

"....aunque por los datos forenses, puede concluirse que la muerte se ocasionó con las manos por presión en el cuello, método perfectamente capaz de acabar con la vida de una persona....". "....Es decir,

por estrangulamiento, que es forma de provocar la muerte que no puede ser por negligencia.... no puede hablarse en consecuencia de un homicidio por imprudencia ni de un animus laedendi (ánimo de lesionar) como pretende alternativamente la defensa del acusado....".

En la pág. 13, 2º párrafo se lee:

"....En el presente caso, descartadas las lesiones y la muerte por imprudencia, todo lo más, cabría admitir una muerte por dolo eventual en la que el autor conoce, al presionar el cuello de la víctima, la más que cierta probabilidad de que se produzca el resultado, pero el deseo o sentimiento de que no llegue a producirse, no fue obstáculo para que realizase tal conducta, aceptando, consintiendo, tal fatal consecuencia. Es decir, tal vez hubiese preferido que el resultado no se produjera, pero no desistió del a acción que lo causó...." .

En la misma página, como elementos adicionales corroboradores para afirmar la existencia de ánimo homicida se citan dos:

1. La más que probable (sic) vigilancia a la que sometió a la víctima durante su paseo al haber visto su vehículo hacia las 10'30 del día de los hechos parado en un camino y

2. Los actos subsiguientes de manipulación del cadáver y ocultación del mismo. A mi juicio, el Tribunal de instancia excluyó a priori la muerte por imprudencia al estimar que existió una presión en el cuello de la víctima por parte del recurrente, presión que se califica de "ligera o media presión" .

No obstante ello, y ya, en el campo del homicidio doloso, el Tribunal excluye el dolo directo y opta por el dolo eventual, pero, por decirlo gráficamente, parece traicionarle el subconsciente al decir:

"....todo lo más, cabría admitir una muerte por dolo eventual....".

"....Es decir, tal vez hubiese preferido que el resultado no se produjera, pero no desistió de la acción que lo causó...." .

En mi opinión el Tribunal está exteriorizando una duda sobre la intención de matar, y en esa duda opta por la calificación de dolo eventual, o incluso aunque no lo cita expresamente, parece referirse al dolo de consecuencias necesarias, y trata de reforzarlo con los actos precedentes y posteriores efectuados por el recurrente y que se han citado.

Respecto de los actos anteriores hay que decir que el hecho de la previa vigilancia no es dato cierto, sino dato presumido por el Tribunal, y en contra del reo; respecto de los actos posteriores, hay que convenir que tanto sirve para reforzar la tesis de la voluntariedad de la muerte como de la falta de voluntariedad de la misma, pues es obvio que quien provoca la muerte sin intención, al efectuar una ligera presión en el cuello de la víctima y seguidamente trata de ocultar el cadáver, esta acción puede ser una reacción igualmente admisible ante las propias dificultades que pudiera tener el interesado para explicar su acción, por lo que el hacerlo no acreditaría necesariamente la naturaleza voluntaria de la muerte.

Hay que recordar, que el proceso penal constituye el catálogo de garantías y derechos de toda persona a quien se impute un delito, y por ello el razonamiento con el que el Tribunal justifique su decisión en el presente caso la muerte a título de homicidio doloso, debe ser una certeza basada en un razonamiento sólido y sin fisuras, sin margen para la duda, pues el canon de certeza de toda sentencia condenatoria es lo que se sitúa "....más allá de toda duda razonable...." --SSTEDH de 18 de Enero de 1978,

27 de Julio de 2000, 10 de Abril de 2001 ó 8 de Abril de 2004; SSTC 31/81; 24/97; 81/98; 135/2003; 187/2003; 263/2005 ó 117/2007; y de esta Sala, entre las más recientes, 2/2009; 43/2009; 226/2009; 959/2009 ó 1121/2009 --. En el presente caso, no ya desde el control externo propio de esta sede casacional surgen dudas, sino que éstas también se exteriorizaron en la propia argumentación del Tribunal de instancia.

A mi juicio, partiendo de que el control casacional cuando se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, abarca e incluye el control de la razonabilidad del discurso que une un determinado relato fáctico y la actividad probatoria que lo sustenta con el resultado, como tiene declarado esta Sala --entre otras muchas STS 120/2008 --, comprueba que en este caso, la certeza proclamada por el Tribunal sentenciador respecto del animus necandi, está severamente cuestionada con los propios razonamientos de la Sala sentencia que trata de justificarlo, que exteriorizan una duda que se resuelve, optando por la tesis más perjudicial para el recurrente.

Concluyendo, considero que con los razonamientos del Tribunal, los hechos debieron ser calificados como constitutivos de un delito de lesiones o incluso falta de lesiones dolosas correspondiente al arranque ilícito inicial desarrollado por el recurrente, la ligera presión en el cuello, única consecuencia querida por la acción efectuada y por lo tanto atribuible a título de dolo y constitutivo como se ha dicho de una lesión o falta dolosa. Ahora bien en la medida que el resultado producido, la muerte de la víctima, no fue previsto ni querido por el agente aunque sí que fue producido, hay que estimar que le es imputable a título de homicidio imprudente del art. 142 Cpenal, que estaría en concurso ideal con la primera infracción, con lo que debió haberse admitido el tercer motivo del recurso del recurrente que postulaba precisamente esta tesis.

Fdo.: Joaquin Gimenez Garcia

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

________________________________________________ Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:10/12/2009

Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, a la Sentencia nº 1350/2009 dictada en el recurso nº 10485/2009P .

1. - Disiento de mis compañeros en un único particular: el título subjetivo de imputación de la muerte sufrida por la víctima. Es decir, con ellos, estimo que no debe cuestionarse la afirmación de que la muerte de aquella derivó de actos cometidos por el recurrente.

   Como advertencia previa debo destacar que para formar mi criterio parto de los datos que la sentencia suministra. No estimo pertinente ir a las actuaciones a buscar información que aquélla no reporta, para, de tal manera llegar a una conclusión adversa al recurrente.

   La discrepancia surge en relación a si debe o no ser admitido el motivo que alega quiebra de la garantía constitucional de presunción de inocencia en el aspecto relativo a si cabe afirmar el titulo subjetivo de imputación que la sentencia asume que parte de la afirmación, partiendo de indicios, de que el sujeto recurrente actuó, bien con dolo directo, bien con dolo eventual, cuando adoptó el comportamiento que originó la muerte de su víctima.

   No hago exposición ni del contenido de la garantía constitucional indicada y su alcance, ni del concepto de dolo eventual, por ser ambos conceptos no debatidos en este caso.

2. - Recojo los pasajes de la sentencia sobre hechos constatados atinentes a la conclusión de que discrepo, no contradichos por otros apartados de aquélla.

   En el apartado de hechos probados se describe el comportamiento que llevó a la muerte de la víctima con la única siguiente expresión: la víctima fue abordada en lugar no precisado, por el acusado "que de forma no determinada ejerció presión suficiente en su cuello para ocasionarle la muerte".

   Es después, en sede de fundamentación jurídica cuando incluye estas otras afirmaciones sobre datos de hecho:

   "Su muerte no pudo obedecer a causas naturales.......no es posible afirmar una muerte súbita.....La

   muerte.....solo pudo producirse....por inhibición consecuencia de la estimulación refleja sobre el sistema

   nervioso autónomo que condujo a un fallo circulatorio, siendo la causa más probable (sic) la aplicación de fuerza constrictiva sobre el cuello, no necesariamente de gran intensidad...." (Fundamento jurídico PRIMERO 1 A) homicidio 1.- )

   En el apartado 2 del mismo fundamento añade:

   "Aún cuando se desconoce..... la forma concreta en que ocurrieron los hechos, puede afirmarse

   indiciariamente la relación de causalidad entre la conducta seguida por el mismo y la muerte...."

   "En el caso de autos .......por los datos forenses puede concluirse que la muerte se ocasionó con las

   manos por presión sobre el cuello, método perfectamente capaz de acabar con la vida de una persona..."

   Hasta aquí no me cabe sino expresar mi coincidencia con la sentencia y con su ratificación por la mayoría del Tribunal.

3. - En cuanto al componente subjetivo del comportamiento del acusado debo destacar los siguientes apartados de la sentencia:

   En el apartado de hechos probados no afirma en ningún momento que el acusado actuase con el propósito de causar la muerte ni siquiera que la eventualidad de ésta fuese representada por aquél.

   En sede de fundamentación jurídica, además de exponer la doctrina general sobre el dolo, incluyendo el eventual y la imprudencia, que no merece especial consideración al no suscitar discrepancia, se afirma: "Descartadas las lesiones y la muerte por imprudencia, todo lo más, cabría admitir una muerte por dolo eventual en la que el autor conoce, al presionar el cuello de la víctima, la más que cierta probabilidad de que se produzca el resultado, pero el deseo o sentimiento de que no llegue a producirse, no fue obstáculo para que realizase tal conducta, aceptando, consintiendo, tan fatal consecuencia. Es decir tal vez hubiese preferido que el resultado no se produjera, pero no desistió de la acción que lo causó" (mismo fundamento jurídico en el apartado 3).

   De ello deriva que el Tribunal de instancia admite como posibilidad el deseo de que la muerte no se produjera. No valoro ahora la trascendencia de tal hipótesis, que como favorable al reo, el Tribunal debe estimar como punto de partida, en cuanto a su compatibilidad con el dolo eventual.

   Por aquella premisa debe relacionarse con el argumento de la recurrida para afirmar el otro componente, cognitivo, concurrente en el sujeto respecto a dicho resultado.

   La sentencia afirma que el acusado "conoce....la más que cierta probabilidad de que se produzca el resultado (muerte)".

   Ese dato subjetivo exige una inferencia. Y ésta ha de partir de una base fáctica acreditada.

   Pues bien la cuestión es bien sencilla:

   ¿Si el Tribunal sólo afirma saber del comportamiento que éste consistió en presionar con la mano en el cuello pero ignora la entidad de la presión, como puede saber que el comportamiento reunía tales carfacterísticas que la muerte era su resultado probable?

   El enlace entre la premisa "actuó con las manos en el cuello de la víctima" y la conclusión "lo hizo sabiendo la probabilidad del resultado", no cabe hacerlo sin incurrir en irracionalidad si no se constata la FORMA EN QUE SE ACTUÓ SOBRE EL CUELLO.

   Bastaría lo dicho para, constatada esa irracionalidad de la inferencia, concluir que se ha vulnerado la presunción de inocencia al afirmar el elemento subjetivo del dolo eventual.

   La Sala de instancia parece tenerlo presente. Por ello en el FJ antes citado añade "Es decir por estrangulamiento, que es una forma de provocar la muerte que no puede ser producida por mera negligencia..."

   Y esta afirmación la compartiría sin problema.

   Pero es que la afirmación que equipara lo conocido (actuar de forma no determinada sobre el cuello) y su consideración como "estrangulamiento" es una equiparación arbitraria. No toda actuación apretando el cuello con las manos equivale a acción de estrangular. Cualquiera que sea el diccionario que se consulte.

   Fuera de superficiales divertimentos semánticos, lo relevante es que la pericia no avala que la víctima sufriera tal estrangulamiento.

   La sentencia no da cuenta de ese aval de la pericia a la existencia de una acción calificable como estrangulamiento.

   Por el contrario la sentencia reconoce que los forenses: "no pueden afirmar con absoluta convicción cual fue el mecanismo causante de la muerte..."

   Y a partir de ahí añade el Tribunal: "por exclusión, debe llegarse a la conclusión de que desde los primeros momentos en que Armando aborda a Coral, una ligera o media presión, o tal vez un golpe, en el cuello de ésta, ha sido la causa de la muerte".

   Pues bien, en el escenario que dibuja la sentencia debemos reiterarnos la pregunta:

   ¿E s razonable inferir que quien aplica una ligera o media presión sobre el cuello de una persona debe tener por probable el desenlace letal?

   A mi modo de ver ese modo de inferir desde las premisas fácticas indiscutibles y que la propia sentencia establece es una arbitrariedad. Si a ello añadimos la transcripción de los apartados de los informes que hace el recurrente, la disparidad racional entre premisa y conclusión se hace ya abrumadora.

   Recoge el recurrente los particulares siguientes no desautorizados:

   Por un lado admite como posible "que sea una muerte por inhibición....el mecanismo violento se descartaba" (al hacer la autopsia).

   Por otro: "la muerte por inhibición requiere un estímulo físico que puede ser muy pequeño. La desproporción del estímulo entre la fuerza ejercida y el resultado producido es propio de la muerte por inhibición...."

   Y aún se cierra ese contenido de los informes periciales diciendo:

   "No hay ningún dato que refleje el estrangulamiento, al no existir fracturas óseas, por lo que no se ha encontrado una causa traumática" y "La muerte por inhibición es una desproporción por definición entre el hecho y el resultado".

   Esa desproporción es también la que asume, en mi modesto parecer, el Tribunal de instancia y no corrige la mayoría de este de casación, cuando, despreciando de modo rotundo ese parecer científico, no se le sustituye por una seria argumentación de tal carácter y se vincula un acto desconocido no ya a la muerte de la víctima sino al conocimiento de su advenimiento probable por parte del autor.

   Por ello considero que se vulnera la presunción de inocencia al motivar la decisión de esa manera.

   Y que, por ello, debería haberse estimado el motivo primero alegado por el recurrente, y, en consecuencia, el segundo, excluyendo la condena por delito doloso del artículo 138 del Código Penal, debiéndo penarse al recurrente por homicidio inprudente tal como dicho recurrente solicita en el motivo tercero en concurso ideal con el delito de lesiones, de conformidad con los arts. 142.1, 147.1 y 77 todos ellos del Código Penal .

   Luciano Varela Castro