STS, 7 de Diciembre de 2009

El 21 de abril de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, en los autos nº 938/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el S.A.S, GE-HEALTHECARE BIOSCIENCES, S.A., SCHERING ESPAÑA, S.A., IBA MOLECULAR SPAIN, S.A., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla) es del tenor literal siguiente: "Estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por IBA MOLECULAR SPAIN, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla el día 2 de abril de 2007, en autos seguidos a instancia de D. Maximiliano, sobre despido, y, con revocación de dicha sentencia, declaramos la falta de acción para entablar la demanda de despido origen de estas actuaciones, absolviendo a la demandada".

La sentencia de instancia, de 2 de abril de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El demandante, D. Maximiliano, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A., desde el 30 de enero de 2001, en el Hospital Virgen Macarena de Sevilla, ostentando la categoría profesional de técnico radiofarmacia, grupo 4 y percibiendo un salario bruto anual, en computo anual, ascendente a 61,88 euros/día. ----2º.- Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A. entregó al actor carta, fechada el 8 de noviembre de 2006, por la que se le comunica que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y con efectos de 15 de noviembre de 2006, Schering España, S.A., o la entidad a la que finalmente le fuera asignada la gestión de las Unidades de Radiofarmacia, quedará subrogada en su contrato de trabajo, así como en la totalidad de los derechos y obligaciones que hasta la fecha tenía con Ge-Healthcare. ----3º.- El 15 de noviembre de 2006, el actor suscribió con Iba Molecular Spain, S.A. contrato de trabajo de duración determinada, para obra o servicio determinados, para la prestación de servicios como técnico de laboratorio, grupo profesional 4, desde el 15 de noviembre de 2006 hasta el fin de obra que se describe como "marcaje, preparación de radiofármacos y resto de tareas administrativas correspondientes al concurso público 2204/05 para suministro de radiofármacos a hospitales del Servicio Andaluz de Salud durante el periodo de vigencia del concurso público adjudicado a la empresa". En el referido contrato se establece que el mismo no supone sucesión empresarial ni subrogación laboral respecto a la relación laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria del Concurso Público, siendo la actual una relación laboral nueva. ----4º.- El Servicio Andaluz de Salud, al menos desde el año 1997, saca a concurso, por periodos de cuatro años, la concesión de la contratación mixta del Suministro de Radiofármacos y el Servicio de Gestión de Residuos en Hospitales del SAS, dispensándose dicho servicio, entre otros, en el hospital Virgen Macarena de Sevilla. Amershan Ibérica, S.A., actualmente Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A. fue la adjudicataria de los concursos de 1997 y 2002, habiendo vencido la ejecución del segundo de los expresados el 14 de noviembre de 2006. ----5º.- De acuerdo con el Pliego de Prescripciones Técnicas del procedimiento de adjudicación por concurso público, para la contratación mixta del suministro de radiofármacos y el servicio de gestión de residuos de los hospitales del SAS, abierto el 16 de marzo de 2006, el SAS pondrá a disposición del adjudicatario las unidades de radiofarmacia, equipadas, de los hospitales afectados, en condiciones para que el adjudicatario inicie la ejecución del contrato, corriendo por cuenta del contratista el mantenimiento, conservación y reparaciones necesarios de tal equipamiento para llevar a cabo el objeto del contrato, corriendo, asimismo, a cargo de la empresa adjudicataria el material adicional necesario para la correcta preparación, conservación y transporte de las monodosis. ----6º.- El Pliego de Prescripciones Técnicas del concurso de 2002 disponía que el SAS pondría a disposición del adjudicatario, las unidades de radiofarmacia de los hospitales correspondientes, en las condiciones para que el adjudicatario instale el instrumental necesario para la ejecución del contrato, debiendo el adjudicatario acondicionar las dependencias e instalar la instrumentación necesaria para los fines del contrato, pasando este material a ser propiedad del SAS a la extinción del contrato, fuera ésta por cumplimiento o por resolución por causa imputable al adjudicatario. ----7º.- Por Resolución de 29 de septiembre de 2006 del SAS se adjudica la contratación mixta consistente en el suministro de radiofármacos y el servicio de gestión de sus residuos radioactivos en hospitales del SAS a Schering España, S.A., habiéndose suscrito, el 10 de noviembre de 2006, contrato por el SAS y Schering España, S.A. para el suministro de radiofármacos que soliciten los Servicios de Farmacia de los hospitales del SAS, así como el servicio de gestión de los residuos radiactivos generados por dicha actividad, con vigencia de cuatro años, a contar desde el 15 de noviembre de 2006, estipulándose en el ordinal octavo que la contratista deberá abonar a la empresa Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A. la cantidad de 70.702,81 euros, en concepto de amortización pendiente de bienes muebles del contrato del contrato de suministro de radiofármacos anterior. ----8º.- El 6 de abril de 2006, Schering España, S.A. celebró con IBA Molecular Spain, S.A. contrato de compraventa de activos, entre los que se incluyen los derechos y obligaciones de la concesión del SAS para el suministro de radiofármacos y gestión de residuos radiactivos que pasaron a ser titularidad de IBA MOLECULAR SPAIN, S.A. ----9º.- Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A. contaba con veinticinco trabajadores para la prestación del servicio mixto de suministro de radiofármacos y gestión de residuos radiactivos en los hospitales del SAS, habiendo contratado IBA Molecular Spain, S.A. a veintiuno de ellos. ----10º.- El actor, a partir del 15 de noviembre de 2006, ha continuado desempeñando idéntica actividad profesional que la que venía realizando con anterioridad y en el mismo centro de trabajo, ascendiendo sus retribuciones actuales a

22.806,75 euros al año. ----11º.- El 28 de noviembre de 2006, el actor presentó reclamación previa ante el SAS y el 1 de diciembre de 2006, solicitud de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el acto el 22 de diciembre de 2006, con el resultado de intentada sin efecto, por incomparecencia de las demandadas que no constaban citadas en forma. ----12º.- El demandante no ostentaba la condición de representante legal o sindical de los trabajadores." El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Con desestimación de las excepciones de inadecuación del procedimiento y de falta de acción formulada la primera por IBA Molecular Spain, S.A. y la segunda por la referida mercantil y el SAS y con estimación de la demanda interpuesta por D. Maximiliano contra el SAS, GE-HEALTHCARE BIOSCIENCES, S.A., SCHERING ESPAÑA, S.A., IBA MOLECULAR SPAIN, S.A., declaro la improcedencia del despido del actor operado por IBA MOLECULAR SPAIN, S.A., con efecto de 15-11-06, condenando a dicha entidad a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o bien a abonarle una indemnización por importe de 16.243,50#, rigiendo en cuanto a los salarios de tramitación lo establecido en el quinto fundamento de derecho de esta resolución. La entidad condenada podrá optar entre la readmisión o la indemnización, por escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado, en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, entendiéndose si no se formulara opción que se decanta por la readmisión. Asimismo, debo absolver a las codemandadas SAS, Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A. y Schering España, S.A. de las peticiones deducidas en su contra".

El Letrado Sr. Crisostomo Pizarro, en representación de D. Maximiliano, mediante escrito de 22 de julio de 2.008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 5 de diciembre de 2.007. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Por providencia de esta Sala de 17 de septiembre de 2.008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuados los traslados de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

El actor prestaba servicios desde 2001 para GE-Healthcare Bio Sciences, que era adjudicataria del servicio de suministros de radiofármacos y de la gestión de residuos en los hospitales del Servicio Andaluz de la Salud. El 8 de noviembre de 2006 GE-Healthcare comunicó al actor que, con efectos de 15 de noviembre de 2006 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pasaría a prestar servicios en la empresa Schering España, que era la nueva adjudicataria de los servicios indicados del SAS. El 15 de noviembre de 2006 el demandante suscribió contrato de trabajo de duración de determinada con IBA Molecular Spain -empresa que a través de Schering España sustituyó a GE-Healthcare como concesionaria del servicio del SAS-. En el contrato de trabajo se hizo constar que el mismo no suponía sucesión empresarial ni subrogación laboral respecto a la relación laboral mantenida con la empresa anteriormente adjudicataria. De acuerdo con el pliego de prescripciones técnicas del concurso, son aplicables las siguientes condiciones: 1º) el SAS pone a disposición del adjudicatario las unidades de radiofarmacia equipadas de los hospitales afectados, en condiciones para que el adjudicatario inicie la ejecución del contrato, corriendo por cuenta del contratista el mantenimiento, conservación y reparaciones necesarios de tal equipamiento para llevar a cabo el objeto del contrato, quedando, asimismo, a cargo de la empresa adjudicataria el material adicional necesario para la correcta preparación, conservación y transporte de las monodosis; 2º) la concesionaria entrante se obliga a abonar a la empresa Ge-Healthcare Bio Sciences, S.A. la cantidad de 70.702,81 euros, en concepto de amortización pendiente de bienes muebles del contrato de suministro de radiofármacos anterior. Consta también que Ge- Healthcare Bio Sciences, S.A. contaba con veinticinco trabajadores para la prestación del servicio mixto de suministro de radiofármacos y gestión de residuos radiactivos en los hospitales del SAS, habiendo contratado IBA Molecular Spain, S.A. a veintiuno. Presentada demanda por despido, fue estimada por la sentencia de instancia, que declaró su improcedencia. La sentencia recurrida ha revocado esta decisión por estimar que no ha existido despido, ya que el actor ha continuado prestando servicios para la empresa demandada, por lo que declara la falta de acción; pronunciamiento contra el que recurre el trabajador, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social de Granada de 5 de diciembre de 2007, que resuelve sobre una demanda por despido de un trabajador contra la misma empresa y en idéntica situación que el actor de las presentes actuaciones -trabajo para GE-Healthcare e incorporación a IBA Molecular mediante contrato temporal tras la entrada de esta empresa en la concesión-. La sentencia de contraste rechaza, en primer lugar, la modificación fáctica propuesta por el recurso y luego se refiere a los motivos por infracción jurídica, que son tres: el segundo que denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, negando la existencia de sucesión; el tercero que alega la aplicación indebida de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 108 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y el cuarto que denuncia la infracción de los artículos 9.3, 10 y 117 de la Constitución. La controversia que decide la sentencia de contraste es sustancialmente igual a la presente y el planteamiento del recurso es el mismo. El Ministerio Fiscal señala, sin embargo, que la contradicción no puede apreciarse, porque la sentencia de contraste, aunque desestima el recurso se limita a razonar únicamente la desestimación del motivo segundo sobre la existencia o no de sucesión de empresa, pero sin indicar nada en relación con las denuncias de los otros motivos y, en particular, del motivo tercero que es el relativo a la falta de acción por despido. Pero la sentencia de contraste es una sentencia desestimatoria del recurso en su conjunto, por lo que más que una omisión de pronunciamiento a efectos de lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que hay es una desestimación que ni siquiera es tácita, pues se manifiesta de forma expresa en el fallo y en el cuerpo de la fundamentación de la sentencia, aunque carece de motivación. Por ello, hay que concluir que la impugnación sobre la falta de acción por inexistencia del despido se planteó en suplicación y fue rechazada, confirmando la declaración de improcedencia del despido que realizó la sentencia de instancia. De esta forma, la confirmación de la improcedencia del despido pone de manifiesto la existencia de una decisión en este punto y permite apreciar la contradicción.

El único motivo del recurso que denuncia la vulneración de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 108 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 44 del citado Estatuto debe estimarse. Por despido debe entenderse toda extinción del contrato de trabajo que se produce por iniciativa del empleador. Así lo ha señalado la doctrina científica y lo reconoce nuestra sentencia de 26 de febrero de 1990, con criterio que se reitera en decisiones posteriores, entre las que puede mencionarse la sentencia de 14 de mayo de 2007, en la que, con cita de numerosas resoluciones anteriores, se dice que "la expresión «despido» no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena al incumplimiento contractual".

Si se examina con detenimiento lo sucedido en el presente caso se llega sin dificultad a la conclusión de que ha existido un despido. El efecto extintivo se produce porque, como consecuencia de la garantía de conservación del contrato con subrogación del nuevo empresario que impone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el vínculo contractual que existía entre el actor y la empresa GE-Healthcare se mantiene con la única variación de que en la posición de ésta ha entrado IBA Molecular, produciéndose así una novación subjetiva del contrato de trabajo. Por tanto, la negativa de IBA Molecular a aceptar ese vínculo contractual es un despido, como ha venido estableciendo esta Sala en numerosas sentencias en las que se ha calificado como despido improcedente la negativa de la empresa cesionaria a incorporar a los trabajadores de la cedente en el marco del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Entre estas sentencias pueden citarse las de 28 de abril de 2009 (recurso 4614/2007) y 23 de octubre de 2009 (2684/2008 ), que deciden precisamente despidos de trabajadores de GE-Healthcare que, al igual que el actor, no fueron incorporados por IBA Molecular por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino mediante contratos temporales. Las sentencias citadas declaran o confirman la improcedencia de los despidos que se han producido como consecuencia de la decisión de IBA Molecular de no subrogarse en la posición de empleadora de GE-Healthcare, sin que para la aceptación de los despidos haya sido obstáculo la contratación temporal ex novo de los trabajadores afectados por IBA Molecular. La nueva contratación no enerva el efecto extintivo, sino que lo confirma; no hay continuidad de la relación laboral, sino nueva relación que excluye a la primera.

También concurre la segunda condición para que exista despido, pues la negativa a incorporar al actor por la vía del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es una decisión de quien ya tenía la condición de empleador como consecuencia del efecto automático de la sucesión de empresa, que la sentencia recurrida admite, y que también se ha establecido por nuestras sentencias de 28 de abril de 2009 y 23 de octubre de 2009 ya citadas.

No desconoce la Sala la doctrina de las sentencias de 26 de febrero de 2003 (recurso 583/2002) y 21 de noviembre de 2005 (recurso 4070/2004 ), en las que respecto a ceses en un contrato temporal seguidos de nueva contratación se dijo que no estábamos ante un despido, en cuanto éste "exige la extinción de la relación y el consiguiente cese en los servicios; de ahí que el aparato legal, instrumentado para lo primero (lo laboral) incluya como consecuencia natural, salvo excepciones que no son del caso, el devengo de salarios de trámite a partir del despido o cese", con independencia de que si "el cambio en la relación" perjudica "los intereses del afectado" "la reacción adecuada" no sea plantear una demanda de despido, sino el ejercicio de "una acción encaminada a tener por improcedente o inadmisible esa alteración".

Pero, aparte de que no se trata del mismo supuesto que aquí se resuelve, la continuidad de la prestación de servicios en la misma empresa no altera la existencia de un despido, si se ha producido un efecto extintivo respecto a la primera relación; efecto cuya impugnación entra en el marco de la garantía de la tutela judicial efectiva, pues la nueva contratación no elimina las consecuencias extintivas, que si no fuesen impugnadas se consolidarían. La continuidad de la prestación de servicios afectará - si procede- al devengo de los salarios de tramitación en orden al descuento que prevé el apartado b) del número 1 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, descuento que puede ser parcial y aplicarse a la misma empresa. Todo ello, sin perjuicio de la acción declarativa que, si no hubiera reacción frente al despido, podría ejercitar el trabajador para reivindicar los efectos de la anterior contratación sobre la nueva.

La sentencia de 29 de mayo de 2008 (recurso 3617/2006 ) que alega la parte recurrida no afecta a la cuestión que aquí se debate sobre la existencia de un despido, pues se pronuncia sobre la sucesión del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores - decisión que ha quedado firme con la desestimación del motivo segundo por la sentencia recurrida- en un caso que tampoco guarda relación con el que se debate, pues se trataba de una mera cesión de contratos.

Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolver el debate planteado en suplicación, desestimando el recurso de esta clase de IBA Molecular y condenando a ésta a las costas de suplicación, con pérdida del depósito y manteniendo la consignación realizada en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.