STS 1268/2009, 7 de Diciembre de 2009

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

D. Apolonio .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

D. Evelio .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr . Quinto. - Por infracción de precepto constitucional, y del art. 120.3 CE .

D. Luciano .

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP e inaplicación del subtipo atenuado del art. 318.6 CP

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 16-6-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Declarados los recursos admitidos y conclusos, se señaló para su deliberación y fallo el pasado día 2-12-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. El recurrente alega que la prueba practicada es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en cuanto que la testifical de los que viajaban en la patera, solo pudo realizarse como anticipada, sin haberse podido realizar en el juicio oral por haber sido expulsados por la Policía con consentimiento judicial, habiéndose prestado ante el Juez sin la presencia del Letrado defensor.

2. El motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

   Como señala la STS nº 987/2003, de siete de julio, "la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

   1. una prueba de cargo suficiente,

   2. constitucionalmente obtenida,

   3. legalmente practicada

      y d) racionalmente valorada.

      Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima o víctimas, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo, la oportuna reflexión de esta Sala (SSTS de 24 de noviembre de 1987, nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que "nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad". Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en ciertos delitos, es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia (SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94, 16/2000, entre otras ), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

   1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

   2. Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

   3. Persistencia y firmeza del testimonio.

      Lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.

      Ello no obstante esta Sala también ha precisado (Cfr. SSTS 16.11.2004, 15.2.2005 y 1059/2005, de

      28.9):

      1. ) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

      2. ) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y

      3. ) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC 51/81, un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada".

      No obstante, como recordábamos en STS 1699/00, y como expone la STC 41/91 de 25.2, la doctrina de la práctica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que: "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECr ., vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECr ., tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

      Tal posibilidad se recoge en la doctrina del TC 49/98 que, en su fundamento de Derecho 2°, expone: "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana STC 31/81 .

      La misma regla rige en materia de prueba testifical donde (Cfr. SSTS 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 ) la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (STC 62/85, 137/88, 182/89, 10/92, 79/94, 32/95, 200/96, 40/97 ). La jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS 22-2-99; 6-11-2008, nº 673/2008 ) recoge esta doctrina al señalar que "no obstante, hay supuestos en los que es evidente la vigencia de 730 L.E.Crim., aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria".

      Además de ello, cabe recordar que existen supuestos en los que específicamente se admite la prueba testifical como anticipada . Así el art. 448 de la LECr ., dentro de las normas generales sobre la comprobación del delito y averiguación del delincuente, prevé la recepción de la declaración del testigo por el instructor, en previsión de su imposibilidad de concurrir al juicio oral, a presencia del procesado y de su abogado defensor, y del fiscal y del querellante, permitiendo a estos hacer las repreguntas que fueren pertinentes. Y, por su parte, dentro de las normas reguladoras del Procedimiento Abreviado, el art. 777.2 también contempla la posibilidad de que cuando, por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima, o por otro motivo, fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral, o pudiera provocar sus suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la reproducción y grabación del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el secretario judicial, con expresión de los intervinientes.

3. La Sala de instancia, en el fundamento de derecho tercero de su sentencia, señala que: "Nos encontramos con la declaración de tres testigos, practicada con carácter de anticipada con pleno sometimiento al principio de contradicción, e incorporada al acto del plenario conforme al art. 730 de la LECRIM. (folios 99 a 107), que identifican a los seis acusados como las personas que manejaban la embarcación, con distribución de roles en cuanto a las funciones que a todos ellos les correspondía, y si bien se les señala a todos ellos como las personas que se iban alternando en el manejo del timón, al menos dos de dichos testigos identifican a Apolonio como el principal patrón, tanto porque daba órdenes que así lo indicaban, como porque manejaba el GPS.

   Dichos testimonios aparecen corroborados por las manifestaciones de uno de los acusados, Pablo Jesús, que por más que en el plenario pretendiese negar lo que dijera en fase de instrucción, sin explicación razonable para tal cambio de versión, identificó a los demás acusados como las personas que tripulaban el cayuco. En su previa declaración en comisaría, también en presencia de su Letrado, y sobre lo que se le ha preguntado en el plenario, aún sin dar nombres identificó al capitán principal como el que llevaba el GPS, siendo así que los testigos anteriormente citados señalan como tal a Apolonio . Al margen de ello, en su declaración en fase de instrucción, por más que lo negase en el plenario sin motivo razonable, admitió que trabajaba en África con el propietario del cayuco, y que éste le propuso viajar gratis. A partir de aquí, no parece lógica su posterior afirmación de que pagase, si antes había dicho que el dueño del cayuco le propuso viajar gratis, debiendo señalarse, además, que admitió haber llevado el cayuco al menos durante un breve periodo de tiempo.

   Por su parte, Virgilio, también identificado como patrón por los testigos, admite en el plenario que en algún momento llevó la embarcación, y que él era el cocinero, admitiendo, también, que cogió el compás la brújula cuando llevó el timón.

   El acusado Evelio, lejos de negarlo categóricamente, se limitó a señalar que no está seguro de que Apolonio fuese el patrón principal, siendo sorprendente su manifestación en comisaría de que llevó el cayuco porque al despertarse no vio a nadie al timón y decidió cogerlo.

   Luciano tampoco supo afirmar o negar que Apolonio fuese el patrón principal, limitándose a señalar que no está seguro, y tras admitir en comisaría, en presencia de abogado y con intérprete, que en algún momento llevó el cayuco, lo ha negado ante el instructor y en el plenario, sin razones que objetiven tal cambio de versión.

   Más absurda parece la versión de Eleuterio, de que llegara de noche, y sin cambiarse siquiera de ropa se colara en el cayuco" .

   Y, por ello, concluye el Tribunal a quo que: "Con todo, los sucesivos cambios de versiones, unido a la declaración anticipada de los testigos, quienes ni siquiera reciben trato favorable por declarar ya que son expulsados, como así lo indicó uno de los policías en el plenario, determinan la plena y absoluta convicción de esta Sala de que los seis acusados eran, con reparto de funciones, los encargados de llevar la embarcación, alternándose en el manejo del timón, llevando en tal instante la brújula, echando gasolina a los motores y repartiendo la comida, siendo el principal patrón Apolonio, en cuanto era él quien manejaba el GPS e impartía las órdenes oportunas" .

4. A ello cabe añadir, en primer lugar, que las declaraciones que, como anticipadas, fueron prestadas, en el Juzgado de Instrucción por tres de los testigos ( Ezequiel, Melchor, y Carlos María ) obrantes a los folios 99 a 105 de las actuaciones, habiendo sido propuestas como prueba por el Ministerio Fiscal para su lectura en la Vista del juicio oral, al amparo de los arts. 730 y 777 último párrafo LECr. (fº 154 ), en tal acto fueron expresamente dadas por reproducidas, sin necesidad de su lectura, por todas las defensas de los acusados (acta de la Vista, sin número de foliación del Rollo de la Sala de instancia). Y, en segundo lugar, que el acta de la prueba anticipada preconstituida revela que consta en ella que asisten a la declaración los imputados, todos con sus respectivos letrados, y el Ministerio Fiscal; y que a tal acto asistieron, precisamente, los mismos letrados que luego asumieron en la Vista del juicio oral la defensa de Apolonio (Dña. Nivia Isabel Tiel García); de Pablo Jesús (Dña. María Esther Rivero Rodríguez); de Luciano

   (D. Víctor F. Llamazares González); y de Eleuterio (D. Dagoberto Rodríguez Hernández). Y, por lo que se refiere a Virgilio, consta en autos (fº 74) que la Letrado Sra. Tiel, también, se hizo cargo de la defensa del mismo, aunque por sustitución. Sin perjuicio de que en la Vista del juicio oral no se hiciera cargo de su defensa, pues aparece como encargada de ello Dña. Olga Luque Solhem, aunque sustituida, también, en tal solemne acto (por Dña. Eugenia Toribio García). Por lo tanto, habiendo estado debidamente asistidos de letrado todos los detenidos en la realización de la diligencia de referencia, ninguna indefensión, ni menoscabo del principio de contradicción, pueden ser estimados.

   Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la razón de anticipar dicha prueba, acordada por auto de 25-11-07 (fº 97-98 ), no fue otra que el hecho de incoárseles a los testigos, un expediente de expulsión conforme a la legislación de extranjería, que implicaba su más que segura ilocalización para poder ser citados al acto de la vista oral, como así se confirmó, cuando la Policía (oficio de 17-3-08) informó a la Sala de instancia -y se hizo saber a las partes- que de aquellos tres testigos, dos de ellos habían sido puestos en libertad en Madrid y un tercero había sido expulsado a Malí.

5. La sujeción de la Sala de instancia a los parámetros jurisprudenciales antes expuestos, reiterando que en manera alguna procede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador, lleva a entender que se dan en el caso las exigencias probatorias precisas para la desvirtuación de la presunción de inocencia que amparaba al recurrente.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP .

1. El recurrente rechaza la apreciación del subtipo agravado del nº 3 del art. 318 bis del CP, en este caso porque considera que se trata de un delito de peligro concreto, y en los hechos probados no se recoge la existencia de tal peligro, así como tampoco se ha acreditado que se haya puesto en este supuesto en serio peligro la vida del contingente inmigrante.

2. De entre los distintos supuestos comprendidos en el subtipo agravado del nº 3 del art. 318 bis del CP, ha considerado la Sala de instancia concurrente el hecho de "ser la víctima menor de edad, o la puesta en peligro de la vida, la salud o la integridad de las personas", mediante la realización de las conductas descritas en cualquiera de los dos apartados anteriores del propio precepto.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS 8-3-2006, 20-7-2005, 25-2-2003, 22-10-2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECr. es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y, en su defecto, su desestimación.

El factum declara probado que los acusados, "valiéndose de sus conocimientos de navegación, por tratarse todos ellos de marineros de profesión, previo concierto para ello y con la intención de introducir clandestinamente ciudadanos extranjero en territorio español, en fecha 19 de noviembre de 2007, zarparon de Noudhibou (Mauritania) patroneando una embarcación tipo cayuco, turnándose a lo largo del trayecto al timón y transportando en su interior un total de 65 personas de origen subsahariano, de las cuales dos han resultado ser menores de edad, todos indocumentados... Sobre las 21#45 horas del 21 de noviembre de 2007, la embarcación patroneada por los acusados fue interceptada a 104 millas al sur de Gran Canaria, desembarcando en el Puerto de Arguineguín sobre las 15 horas del 22 de noviembre de 2007... La referida embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse" .

Y en el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal a quo razona que en cuanto a la concurrencia del tipo agravado previsto en el apartado 3º del art. 318 bis, dada su redacción en términos de conjunción disyuntiva y no copulativa, basta para su apreciación la sola concurrencia de una de las circunstancias que lo motivan, de modo que la concurrencia de varias se podrá tener en cuenta para individualizar la pena dentro de la agravación, ante el mayor reproche que merecerá la conducta del sujeto activo.

Con todo, y por ello, para la apreciación de este subtipo agravado al caso presente, resulta irrelevante que alguno de los sujetos pasivos de dicho tráfico ilícito sea o no menor de edad, en cuanto lo evidente es que el viaje, en tales condiciones, constituía un evidente peligro para la vida, salud o integridad de los viajeros. Debe significarse que el peligro enunciado en el tipo es abstracto, que no concreto, esto es, para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos. Cuando el legislador exige un concreto peligro lo establece así expresamente, como acontece con el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 del CP (381.2 tras la reforma operada por la LO 15/2007, de 30 de noviembre ).

Partiendo de lo dicho, a nadie se le esconde, y desde luego constituye una evidencia palmaria aplicando el más elemental sentido común (además de máximas de la experiencia a la vista del resultado mortal en casos parecidos), de que un trayecto en una embarcación tipo cayuco desde las costas africanas hasta Canarias, al margen de las rutas de navegación y obviando la mínima diligencia exigible para tan largo trayecto, constituye un viaje que entraña serios peligros para la vida de sus ocupantes, como así, por lo demás, lo ha venido entendiendo el Tribunal Supremo (STS 491/2005, de 18 de abril ).

Que el peligro haya de evaluarse en cada situación en concreto (SSTS 1059/2005, de 28 de septiembre; 1039/2005, de 22 de septiembre ) no es obstáculo a que, como ha sostenido la Audiencia de instancia y ha señalado esta Sala en ocasiones (Cfr. SSTS 704/205, de 6 de junio; 1059/2005, de 28 de septiembre) el peligro haya de reputarse como abstracto, porque, en cualquier caso, como dice la STS 1059/2005, de 28 de septiembre, se requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, debiendo rechazarse que el riesgo pueda presumirse como ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas, ya que no es menos cierto que, sin perjuicio de aportar en cada momento los elementos probatorios necesarios para concretar, algunos procedimientos para llegar a España son en sí peligrosos. En efecto existen ciertos medios para el transporte que incorporan generalmente este elemento de peligro: traslados en frágiles embarcaciones ( pateras o cayucos ) desde la costa norteafricana a la española, generan por sí el peligro concreto . Así el subtipo se aprecia cuando los inmigrantes son conducidos desde Marruecos en patera (SSTS 1685/2002, de 15 de octubre; 1248/2002, de 28 de junio; y 1207/2003, de 17 de septiembre ).

Como dijimos en la STS nº 186-2009, de 27 de febrero, de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, y entre ellos al recurrente, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

1. Para el recurrente el hecho de que, siendo el cocinero, en algún momento llevara la embarcación y cogiera el compás y el timón, no son razones objetivas para hacerle partícipe del delito, como patrón del barco, faltando el dolo exigido.

2. El motivo invocado, consistente en el error facti demostrable a través de documentos literosuficientes que evidencien la equivocación del juzgador, nada tiene que ver con el desarrollo argumental que realiza el recurrente, viniendo a negar su condición de patrón, sin esgrimir documento alguno apto para desvirtuar dicha consideración. Tal vez su voluntad impugnativa haya que reconducirla a la falta de prueba de cargo, lo cual nos llevaría a un motivo por no desvirtuación de la presunción de inocencia, habiéndose de estar entonces a lo acordado con relación al motivo primero del mismo recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Apolonio :

Como primer motivo se aduce infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Estima el recurrente que se han aplicado de manera inadecuada el art. 448 LECr . pues la prueba preconstituida consistente en la declaración de algunos testigos no se practicó con todos los requisitos que dispone la ley, ya que no todos los letrados de las defensas pudieron interrogar a los testigos, vulnerándose el principio de contradicción.

   Igualmente, que tampoco se estaba en los casos de imposibilidad de comparecencia, que autoriza el art. 730 de la LECr ., para que se lean en el juicio las declaraciones del testigo, no estando ni fallecido, ni en ignorado paradero, ni en el extranjero, según ha exigido la jurisprudencia.

   Y, finalmente, se objeta a la afirmación contenida en el fundamento tercero de la sentencia, sobre que los tres testigos identificaron a los acusados como las personas que manejaban la embarcación, que si bien distribuyeron los roles, lo hicieron sin individualizar, ni personalizar la actuación de cada uno, contradiciéndose sobre la forma de dar las órdenes o el manejo del GPS.

2. Además de lo dicho con relación al primer motivo del recurrente anterior, al que hemos de remitirnos, sólo recordaremos ahora que la letrada del recurrente estuvo presente en la declaración de los tres testigos, efectuando las preguntas que estimó pertinentes, salvaguardándose con ello el principio de contradicción.

   Igualmente, diremos que consta -según obra en el Rollo- que a requerimiento de la Audiencia Provincial de las Palmas, efectuado en 10-3-08, con objeto de conocer su paradero y proceder a su citación para el juicio oral, la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de las Palmas, mediante oficio cursado por fax, informa que Melchor y Carlos María, naturales de Gambia, al no haber podido conocer su documentación, fueron trasladados al CIE de Madrid, desde donde les dieron libertad; y que Ezequiel fue expulsado a Malí en 4-12-07. Y, por lo que se refiere a las declaraciones de aquéllos, habiendo sido propuestas como prueba por el Ministerio Fiscal, para su lectura en la Vista del juicio oral, fueron expresamente dadas por reproducidas, sin necesidad de su lectura, por todas las defensas de los acusados, según consta en el acta.

   En cuanto al contenido de las declaraciones de los mencionados testigos, la Sala de instancia, en uso de las facultades valorativas que le atribuye el art. 741 de la LECr., y valiéndose de la inmediación, precisó en su fundamento jurídico tercero, que si bien la declaración anticipada de los tres testigos identifica a los seis acusados como las personas que manejaban la embarcación, y se iban turnando en el manejo del timón, al menos dos de dichos testigos identifican a Apolonio como el principal patrón, tanto porque daba órdenes que así lo indicaban, como porque manejaba el GPS.

   Además de ello, uno de los acusados -tal como recoge el Tribunal a quo - Pablo Jesús ya había declarado en el juzgado, al fº 71, que las cinco personas que compartían el calabozo con él, eran los capitanes del cayuco, pero lo negó en el acto del juicio, añadiendo que no sabía si Apolonio era el capitán del barco, ni nada de lo que había declarado anteriormente, negando, incluso, haberlo hecho. Ante ello, la Sala de instancia otorga mayor credibilidad a lo manifestado por aquél en la instrucción que a su retractación en el plenario.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP . 1. Rechaza el recurrente la aplicación del subtipo agravado del nº 3º del art. 318 bis, considerando que se trata de un delito de peligro concreto y en los hechos probados no se recoge la existencia de tal peligro, no habiéndose acreditado tampoco que en este caso se haya puesto en serio peligro la vida del contingente inmigrante, entre el cual viajaban también los acusados.

2. Por su real coincidencia con el segundo motivo del recurrente anterior, prescindiendo de inútiles repeticiones, nos remitimos a cuanto respecto de él dijimos. Y por las mismas razones allí expuestas, el motivo se desestima.

El tercer motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

1. Pretende el recurrente que la Sala de instancia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas cuando le ha considerado el principal patrón, por dar órdenes y manejar el GPS, cuando es un pescador y no un marino avezado, que ninguna manifestación de superioridad ha realizado, limitándose a observar una actitud solidaria con los demás embarcados.

2. También por su esencial coincidencia con el tercer motivo del recurrente anterior, nos remitimos a cuanto allí dijimos, teniendo únicamente que reiterar que se limita ahora a negar su condición de patrono principal, sin invocar documento alguno apto para demostrar el error, y que, por ello, tal vez su voluntad impugnativa haya que reconducirla a la falta de prueba de cargo, lo cual nos llevaría a un motivo por no desvirtuación de la presunción de inocencia, habiéndose de estar entonces a lo acordado con relación al motivo primero del mismo recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Evelio :

El primer motivo se basa en infracción de precepto constitucional, al amparo del art.

5.4 LOPJ, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE .

1. Pone de manifiesto el recurrente que no concurrieron todas las exigencias procesales del art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque no había razones para prever la imposibilidad de asistir al juicio oral de los dos testigos que fueron puestos en libertad en Madrid, a los que se les podría haber citado y efectuado declaración por videoconferencia, y además no todos los letrados tuvieron oportunidad de interrogar a aquellos testigos, con lo que no quedó cumplido el requisito de la contradicción. Y tampoco se aplicó de manera correcta el art. 730 de la Ley Procesal, pues aquéllas declaraciones testificales, no se reprodujeron en el plenario.

2. Con lo anterior viene a suscitar este recurrente la misma cuestión que planteó el recurrente Apolonio en el primer motivo de su recurso. Por lo tanto, se puede trasladar a este lugar lo que allí se dijo para impugnar dicho motivo. Se ha de añadir que por la defensa de este recurrente se propuso como prueba la misma testifical del Ministerio Fiscal, y sobre aquellos tres testigos informó la Policía diciendo que uno fue expulsado y los otros dos habían sido puestos en libertad en Madrid, no indicándose el domicilio o paradero de los mismos, circunstancia que se comunicó a las partes al comienzo del juicio oral sin que hicieran manifestación alguna al respecto. Luego, las defensas no consideraron necesaria la lectura de sus declaraciones solicitada por el Ministerio Fiscal, por lo que se tuvieron por reproducidas.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Discute el recurrente el fundamento tercero de la sentencia de instancia donde expone la prueba de cargo existente respecto de cada acusado, sin considerar que los tres testigos en sus declaraciones sólo individualizan al patrón del cayuco y a otra persona que llegó a tomar el timón, sin precisar más. Además, la declaración del acusado Pablo Jesús, cuando se practica bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción es contradicha y negada por él mismo. Y nada se dice de la manifestación del acusado de que es albañil, no sabe manejar el timón y pagó mil euros para que le trasladasen a España.

2. La argumentación expuesta en nada desvirtúa la valoración de aquella prueba efectuada por la Sala de instancia, que, como dijimos con relación a los motivos similares de otros recurrentes, se basa en las declaraciones anticipadas y preconstituidas de los tres testigos que señalaron a los acusados como las personas que patronearon la embarcación, y en las manifestaciones del coacusado Pablo Jesús durante la instrucción, que fueron consideradas más creíbles que las prestadas en el acto del juicio. La Sala de instancia respecto a las declaraciones del propio acusado, no sólo toma en cuenta sus manifestaciones ante la Policía, provisto de intérprete y letrado, sino ante el Juez de Instrucción, con la misma asistencia, y ante el propio Tribunal, concluyendo que no niega categóricamente los hechos que se le imputan, lo cual se comprende examinando tales declaraciones.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP .

1. El recurrente discute la aplicación del subtipo agravado, sosteniendo que él se encontraba en la misma situación que los demás ocupantes de la embarcación, corriendo los mismos peligros que los demás, no encontrándose en ninguna situación de superioridad respecto de aquéllos que justificara la agravación.

2. Por coincidir con los segundos motivos de los anteriores recurrentes, debemos remitirnos a cuanto con respecto a los mismos allí dijimos, debiendo recordar el necesario respeto que a los hechos probados impone el motivo invocado.

Por ello el motivo se desestima.

En cuarto lugar se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr .

1. El recurrente expone, que el juzgador ha incurrido en error en cuanto que no ha considerado que es una víctima más del sistema y de la falta de medios de salvamento (salvavidas) o de petición de socorro (electrónicos) del cayuco; que su situación personal y familiar no era ni mejor ni peor que la de los demás ocupantes de la embarcación; que estaba perfectamente identificado como ciudadano de Sierra Leona; y que procedía la aplicación del supuesto atenuado del art. 318 bis 6, de modo que habría que imponerle la pena inferior en grado atendidas las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste.

2. El recurrente, no invoca ninguno de los documentos susceptible de demostrar que la Sala de instancia incurrió en un error en los hechos, tal como exige el cauce casacional elegido. Efectúa simplemente unas consideraciones sobre su situación personal y familiar que de ningún modo afectan a lo narrado en el factum, y que, sin duda, han sido ponderadas por el Tribunal a quo . Y si se enfrenta al relato fáctico de la sentencia, volviendo a cuestionar la valoración efectuada por los juzgadores de la instancia, hay que decir que, como antes veíamos con relación a los motivos centrados en la presunción de inocencia, contaron con elementos de prueba correctamente obtenidos y de calidad bastante para decidir como lo hicieron, afirmando que los acusados patroneaban la embarcación asumiendo previamente esa función en concierto con los promotores y favorecieron a sabiendas de su ilicitud y antijuridicidad la inmigración clandestina, sin que se requiera un concreto conocimiento del tipo delictivo perpetrado. Obviamente, que los mismos acusados compartieran las vicisitudes y penalidades del viaje y pretendieran quedarse también en territorio español, no excluye la tipicidad de su conducta favorecedora respecto al resto de inmigrantes al colaborar en esa finalidad delictiva de introducirles ilegalmente en España. Esta Sala ha dicho (Cfr. STS 830/2005, de 27 de junio ) que la acción de emigrar, compartida por las otras personas a quien tal efecto se auxilia, no excluye la relevancia penal de su conducta.

   Del relato fáctico se desprende que los acusados tenían pleno conocimiento de que colaboraban en la inmigración clandestina de ciudadanos extranjeros, cuya ilicitud es patente y notoria, por lo que, dado el cauce casacional utilizado, no cabe admitir la existencia de error alguno.

3. En cuanto a la pretensión de que se aplique el tipo atenuado del apartado 6º del art. 318 bis, hay que señalar en primer lugar que, basándose tal alegación en un error iuris, el relato histórico que contienen los hechos probados, no autoriza su toma en consideración. Por otra parte, la sentencia de instancia explica con todo detalle -con razones compartibles- por qué entiende que no concurre tal subtipo. Y así razona que, a diferencia del subtipo agravado, el atenuado exige la concurrencia de una serie de variables que deben razonarse en su totalidad para que proceda su apreciación, ya que aparecen redactadas en términos de conjunción copulativa. Por tal motivo, deberá analizarse si en el caso concreto, el sujeto activo merece menor reproche en atención a la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste. Dicho de otro modo, que el mismo tenga propósito de venir a trabajar a España no resulta un dato suficiente para justificar la atenuación, máxime en cuanto la reforma operada en este precepto por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que supuso un significativo incremento de las penas, ha tenido por finalidad, tal y como así se indica en su exposición de motivos, esencialmente la prevención general, a modo de impedir que se siguieran produciendo hechos tan graves como someter a seres humanos a un viaje en condiciones tan deplorables que llegaba a suponer, en muchos casos, una muerte lenta por inanición, y con una agónica desesperanza, al quedar abandonados en medio del océano sin apenas posibilidades de subsistir desde el mismo momento que los motores fallasen, y ello sin contar con la inclemencias propias del tiempo en alta mar.

   Por ello, no cabe generalizar lo que en la Ley constituye una excepción, por el simple hecho de que el sujeto activo tenga la misma finalidad que los pasivos, algo ciertamente normal en este tipo de viajes, pues en tal caso la finalidad de prevención general, en el supuesto más desgraciado de tráfico ilícito de seres humanos, quedaría en papel mojado.

   En suma, la apreciación del subtipo atenuado exigiría no solo un plus de motivación, sino la conjunción de toda una serie de variables, relacionadas con las caracterísitcas del viaje y las propias personales de los acusados, que les hiciera merecedores del menor reproche punitivo establecido por la Ley, y como con reiteración viene manteniendo esta Sala (SSTS 1664/1998, de 22 de diciembre; 1348/2004, de 25 de noviembre ), deben quedar tan acreditas con el mismo hecho criminal, pero tendrá la carga de hacerlo quien invoca la atenuación.

   Si en el caso concreto todos los acusados tenían trabajo en sus países de origen, ya que o bien eran pescadores o agricultores, cocinero en un restaurante uno de ellos, llegando a afirmar Eleuterio que llegó de noche de trabajar y con su propia ropa de faena se coló en el cayuco, es evidente que ninguno de ellos atravesaba por circunstancias tan penosas que justificasen venir a España, no debiendo confundirse la legítima finalidad de buscar amparo por proceder de una zona en conflicto, o huir de la hambruna, con la también legítima, pero desde luego menos acuciante, finalidad de buscar un trabajo mejor retribuido. Pero es que al margen de ello, no debemos obviar las concretas circunstancias en que se desarrolla el viaje, en cuanto no consta que se proveyera a todos los viajeros de chalecos salvavidas, ni que, tampoco, se dispusiese de algún tipo de aparato de comunicación por satélite, que permitiese una fácil localización de la embarcación en caso de problemas, o balizas de señalización, o bengalas que sirviesen de aviso en caso de búsqueda por mar y/o aire. En suma, todos y cada uno de los tripulantes de la embarcación, al margen de que pusiesen en peligro su propia vida, desde el mismo momento en que asumen la tarea de guiar el cayuco se convierten en garantes de la vida de los demás, estando obligados a proveer, dentro de la por sí peligrosa travesía, de todos los medios posibles para evitar un resultado lesivo.

   La apreciación conjunta de todas esas reseñadas características determina que no quepa apreciar en este caso el subtipo atenuado del apartado 6º, sin perjuicio de que la simple finalidad de mejora que sí se aprecia en sus conductas, merezca un trato de benignidad dentro de la individualización punitiva que se prevé para el subtipo agravado del apartado 3º del art. 318 bis.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En quinto lugar se alega infracción de precepto constitucional, y del art. 120.3 CE .

1. Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida no fundamenta el por qué de su decisión, ni fundamenta ni razona, el por qué de la pena impuesta al mismo.

2. Sin embargo, de la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia se desprende claramente la prueba que ha tenido en consideración para llegar al relato fáctico, así como las razones por las que ha considerado aplicable el art. 318 bis 3 CP, destacando igualmente los elementos determinantes de la apreciación del subtipo agravado contenido en dicho precepto. Y en relación con el motivo anterior, ya vimos como también rechaza la pretensión de aplicación del subtipo atenuado reclamado.

Finalmente, en el fundamento jurídico noveno se ha fijado el quantum de la pena, eligiendo el mínimo legal posible para todos los acusados (seis años y un día de prisión, excepto para el acusado Apolonio ), teniendo en cuenta que la pena base se extiende entre los cuatro y los ocho años de prisión, y que su mitad superior, dentro de la cual ha de imponerse la pena, comprende desde los seis años y un día a los ocho de prisión, valorando en este caso la ausencia de antecedentes penales, y el hecho de que la finalidad de los acusados fuera, al tiempo, lograr igualmente entrar en territorio español, tratando de mejorar sus condiciones de vida.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado. RECURSO DE D. Luciano :

El primer motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

1. Sostiene el recurrente que estamos ante un vacío probatorio que no permite sostener su condena. Y para demostrar este aserto, acude a la valoración de la prueba que ha tenido en cuenta el tribunal de instancia, negando la validez de la prueba testifical preconstituida al estimar que no se han cumplido los requisitos de los arts. 448 y 730 de la LECr ., pues en su práctica no estuvieron presentes todos los Letrados de los imputados, y, además, no se agotó por la Sala las posibilidades de contar con la prueba de aquellos testigos en el juicio oral.

   Por otra parte, no estima valorable dicha prueba testifical por la existencia de contradicciones en el testimonio de aquéllos.

   Tampoco pueden tenerse en cuenta las declaraciones del coimputado Pablo Jesús porque fueron prestadas en el atestado y no ratificadas posteriormente.

   Por último, aduce que ninguna prueba ha establecido la relación del recurrente con los demás acusados, ni se ha acreditado que aquél formara parte de alguna organización dedicada a la introducción clandestina de emigrantes, o que fuera marinero o con conocimientos de navegación, siendo así que declaró ser un simple pescador, y tener otras actividades. Por lo tanto, sólo hay simples sospechas que no desvirtúan la presunción de inocencia, y el principio "pro reo".

2. Sin embargo, el motivo no se considera acogible por las siguientes razones:

   1. Respecto del incumplimiento de lo dispuesto por los arts. 448 y 730 de la LECr ., hemos de remitirnos a lo razonado en el primer motivo del recurso de Apolonio, dándolo aquí por reproducido.

   2. Acerca de las contradicciones que advierte en las declaraciones de los tres testigos (prueba preconstituida), no son tales, pues la lectura de las mismas pone de manifiesto la unanimidad de aquéllos, cuando afirmaron que reconocían a los seis imputados como capitanes del cayuco, sin perjuicio de que establecieran matizaciones en cuanto a la labor concreta desarrollaba por ellos durante la travesía, si bien señalaron que todos ellos se iban alternando en el manejo del timón, y dos de ellos identificaron a Apolonio como el principal patrón porque daba las órdenes que así lo indicaban y porque manejaba el GPS.

   3. Respecto del dictado del Auto que acordaba la práctica de la prueba preconstituida al día siguiente de su efectiva realización, sin que fuera notificada a las partes, se estima que estamos ante un simple error material al señalarse la fecha del Auto, pues no se comprende que, sin ser notificado a los letrados de los imputados, estos asistieran a la práctica de la diligencia como sí se ha indicado en otro lugar de este escrito.

   4. En cuanto a las declaraciones del coimputado Pablo Jesús, damos por reproducido lo expuesto al respecto en el primer motivo del recurso de Apolonio .

   5. Finalmente las consideraciones que realiza el recurrente acerca de la prueba sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado, derivan de la subjetiva valoración de la prueba por parte de aquel, desconociendo que existiendo dicha prueba como sucede en este caso, por lo ya argumentado, su apreciación corresponde al Tribunal de instancia siempre que no se infrinjan las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia, circunstancia que no se estima suceda en este caso.

3. Además, en cuanto a la referencia que se efectúa al principio pro reo, hay que recordar que esta Sala ha venido repitiendo (Cfr. SSTS 23-2-2005, núm. 231/2005; 23-4-2008, nº 201/2008) que se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis 1. 3 CP .

1. Entiende el recurrente que del relato de hechos probados de la sentencia no puede afirmarse cometido el tipo penal imputado, por no concurrir ni el elemento objetivo ni el subjetivo del injusto. Que tampoco resulta relación alguna entre los demás acusados y él mismo. Y que tan sólo se describe el coste habitual del pasaje, y no que a él le pagaran sus compañeros; que llevó un rato el timón, de modo que surgen dudas sobre su actuación capaces de determinar la entrada en consideración del principio in dubio pro reo . Y que su intención y ánimo no fue facilitar el tráfico de personas sino colaborar con todos los pasajeros al buen fin de la travesía.

2. Por la vía procesal elegida no cabe, ni invocar el principio pro reo, ni discutir si los hechos que se declaran probados lo han sido o no mediante la correspondiente actividad probatoria, sino atenerse a ellos para tratar de discernir si son subsumibles en el tipo penal aplicado.

A tal efecto, el factum dice que los acusados, valiéndose de sus conocimientos de navegación por tratarse todos de ellos de marineros de profesión, se concertaron entre sí para introducir clandestinamente ciudadanos extranjeros en territorio español y, para ello, zarparon de Noudhibou (Mauritania) patroneando una embarcación tipo cayuco, en la que transportaban un total de 65 personas de origen subsahariano (dos de ellas menores de edad), todos ellos indocumentados y que habían pagado previamente entre 450 y 900 euros al cambio, pero dicha embarcación fue interceptada a 104 millas al sur de Gran Canaria, desembarcando en el puerto de Arguineguín sobre las 15 horas del 22 de noviembre de 2007.

Se trata, por lo tanto, de un inmigración realizada con incumplimiento de la normativa vigente en materia administrativa sobre entrada, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional, y a ello se añade una situación de especial vulnerabilidad en el sujeto pasivo (como acontece con los llamados coloquialmente "inmigrantes sin papeles") que los sitúa en condiciones óptimas para los fines perseguidos por el sujeto activo, generalmente con el carácter lucrativo que prevé su apartado tercero. Ello es lo que sucede este caso con arreglo a lo descrito en los hechos probado de la sentencia, por lo que concurren los requisitos precisos para la correcta aplicación del art. 318 bis 1, del Código Penal, que contiene el tipo básico, y sin perjuicio de la consideración en el siguiente motivo del subtipo gravado contenido en el apartado 3 de dicho precepto.

Por todo ello el presente motivo se desestima.

El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . por aplicación indebida del art. 318 bis 3 CP, e inaplicación del subtipo atenuado del art. 318.6 CP .

1. Sostiene el recurrente que no se ha acreditado suficientemente la concurrencia de un peligro concreto para la salud e integridad de los viajeros, por lo que no procede la apreciación del subtipo agravado, y al no estimarse el mismo no existe razón para la exclusión del subtipo atenuado.

2. Sobre la apreciación del subtipo agravado, ha de valer lo aducido en el motivo segundo del recurso de Virgilio, que trataba idéntica cuestión. A lo allí dicho nos remitimos.

3. Respecto de la exclusión del subtipo atenuado habremos de remitirnos a cuanto dijimos, con relación al motivo cuarto del recurrente anterior, recordando nada más ahora que de ello se ocupa el fundamento jurídico 5º de la sentencia de instancia que razona su falta de apreciación con datos objetivos que justifican aquella postura. Aduce que todos los acusados tenían trabajo en sus países de origen, por lo que ninguno atravesaba circunstancias tan penosas que le abocaran necesariamente a venir a España como medio único de huida de una situación angustiosa. Además, el hecho de hacer la travesía en condiciones muy precarias (no consta que se proveyera a todos los viajeros de chalecos salvavidas, ni que se dispusiese de algún tipo de aparato de comunicación por satélite, o de balizas de señalización o bengalas que sirvieran de aviso en una hipotética búsqueda por mar o aire) no permite entender cumplido el requisito de una menor gravedad del hecho y de sus circunstancias, por lo que el simple hecho de pretender una mejora de las condiciones de vida de los acusados, no resulta suficiente para estimar el subtipo atenuado, frente a aquellas otras circunstancias en que se producía la travesía. En consecuencia, el motivo no se considera estimable, y ha de ser desestimado.

Como cuarto y último motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr .

1. Para el recurrente la sentencia de instancia incurre en el vicio procesal de la predeterminación del fallo, al emplear expresiones y términos jurídicos en el factum, sustituyendo el relato fáctico por conceptos o razonamientos jurídicos con manifiesto valor causal respecto del fallo, de forma que, suprimidos dichos conceptos legales, el relato histórico queda sin base suficiente para justificar su subsunción en el tipo penal aplicado.

Así considera el recurrente expresiones que predeterminan el fallo las siguientes: "valiéndose de sus conocimientos", "previo concierto para ello", y "con la intención de introducir clandestinamente ciudadanos extranjeros en territorio español", que dice son elementos del tipo del injusto aplicado en el caso, y de contenido inequívocamente jurídico.

Más, aunque puede apreciarse cierta similitud entre la última expresión destacada y la utilizada en el tipo penal aplicado, sin embargo no es coincidente, pues no utiliza los mismos términos que aparecen en el precepto. Además, se trata, de una expresión fácilmente comprensible por cualquiera pues utiliza términos de uso común para cuyo entendimiento no son precisos especiales conocimientos jurídicos. Lo mismo puede decirse del resto de las expresiones destacadas, por lo que no inciden en el vicio procesal alegado.

La expresión de la finalidad perseguida por los acusados al efectuar la travesía, supone la plasmación de un juicio de valor que resulta acertado habida cuenta el resto de los datos objetivos acreditados en la causa. Aunque pudiera estimarse que su lugar más adecuado sería el de los fundamentos de derecho, ello no implica que su colocación en el factum incida en el vicio procesal que se alega.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso procede imponer a los recurrentes las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.