STS 1391/2009, 10 de Diciembre de 2009

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó Auto de fecha 02/03/09,

que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho: " PRIMERO.- Por sentencia nº 72/2008 de fecha 15 de diciembre de 2008, firme en virtud de Auto del día 18 siguiente, dictada por la Sección 1ª de esta Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo 31/06 (Sumario 12/06 del Juzgado Central de Instrucción nº 6) se condenó a Fernando, por delito contra la salud pública a las penas de cuatro años de prisión y multa de

40.000 euros con una responsabilidad personal en caso de impago de treinta días. SEGUNDO.- Previo informe de 23 de diciembre de 2008 del Centro Penitenciario Madrid III en orden a la prisión preventiva abonable y fecha de inicio de cumplimiento, se practicó en la presente Ejecutoria 49/2008 liquidación de condena en fecha 7 de enero de 2009 abonándose como tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente 699 días (del 18 de enero de 2005 al 17 de diciembre de 2006) y fijando como inicio de cumplimiento el 14 de junio de 2010 y extinción el 12 de agosto de 2012, liquidación en la que no se abonaba como prisión preventiva el periodo comprendido desde el 18 de diciembre 2006 hasta la firmeza de la sentencia por haber iniciado en aquella fecha (18-12-06) cumplimiento de condena por la Ejecutoria 67/06 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante (Rollo de Sala 150/04, Procedimiento Abreviado 2/04 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Torrevieja ); liquidación de condena que la Sección 1ª aprobó por Providencia de 15 de enero de 2009. TERCERO.- La representación procesal del referido penado interpuso en tiempo y forma recurso de súplica contra dicho proveído de 15 de enero de 2009; recurso al que parcialmente se adhirió el Ministerio Fiscal al evacuar el traslado conferido. CUARTO.- El 20 de enero de 2009 el Centro Penitenciario de Alicante interesó nueva liquidación de condena al haber sido suspendida por Auto de tal fecha de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante la ejecución de la pena privativa de libertad (tres años de prisión y seis meses de arresto sustitutivo por impago de multa) a que se contrae la Ejecutoria 67/06, señalando como día inicial de cumplimiento el 23 de diciembre de 2008 -fecha de recepción del testimonio de la sentencia- y como prisión preventiva abonable del 18 de enero de 2005 al 17 de diciembre de 2006 . QUINTO.- En proveído de 11 de febrero de 2009 la Sección 1ª acordó avocar al Pleno la resolución del recurso de súplica formulado por la defensa del penado y por Providencia del Pleno de 23 siguiente se designó Ponente al Ilmo. Sr. D. Félix Alfonso Guevara Marcos y se señaló para la deliberación y votación el 26 también de febrero de 2009 ".

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó el siguiente pronunciamiento: " Estimar parcialmente el recurso de súplica formulado por el Procurador D. Ignacio Orozco García en la representación que ostenta del penado Fernando contra la Providencia de 15 de enero de 2009 por la que se aprobó la liquidación de condena practicada el día 7 anterior, providencia y liquidación que se revocan y dejan sin efecto y en su consecuencia, que se practique nueva liquidación de condena teniendo como fecha de inicio de cumplimiento el 18 de diciembre de 2008 y como privación de libertad preventiva sufrida y abonable en la presente ejecutoria desde el 18 de enero de 2005 al 17 de diciembre de 2006, no abonándosele al periodo desde el 18 de diciembre de 2006 al 17 de diciembre de 2008 en que cumplió condena por la Ejecutoria 67/06 de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Alicante.- Comuníquese la presente resolución junto a la liquidación de condena que se practique por la Sra. Secretaria al Centro Penitenciario donde el penado se encuentra interno y remítase copia a la Sección 7ª de Alicante para su constancia ".

Se formula Voto Particular por uno de los Magistrados integrantes de la Sala al discrepar del criterio mayoritario del Tribunal.

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Fernando, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en referencia a lo descrito en el artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en todo caso al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, del derecho fundamental a la libertad recogido en el artículo 17 de la C.E ., así como del derecho de igualdad y del derecho de los penados (artículo 25 C.E .), concatenado con el artículo 58 del Código Penal. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por vulneración de los artículos 87 y 84 del Código Penal. TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por vulneración del artículo 58 del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 25 de noviembre de 2009.

El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional estimó parcialmente el recurso

de súplica formulado por el hoy recurrente (Auto de 02/03/09, que es el recurrido), acordando sustancialmente practicar una nueva liquidación de condena pero excluyendo de la misma el abono del período de prisión preventiva sufrido en la causa de referencia desde el 18/12/06 al 17/12/08, lapso de tiempo en el que cumplió condena derivada de una ejecutoria seguida al mismo en la Audiencia Provincial de Alicante, de forma que del total de prisión preventiva a la que estuvo sujeto por la Audiencia Nacional (18/01/05 hasta el 18/12/08, fecha de firmeza de la sentencia) se le restó como no abonable el período mencionado más arriba. El recurso de casación planteado tiene por objeto la revisión de este particular del fallo y que se declare la vulneración del artículo 58.1 C.P . en cuanto ordena que el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, como es el caso, invocando expresamente el alcance constitucional fijado para la interpretación de este apartado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 57/08, de 28/04 . Se aduce además un segundo argumento en relación con la suspensión de condena acordada por la Audiencia Provincial de Alicante, concedida dos años y dos meses después de que la sentencia fuese ejecutoria, estimando que en todo caso se debe prescindir de ese lapso de tiempo a los efectos del cumplimiento de la condena, con lo cual no existiría el doble cómputo de la prisión. Esta argumentación se traslada a los tres motivos formalizados, pudiéndose analizar conjuntamente el primero y el tercero que desde la perspectiva de la vulneración del derecho a la libertad del artículo 17.1 C.E . y de la infracción de ley, artículo 58 C.P., resultan inescindibles por cuanto la vulneración de la legalidad ordinaria es consecuencia de la del derecho a la libertad conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional desarrollada en la interpretación del precepto sustantivo, mientras que el segundo, ex artículo 849.1 LECrim ., acusa la vulneración de los artículos 87 y 84 C.P .

La Audiencia Nacional, tras exponer con detalle los antecedentes del caso, en el fundamento de derecho tercero del Auto recurrido resuelve el núcleo de la cuestión planteada, es decir, el alcance que debe darse al mandato legal del artículo 58.1 C.P .. Para ello parte de la sentencia del Tribunal Constitucional 57/2008 siguiendo " la argumentación contenida en el fundamento 7 " de la misma, razonando que solo en aquellos casos en que se de " una efectiva y real afectación de la situación del penado por la coincidencia de preso preventivo, perjuicio y no simple alegación de pérdida de expectativas de derecho a beneficios o recompensas penitenciarias que debe concretarse por la parte o quedar evidenciada en la ejecutoria para que se llegue al doble cómputo que en su fundamento 6 aquella sentencia entiende imponerse por una interpretación literal del artículo 58.1 ..... ", de forma que " .... solo cuando se

produzca el perjuicio por pérdida de beneficios o recompensas se dará el doble cómputo de cumplimiento en una causa y de prisión provisional abonable como cumplimiento en otra ", y como este no es el caso, sin que ni siquiera se alegue tal perjuicio, debe ser excluido del abono el lapso de tiempo en que coinciden la prisión provisional y el cumplimiento de la pena.

Frente a lo anterior debemos oponer que un argumento " a fortiori " no puede constituir la fuente exclusiva de la interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el caso, teniendo en cuenta que el fundamento séptimo tiene como objeto responder a argumentos esgrimidos en los Autos recurridos (de la Audiencia Provincial de Las Palmas) en el caso y expresamente manifestados por el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones ante el propio Tribunal Constitucional, desgranando éste determinados preceptos de la normativa penitenciaria que pueden discriminar la situación del preso preventivo que también está cumpliendo como penado, concluyendo con carácter general y fuera del caso concreto que " no puede sostenerse que el preso preventivo, que cumple a la vez condena, no está > en situación de prisión preventiva, o, en otros términos, solo padece una > ". De aquí se desprende que no es posible establecer como " ratio " de la decisión la existencia concreta y probada de un perjuicio penitenciario, lo que además se desprende, como ahora veremos, del conjunto de la sentencia, cuyas claves podemos sintetizar en los siguientes puntos: a) el eje determinante de la misma gira en torno a la vulneración del derecho fundamental a la libertad, por haber podido estar privado de ella el condenado fuera o al margen de los requisitos legales; b) la S.T.C. sienta el principio de aparente igualdad que cumple la prisión provisional y la pena de prisión, bajo la idea de que una misma circunstancia, privación de libertad, cumple materialmente una doble función, no obstante reconocer la diferente naturaleza o funcionalidad de ambos institutos; c) la ausencia de expresa previsión legal de esta situación, lo que no se considera un mero " olvido " del Legislador, sino una expresa voluntad de no excluir tal posibilidad de un doble cómputo; d) el diferente tratamiento penitenciario de ambas situaciones; y e) como corolario de todo lo anterior establecer la consecuencia esencial, que es la clave de la sentencia, de que carece de cobertura legal la decisión de no abonar al penado en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en la misma causa en la que luego fuera condenado, porque ya había sido abonada en otra en la que estaba cumpliendo condena, cuya privación de libertad coincida en el tiempo con la anterior. Recuerda el Tribunal Constitucional que " el derecho a la libertad puede resultar conculcado, tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone ", no siendo excluible " una lesión del artículo 17.1 C.E ., si no se procede tal y como ordena el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal ". Igualmente, añadimos nosotros, tampoco sería aceptable que en estos casos la carga de la prueba de la vulneración del derecho fundamental a la libertad pese sobre el condenado teniendo que justificar su discriminación penitenciaria en base a la normativa que rige este ámbito de sujeción de la persona al Estado, además de no ser posible su previsión anticipada.

Efectivamente, la S.T.C. 57/2008, que es sucesora de las S.S.T.C. 19/1999 y 71/2000, establece como consideraciones generales que la prisión provisional como medida cautelar de naturaleza personal, teniendo en cuenta su finalidad primordial y la distinta funcionalidad que tiene en relación con la pena, " permite, sin ninguna violencia lógica, que un mismo hecho (la privación de libertad), cumpla materialmente una doble función, sin que, por ello, y en lo que concierne a la primera, pueda negarse su realidad material, ni alterarse la normal aplicación de su límite temporal ", añadiendo del hecho de que " el tiempo de privación de libertad, sufrido por la prisión provisional, se abone en su totalidad para el cumplimiento de la pena, no se deriva, a modo de una consecuencia lógica necesaria, la de que el tiempo de cumplimiento de una pena, impuesta en una causa distinta de la que se acordó la prisión provisional, y coincidente con dicha medida cautelar, prive de efectividad real a esa medida cautelar ".

Por otra parte, es explícita la relación del hecho de la privación de libertad y el derecho fundamental a la misma proclamado en el artículo 17.1 C.E., afirmándose en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que analizamos que la cuestión que se suscita (en el caso examinado que coincide con el presente) " se contrae a determinar si ha resultado vulnerado el derecho del recurrente en amparo a la libertad (artículo 17.1 C.E .), por no haberle sido abonado la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente para el cumplimiento de la pena impuesta en una misma causa ". Recordando el Tribunal Constitucional lo anterior, a partir de este planteamiento, llega a la conclusión (fundamento jurídico octavo) que carece de cobertura legal " la decisión de no abonar al recurrente en amparo en su totalidad el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente ...... para el cumplimiento de la pena de prisión

impuesta en la misma causa .... lo que ha supuesto un alargamiento ilegítimo de su situación de privación de libertad, lesivo, por lo tanto, del artículo 17.1 C.E . ". La sentencia refuerza y cierra lo anterior con un argumento extraído de la propia literalidad del artículo 58.1 C.P., cuando dice en el fundamento jurídico sexto, que " si el Legislador no incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el artículo 58.1 C.P . y, en concreto, el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de prisión provisional de una causa y de penado en otra, es sencillamente porque no quiso hacerlo ".

Este es el alcance de la lectura de la sentencia invocada por el recurrente y aplicada solo parcialmente por la Sala de instancia. Es cierto que no declara la inconstitucionalidad, ni podría hacerlo, del precepto sustantivo, pero se trata de una sentencia interpretativa que no se contrae a proclamar la vigencia de un derecho subjetivo, sino que fija la lectura constitucional de un precepto del Código Penal excluyendo otras como contrarias al derecho fundamental a la libertad. Por todo ello debe ser el Legislador, como resulta de la redacción contemplada en el último proyecto de Ley Orgánica (121/000052 ) que modifica el Código Penal (ver también el Capítulo IV de la memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente al año 2.009), quien debe dar una nueva redacción al artículo 58.1 C.P . para salvar el supuesto de coincidencia de privación de libertad provisional con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa. El Tribunal Constitucional no prejuzga bajo otra redacción del precepto que una solución distinta impuesta por el Legislador vulnere el derecho fundamental a la libertad.

Por todo ello, en la medida que la Audiencia Nacional ha aplicado al caso la doctrina constitucional vigente sobre la materia de forma parcial, el recurso debe ser estimado, siendo ya ocioso entrar en el análisis del segundo motivo, cuyos argumentos, por otra parte, han sido correctamente desestimados por la Audiencia Nacional.

No obstante la estimación del recurso en los términos antedichos, por aplicación al caso de la doctrina emanada de la S.T.C. 57/08, es posible advertir en la misma una faz no explícita que puede afectar a los principios de seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad e incluso a la buena fe procesal. Es cierto que ha de convenirse con la sentencia mencionada que el artículo 58 C.P . ni en su redacción originaria ni en la vigente se detiene a dar respuesta, pese a su frecuente acaecer en la labor diaria de los Tribunales, a la posible concurrencia simultánea de penas y medidas cautelares privativas de libertad que hayan supuesto el ingreso del sujeto en un centro penitenciario. Ahora bien, que dicha omisión necesariamente conduzca a un ajuste estricto a la literalidad del precepto es discutible, de forma semejante a lo que ya sucediera con la S.T.C. 237/05, respecto del artículo 23.4 L.O.P.J . y la competencia de los Tribunales españoles en materia de justicia universal, corregida posteriormente por el Legislador.

En relación con el principio de seguridad, la doctrina constitucional de la sentencia aplicada puede afectarle en una doble medida: 1) Por la ausencia de certeza que genera tal computación a la hora de prever las consecuencias sancionadoras de los actos punibles, con introducción de un factor aleatorio no expresamente previsto por el Legislador en el art. 58 CP ; 2) Por producir idéntica falta de previsión respecto de la concreta extensión del período de ingreso en prisión que haya de cumplir quien simultáneamente ostente la condición de reo y de preso preventivo, al hacer depender dicha duración de una eventual coincidencia -o carencia de la misma- entre dos prisiones, de las que al menos una sea preventiva o provisional, incluso siempre y cuando hayan sido acordadas en diferentes procedimientos, lo que a su vez depende de extremos inciertos, como el mayor o menor rigor con el que se apliquen las reglas de conexidad (arts. 17 y 300 LECrim ), el tiempo en que las causas vayan llegando a sentencia firme, la coordinación entre Juzgados, etc. Todo ello, llevado a sus últimos extremos, puede llegar a producir supuestos en los que no haya de cumplirse pena alguna si el tiempo pasado en prisión preventiva por una de ellas, computado doblemente, hace inoperante las condenas finalmente impuestas por las diversas causas que el reo tuviere pendientes y que hubieren sido objeto de enjuiciamiento y fallo condenatorio. Tal resultado puede provocar «de facto» situaciones de impunidad o, incluso, de « vaciamiento » -como afirma la Fiscalía General del Estado en la Memoria del año 2009- de las condenas, sin necesitar que haya existido un período de privación de libertad realmente equivalente a la reducción total de la pena.

Por lo que hace al principio de igualdad, porque se ven más favorecidos, gracias a ese efecto multiplicador, precisamente aquellos reos que más delitos y más largas penas acumulen, frente a quienes, en el extremo opuesto, delincan una sola vez y, por no haberse dictado respecto de ellos medida cautelar restrictiva de la libertad, no obtengan reducción alguna, por este título, de sus condenas. También pueden ocasionarse consecuencias discriminatorias incluso respecto del pluri-reincidente en sí mismo considerado, ya que serían doblemente computables los períodos que hubiere pasado en prisión preventiva, pero no los de cumplimiento efectivo de condena, todo lo cual puede colisionar a su vez con el principio de proporcionalidad de las penas.

Igualmente, se presenta el riesgo de que, con torcimiento del derecho aplicable, surjan en la práctica pautas que inciten al decaimiento de la buena fe procesal en favor del fraude de ley. Así, puede resultar que, en la práctica forense, un imputado con diversos procedimientos penales por delito abiertos en su contra, en la comparecencia de prisión se mostrara favorable, a través de su letrado, a la adopción de la medida cautelar personal para obtener de este modo un adelanto « doble » del cómputo de pena o bien, " contrario sensu ", una vez acordada la medida, no procediera el letrado defensor a solicitar con posterioridad la libertad provisional de su defendido, con idéntica y subrepticia finalidad, pese a poder concurrir los presupuestos que hubieren de abonar el alzamiento de la medida cautelar. También podría optarse por interponer múltiples recursos meramente dilatorios y ajenos a la medida cautelar para prorrogar indebidamente el desarrollo del proceso de quien « se sabe condenado » por el abundante material probatorio que lo incrimina y que, de hecho, justifica el mantenimiento de la prisión provisional, dilatando así en el tiempo la firmeza de la sentencia (en lugar de optar, por ejemplo, por mecanismos legales como la conformidad), con la perniciosa finalidad de lograr ese doble cómputo más beneficioso para sus intereses. Podría asimismo defenderse torticeramente la división de la continencia de la causa, pues al hablar el art. 58 de «varias causas», de nuevo favorecería al sujeto que presuntamente ha cometido varios delitos su enjuiciamiento y decisión en diferentes procedimientos, en lugar de en uno solo, con idéntica finalidad de permitirse un ulterior doble cómputo en las penas de prisión impuestas. La misma línea de desconexión se podría postular para los expedientes de refundición de condenas, al resultar «de facto» más beneficioso para el reo el doble o triple abono de la prisión preventiva que la aplicación de las reglas del art. 76 CP . En sentido inverso, dado que el art. 505 LECrim sólo autoriza a que sea alguna de las partes acusadoras (Ministerio Fiscal y/o acusaciones particulares) quien interese la medida cautelar de prisión provisional, podría darse el supuesto de que el ya ingresado en prisión por otra causa no fuera puesto en prisión preventiva respecto de otra aún pendiente (por no interesar dicha comparecencia la parte procesal competente, o bien por no acordar tal medida el órgano judicial, pese a resultar procedente) para evitar que « fuesen corriendo los plazos » en todas ellas a través del tan citado cómputo múltiple: sorprendentemente, tal comportamiento favorecería la más pronta puesta en libertad del sujeto cuanto más peligroso fuere, en abierta oposición a los fines que inspiran la medida cautelar de prisión provisional, según se desprende de los arts. 502 y ss de la LECrim ..

Así las cosas, esta interpretación provoca la creación de " facto ", de un beneficio penitenciario no previsto precisamente por el Legislador, con clara incidencia en materia de ejecución de condenas y con efectos incalculables e imprecisos, al quedar el licenciamiento definitivo al albur del caso concreto, quebrando el principio de legalidad en materia penal y penitenciaria.

Esta Sala de Casación debe reiterar el contenido del Acuerdo alcanzado por la misma en su reunión plenaria de 20/02/08, especialmente en su apartado relativo a que la previsión del artículo 123 C.E . " tiene como misión preservar el debido equilibrio entre órganos constitucionales del Estado -en este caso, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo- para asegurar el adecuado funcionamiento de aquél ". Así pues, ha de convenirse con la Fiscalía General del Estado en el excesivo alcance que la visión del artículo

58 C.P . postulada en la sentencia del Tribunal Constitucional puede producir en la práctica penal, y como ya sucediera en otras materias, como la referida al principio de justicia universal, o la misma prescripción, es razonable que el Legislador en el reciente Proyecto de Ley Orgánica que modifica el Código Penal introduzca la reforma del artículo 58 para eliminar cualquier duda sobre la cuestión, proponiendo expresamente como redacción a dar al inciso primero que «el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por el Juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella» .

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.