STS 1333/2009, 14 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Bergara, incoó Procedimiento Abreviado nº 21/07,

seguido por delito de falsedad en documento público, contra Olegario y Inocencio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián/Donostia, Sección I, que con fecha 29 de Octubre de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En virtud de Orden Foral de fecha 3 de Junio del 2005, el Diputado para las Infraestructuras Viarias del Territorio Histórico de Guipúzcoa, resolvió iniciar los trámites legales y de información pública para la aprobación del Proyecto Modificado nº1 de la Autopista Vitoria-Gasteiz-Eibar, Tramo: Arlaban -Eskoriatza Norte (1-AU-2/1998-F-MI).- En el plazo de quince días a partir de la fecha de publicación del anuncio en el Boletín Oficial de Gipuzkoa se expuso al público dicho proyecto, del que se remitió un ejemplar al Ayuntamiento de Eskoriatza.- Durante dicho plazo, que se extendía desde 10 al 27 de Junio del 2005, los titulares y demás interesados pudieron formular las alegaciones que estimaron oportunas.- SEGUNDO.- Transcurrido el plazo de información pública sin que se presentase alegación alguna al respecto, en escrito de fecha 28 de Junio de 2005, con registro de entrada en esa misma fecha, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Eskoriatza, el aquí acusado Inocencio, solicitó ampliar el plazo de exposición pública por plazo de otros quince días, para poder analizar con la suficiente profundidad las modificaciones contempladas en el proyecto.- Tal ampliación del plazo fue denegada por la Administración, quien, no existiendo oposición a la utilidad pública de la obras ni a la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectos, a través del Consejo de Diputados en sesión de fecha 5 de Julio, aprobó el Proyecto Modificado nº 1 de la Autopista Vitoria- Gasteiz-Eibar, en el tramo indicado, y la declaración de necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados.- TERCERO.- No obstante, en fecha 8 de Julio del mismo año 2005, llegó a la sede de la Diputación documento de alegaciones con membrete municipal, suscrito por los miembros de la Comisión Municipal del Ayuntamiento de Eskoriatza para el seguimiento de la Autopista Vitoria-Gasteiz-Eibar en el tramo Arlaban-Eskoriatza Norte, en el que consta como fecha de entrada de este documento en el Registro Municipal de entrada y salida de documentos, el 27 de Junio de 2005.- Don Inocencio, y Olegario, aprovechando las funciones que tenían encomendadas en el Ayuntamiento de Eskoriatza como Alcalde y Concejal respectivamente, accedieron al sello de entrada de documentos del Registro Municipal, y, con plena conciencia y voluntad, cambiaron el mismo para poder estampar en el documento de alegaciones como fecha de entrada en el Registro, el día 27 de Junio del 2005, ultimo día del plazo concedido para formular alegaciones, aunque la fecha real de entrada y presentación del documento en el Registro municipal fue el 4 de Julio del 2005". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: PRIMERO.- Condenamos a don Inocencio y don Olegario, como autores de un delito de falsedad en documento oficial, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable, a la pena de veintiun meses de prisión, multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena privativa de libertad.- El impago de la multa por insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria que se cifra en un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- SEGUNDO.- Se impone a ambos acusados durante el tiempo de la condena la pena de inhabilitación especial para el desempeño de cualquier cargo o empleo público que implique una elección popular, bien de forma directa o indirecta, para la participación en un Gobierno Municipal.- TERCERO.- Se impone a los dos acusados condenados el abono de las costas causadas en el proceso por mitades e iguales partes". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Inocencio y Olegario, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Inocencio formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional contemplado en el art. 24.2 C.E .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional contemplado en el art. 24.2 C.E .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

La representación de Olegario, formalizó el recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional contemplado en el art. 24.2 C.E .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ por infracción de precepto constitucional contemplado en el art. 24.2 C.E .

Al amparo del art. 849.1 LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Octubre de 2009. En el momento de redactar la sentencia se pudo verificar que el CD que recoge el acta del Plenario no era audible por lo que se entregó, por diligencia de 17 de Noviembre de 2009 a los servicios de informática del Tribunal para que efectuaran las comprobaciones correspondientes, los que lo devolvieron el mismo día informando de que el CD carecía de sonido.

Seguidamente se comunicó telefónicamente esta incidencia a la Audiencia Provincial de origen, la de San Sebastián por si tuvieran otro CD con audio, la Audiencia envió un nuevo CD con las precisas instrucciones para hacerlo operativo en audio lo que permitió que fuera escuchado el CD por el Tribunal, quedando a partir de entonces pendiente de dictar la sentencia. Por todo lo expuesto la sentencia no se ha dictado dentro de plazo.

La sentencia de 29 de Octubre de 2008 de la Sección I de la Audiencia Provincial de San

Sebastián/Donostia condenó a Inocencio y Olegario, como autores de un delito de falsedad en documento oficial con la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público, a la pena de 21 meses de prisión y multa con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a la alteración que, conscientes de ello, efectuaron los condenados, Inocencio y Olegario, a la sazón, alcalde y concejal, respectivamente, del Ayuntamiento de Eskoriatza en relación al sello de fecha de entrada de escritos en el indicado Ayuntamiento, para de esta forma dar entrada a un escrito en el que por diversos vecinos se formulaban alegaciones al Proyecto Modificado de la Autopista Vitoria/Gasteiz-Eibar cuando el plazo ya había concluido.

Se han formulado dos recursos formalmente independientes, uno por cada condenado, pero en los que se suscitan idénticas cuestiones, por los mismos cauces casacionales y con la misma finalidad, lo que va a permitir un estudio conjunto de ambos recursos.

Motivo primero de ambos recurrentes.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales se denuncia la quiebra de la tutela judicial efectiva en lo referente al derecho a un Juez imparcial .

Estiman los recurrentes que la Presidenta del Tribunal en una actividad que el recurrente Olegario tildó de "flagrante e inédita" --pág. 10 de su recurso--, y que el recurrente Inocencio estimó extralimitadora --pág. 5 de su recurso-- efectuó una batería de preguntas a los testigos que acudieron al Plenario, Francisca

, Augusto y Camilo que "....por su extensión y contenido no solo suplió la inactividad del Ministerio Fiscal, sino que denotó una opinión ya formada anticipadamente sobre la imputabilidad VERIFICAR de los acusados...." --pág. 5 del indicado recurso--.

Ambos recurrentes citan jurisprudencia de esta Sala al respecto así como la Exposición de Motivos de la LECriminal.

Hay que partir del principio de que la imparcialidad del Tribunal, es el presupuesto sobre el que descansan el resto de garantías procesales, porque, la parcialidad o prejuicio del juzgador hace ineficaces el cuadro de garantías del proceso debido, en tal sentido, ya la STC 60/1995 declaró que "....sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional...." . No será ocioso recordar que la Constitución del Estado de Maryland, de 1776, previa a la Constitución Americana de 1787 y a la Revolución Francesa de 1789, contiene como garantía esencial, incluso anterior al sufragio universal el derecho a ser juzgado con imparcialidad en un juicio oral y público . Lo que debemos de verificar en el motivo es si se perdió esa imparcialidad a la que ya se refería la Exposición de Motivos de la LECriminal con las palabras siguientes:

"....Los Magistrados deben permanecer durante la discusión pasivos, retraídos, neutrales....", por el

hecho de que la Presidenta del Tribunal hubiera efectuado preguntas a los testigos después del interrogatorio de las partes.

Existen resoluciones de esta Sala que en un análisis concreto de cada caso, según las circunstancias, ha acordado tal pérdida de imparcialidad --SSTS 429/1999 de 7 de Abril ó 291/2005 de 2 de Marzo ó 780/2001 --, y en otros casos se ha estimado que el hecho de efectuar preguntas no supuso pérdida de imparcialidad --SSTS 290/2005 de 24 de Febrero ó la más reciente 209/2008 de 28 de Abril --.

La sentencia 429/99 estimó perdida la imparcialidad del Tribunal porque el Presidente, finalizados los debates acordó la lectura de unas declaraciones incriminatorias, que no habían sido introducidas en el Plenario ni solicitadas por la acusación. La STS 291/2005 lo estimó igualmente ante el interrotatorio inquisitivo efectuado por el Presidente del Tribunal al imputado que previamente había ejercido su derecho al silencio en relación a las preguntas que le dirigió el Ministerio Fiscal.

La STS 780/2006 recoge un supuesto semejante, de interrogatorio del Presidente al imputado de naturaleza claramente inquisitivo.

Por el contrario, la STS 290/2005 no consideró la pérdida de imparcialidad por el hecho de que el Tribunal acordase la declaración de un perito documentalista, y la STS 209/2008 tampoco lo consideró respecto de las preguntas efectuadas por el Presidente del Tribunal en relación al informe pericial.

No puede olvidarse que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en el art. 729-2º le confiere al Tribunal, de oficio, la práctica de pruebas no propuestas por las partes y dentro de ello, se incluye la posibilidad de solicitar aclaraciones a los testigos, lo que expresamente también está reconocido en el Procedimiento Abreviado en el art. 708 "....el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los

miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren....", esta posibilidad también está expresamente prevista para el Tribunal del Jurado en su art. 46-1º y no es algo inédito en los sistemas procesales de nuestro entorno cultural, baste indicar que en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 64-6 - letra b), sobre las funciones y atribuciones de la Sala de primera instancia se le concede al Tribunal, de ser necesario, entre otras facultades la de "....ordenar la comparecencia y declaración de testigos....", de lo que se deriva la

posibilidad de proceder a su interrogatorio.

También el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones ha reconocido la legitimidad de esta iniciativa sin quiebra del principio de imparcialidad y en tal sentido se pueden citar las SSTC 188/2000; 130/2002; 229/2003 y 334/2005 .

Lo relevante es verificar si el Tribunal, al hacer uso de esta facultad de iniciativa asumió el papel de acusador y perseguidor del imputado, en cuyo caso quedó lesionada su imparcialidad, o por el contrario se mantuvo en su papel de órgano independiente de la acusación y defensa. SSTS de 21 de Marzó de 1999 ó 23 de Septiembre de 1995. En análogo sentido la STC 188/2000 .

El Ministerio Fiscal en su informe al motivo interesando su desestimación alega que:

"....No es cierto, por otro lado, que por formular preguntas a los testigos para esclarecer los extremos de la realidad histórica que sean dudosos el Tribunal se macule y adquiera la condición de parte, contaminando su imparcialidad. Tampoco suple la actividad del Ministerio Fiscal cuando ejercita su atribución de interrogar a los testigos o peritos, sino que cumple su propio y genuino mandato constitucional que le vincula con la relevante función de juzgar. Es imposible alcanzar el valor supremo de la justicia cuando se desconocen los hechos sobre los que pronunciarse. Con su interrogatorio, el Juez no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, lo cual es por completo legítimo....".

"....El Tribunal no ha propuesto a esos testigos. Simplemente, al término del interrogatorio de las partes procesales, ha ejercitado su atribución de esclarecer la verdad histórica, disipando a través de las preguntas sus dudas o incertidumbres....".

"....Lo importante será que en el ejercicio de esa atribución el Juez no atraviese el Rubicón de la imparcialidad. En nuestro caso, el interrogatorio máximo de los testigos fue de 3 minutos y las preguntas formuladas, en el caso más extremo de 12....".

En general, y por concretar, la doctrina de esta Sala en lo referente a la facultad de iniciativa probatoria del Tribunal, debe atenerse a cuatro criterios :

1. Debe ceñirse al objeto de la causa penal.

2. Debe efectuarse en relación a las propias pruebas propuestas por las partes.

3. Debe tener una finalidad aclaratoria y no directamente inquisitiva. Así lo exige expresamente el art. 708, deben pues de tratarse de preguntas complementarias.

4. Deben respetarse los datos de contradicción y defensa de todas las partes, aunque ello pueda suponer --en nuestra opinión-- la posibilidad de dar de nuevo, la palabra al defensor.

Desde la doctrina expuesta, pasamos al estudio directo de las actuaciones para verificar la realidad y alcance de lo ocurrido en relación a la iniciativa del interrogatorio que --se dice-- asumió la Presidenta del Tribunal. El acta del Plenario se encuentra a los folios 41 y siguientes del Rollo de la Audiencia. Se inicia con el interrogatorio de los recurrentes, para continuar con el de los testigos, en primer lugar los propuestos por el Ministerio Fiscal y seguidamente los de las defensas.

En la medida que los recurrentes, singularmente por la defensa de Inocencio, se refiere a los testigos Francisca, a la sazón secretaria del Ayuntamiento de Eskoriatza, Augusto y Camilo, como aquéllos en los que la Presidenta del Tribunal les efectuó un interrogatorio extenso con patente extralimitación --se dice-- de sus funciones, nos limitaremos al examen de sus declaraciones.

En el acta escrita levantada por el Secretario, en relación a los tres indicados no aparece hecha ninguna pregunta como efectuada por la Presidenta, y así en relación a Francisca aparece que en primer lugar fue interrogada por el Ministerio Fiscal, y seguidamente por dos letrados --sin duda los de cada recurrente, folio 43 vuelto--.

En relación a Augusto, se recogen solo las respuestas efectuadas por uno de los letrados, y en relación a Camilo aparece que fue interrogado en primer lugar por alguien que no está precisado en el acta, y en segundo lugar por la defensa.

Del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de los acusados, obrante en el tomo de la instrucción de la causa, resulta que en relación a los tres testigos citados más arriba, el Ministerio Fiscal propuso como testigo a Francisca, la defensa de Inocencio también propuso a Francisca, y además a Camilo, en tanto que la defensa de Olegario no propuso a ninguno de tales testigos --folios 219, 243 y siguientes y 255 y siguientes--. El testigo Augusto fue propuesto en el trámite de las cuestiones previas, al inicio del Plenario, por las defensas, habiendo sido aceptado su testimonio --folio 41 del Rollo de la Audiencia--.

Tampoco aparece en el Acta las protestas que al respecto pudieran haber efectuado los letrados ante tal interrogatorio, y debe recordarse una vez más, que la presencia de un letrado en cualquier diligencia judicial no es equivalente a la pasiva asistencia como invitado de piedra, sino que debe efectuar las observaciones que procedan --SSTS 1206/1999; 349/2002; 304/2008 ó 829/2006 --, si bien es cierto que tampoco se dice en el motivo que se efectuase protesta alguna por los letrados.

Ciertamente el acta del Plenario ni es documento casacional, ni es fiel y exacto reflejo de todo lo ocurrido en la vista. Ya el art. 743 LECriminal en relación al Sumario, se nos dice que se trata de un acta donde se hará constar "...sucintamente cuanto de importancia hubiese ocurrido...", y por otra parte, el art. 788-6º de la misma Ley, en referencia al Procedimiento Abreviado se refiere a que en el acta se reseñará "el contenido esencial" de la prueba practicada y las "incidencias o reclamaciones producidas".

No se detiene aquí nuestro control casacional porque, también se prevé en dicho artículo 788-6º : que el acta pueda completarse o sustituirse por cualquier medio de reproducción mecánica, y en tal sentido se adjunta el correspondiente CD de la vista, y, además, el recurrente Inocencio se refiere concreta y expresamente a la grabación en video y audio del acto del Plenario como prueba de la realidad e importancia del interrogatorio efectuado por la Presidenta del Tribunal.

La Sala ha escuchado y visto -- finalmente y superados los problemas técnicos-- la grabación del Plenario, y en concreto, la parte relativa al interrogatorio de los tres testigos citados por los recurrentes : Augusto, Camilo y Francisca, y efectivamente, comprobamos que se hicieron diversas preguntas por la Presidenta del Tribunal a tales testigos: la calidad del audio es muy deficiente en cuanto a las preguntas efectuadas por la Sra. Presidenta del Tribunal, sin embargo es perfectamente audible las respuestas facilitadas por los testigos, lo que permite reconstruir las preguntas que se les efectuaron.

En relación a las preguntas que se le efectuaron a Francisca, secretaria del Ayuntamiento de Eskoriatza, por las respuestas dadas por ella puede afirmarse que se referían a la forma de funcionamiento del registro de documentos del Ayuntamiento, sobre la utilización del sello de entrada, y la importancia del nº de expediente, así como que la testigo no tenía constancia de que el 27 de Junio entrara el documento en la secretaría del Ayuntamiento, y que el horario del registro era de 10 a 13'30 horas.

En relación a las preguntas que se le efectuaron a Augusto, concejal del Ayuntamiento, las preguntas que se le efectuaron, por las respuestas dadas se referían a la reunión del 27 de Junio, sobre quien redactó el documento, y que se utilizó un portátil, así como sobre quienes firmaron el documento y en términos parecidos al testigo Camilo, también concejal. Se dice en el motivo primero que la Presidenta del Tribunal se excedió en sus preguntas porque no eran meras aclaraciones, que dejó clara su incredulidad y que de alguna manera suplió la inactividad del Ministerio Fiscal.

No se puede estar de acuerdo con esa valoración . Las preguntas fueron hechas a testigos y tuvieron por finalidad aclarar y concretar ciertos extremos, no se ha observado ninguna incredulidad en la Sra. Presidenta del Tribunal al escuchar las respuestas, y éstas, por su contenido no tuvieron por finalidad suplir una pretendida inactividad del Ministerio Fiscal ni tuvieron finalidad inquisitiva. Este preguntó a los testigos propuestos por él, como se acredita en el acta del Plenario, y en relación a los concejales Augusto y Camilo

, éstos fueron testigos a propuesta de las defensas --folio 244 en cuanto al Sr. Camilo --, y el Sr. Augusto fue propuesto por la defensa en la audiencia preliminar del Plenario, actual art. 786 LECriminal, que el Ministerio Fiscal no les hiciera pregunta alguna, no convierte en naturaleza acusatoria las preguntas que les hiciera la Presidenta del Tribunal, se trataba de testigos de la defensa, y no es insólito que el Fiscal no pregunte.

Ciertamente, esta Sala ha abordado en algunas ocasiones el alcance del art. 708 LECriminal que se refiere a la posibilidad de que el Presidente del Tribunal efectuar preguntas a los testigos "....para depurar los hechos sobre los que declaren....", lo que supone que la legitimación de efectuar preguntas vendrá de la mano de la concurrencia de tres requisitos :

1. Que se trate de hechos objeto de la causa penal.

2. Que se trate de fuentes probatorias existentes en la causa lo que se ha llamado "prueba sobre la prueba", es decir, aquella que no tiene por finalidad probar hechos favorables o desfavorables, sino verificar su existencia en el proceso --STS 16 de Junio de 2004 --.

3. Que se respeten los derechos de contradicción y defensa de las partes.

Estos tres requisitos se observaron en las preguntas objeto de debate, y respecto al último requisito nada consta ni en el acta ni en el CD sobre que las defensas plantearan aclaraciones o nuevas preguntas tras las efectuadas por la Sra. Presidenta. Se citan en el motivo las SSTS 780/2006 y la 291/2005 como apoyo a la pretensión que se sostiene de pérdida de imparcialidad de la Presidenta del Tribunal. Nada más lejos, porque las dos sentencias se refieren a preguntas efectuadas por el Presidente del Tribunal a imputados en clave claramente acusatoria como ya se ha dicho, y en tal sentido no existen similitudes que permitan el éxito de la pretensión.

Reiteramos las preguntas lo fueron a testigos, y no excedieron de las previsiones contenidas en el art. 708 LECriminal como se comprueba con el propio acta levantada por el Sr. Secretario aunque en ella no consta que las respuestas dadas --o parte de ellas-- lo fueran a preguntas de la Presidenta del Tribunal, y sobre todo se verifica con el visionado del Plenario al que se ha procedido.

No ha existido en el presente caso una extralimitación de la neutralidad que debe mantener el Tribunal sentenciador. Las preguntas efectuadas a los testigos solo estaban dirigidas a conocer y precisar el funcionamiento del registro del Ayuntamiento y a la forma y modo de redacción del documento, y ello no ha quebrado el estatuto de imparcialidad, así se ha comprobado con la lectura del Acta y la audición del CD. No existió una actividad inquisitiva encubierta en las preguntas efectuadas por la Presidenta del Tribunal.

No hubo lesión al derecho al Juez imparcial y el motivo debe ser desestimado .

Motivo segundo de ambos recurrentes.

Por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

Cuando se efectúa una denuncia de esta naturaleza en sede casacional, debemos verificar un triple examen :

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario. b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso erga omnes la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, por ser una certeza más allá de toda duda razonable que es el canon exigible de todo pronunciamiento condenatorio --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 2/2009, 959/2009, 1043/2009, y del TEDH, Sentencias de 10 de Abril de 2001 ó 8 de Abril de 2004 --.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación de los recursos formalizados se dice que toda la construcción o andamiaje probatorio que sustenta la condena se encuentra en una prueba documental que se cita en la sentencia consistente en el escrito del Alcalde de 28 de Junio de 2005 solicitando de la Diputación Foral ampliación del plazo de exposición pública del proyecto de variante de la autopista y que tal documento no se encuentra en los autos, con lo que decae toda la fundamentación que soporta la condena "....Resulta patente que la conclusión condenatoria que alcanza el Tribunal se basa primordialmente en el reiterado documento de 28 de Junio de 2005, prueba de la que insistimos no hay indicio alguno de su existencia en la causa...." --pág. 12 del recurso de Inocencio, y de análoga manera, pag. 21 del recurso de Olegario --.

Los hechos de los que se acusaba a los recurrente por el Ministerio Fiscal --folio 219--, (una vez que el Consejo de Diputados de la Excma. Diputación Foral en sesión de 18 de Marzo de 2008 adoptó el acuerdo de apartarse del proceso como acusación particular), consistían en que con fecha 4 de Julio de 2005 modificaron la fecha del registro de entrada de documentos del Ayuntamiento de Escoriatza para dar entrada al documento de la Comisión Municipal relativo al tramo Arlaban -Escoriatza de la autopista Vitoria-Eibar, estampando la fecha de 27 de Junio de 2005, último día para la presentación de protestas al Proyecto en la Diputación, cuando en realidad, el citado escrito fue presentado el 4 de Julio de 2005, fuera, ya, de plazo. Es decir la tesis de la acusación es que en fecha posterior al 27 de Junio redactan los recurrentes un documento y manipulan el sello de fecha de registro del Ayuntamiento para darle la apariencia de estar dentro de plazo. Sin embargo el documento fue registrado el día 4 de Julio y ello acredita la estrategia de los recurrentes de simular que determinadas reclamaciones al proyecto de autovía en ese tramo, estaban dentro de plazo, cuando no era cierto. Estos y no otros son los hechos objeto de acusación y a ellos que debe estar referida toda la práctica probatoria, tanto de cargo como de descargo, y por tanto de los que deben defenderse los acusados recurrentes.

La sentencia sometida al presente control casacional en el factum, apartado tercero, da por cierto y acreditado que los recurrentes Inocencio y Olegario, alcalde y concejal, respectivamente, del Ayuntamiento indicado "....accedieron al sello de entrada de documentos del Registro Municipal, y, con plena conciencia y voluntad cambiaron el mismo para estampar en el documento de alegaciones como fecha de entrada en el registro el día 27 de Junio de 2005, último día del plazo concedido para formular alegaciones, aunque la fecha real de entrada y presentación del documento en el Registro Municipal fue el 4 de Julio de 2005....".

También se añade que dicho escrito de alegaciones tuvo su entrada en la Diputación el 8 de Julio siguiente y que en él constaba como registro de entrada y salida de documentos del Ayuntamiento el día 27 de Junio de 2005, siendo dicho día 27 el último para formular alegaciones.

Este relato de hechos probados, se correspondía exactamente con el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Ahora bien, también en este juicio histórico añadió la sentencia en los hechos probados un nuevo hecho que no había sido incluido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Nos referimos al contenido del párrafo segundo del factum en el que se nos dice que transcurrido el plazo de información pública, el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Eskoriatza, el recurrente Inocencio por escrito de 28 de Junio de 2005 solicitó la ampliación del plazo de exposición pública por otros 15 días, lo que fue denegado por la Diputación.

Es en referencia a este escrito de 28 de Junio de 2005 que se dice por ambos recurrentes que no existe en los autos tal documento --y ciertamente hemos verificado su inexistencia--, y que su inexistencia deja, según los recurrentes, sin motivación ni fundamentación la condena pronunciada por falsedad en documento oficial.

Hay que reconocer la habilidad de la argumentación de los recurrentes pero que nada puede ante la evidencia de que dicho documento, no formaba parte del escrito de acusación y del hecho de que no se encuentre en los autos, (ciertamente de forma inexplicable, porque a él se alude en diversos momentos de la motivación --apartados IV y V del f.jdco. tercero), no podría arribarse sic et simpliciter a la conclusión de la inexistencia del delito de falsificación documental de que fueron acusados ambos recurrentes, y ello es así porque la referencia al escrito de 28 de Junio para nada afecta a los hechos de la acusación que queda incólume, por lo que la referencia a dicho escrito es perfectamente prescindible.

La argumentación del Tribunal es como sigue:

"....Si el día 8 de Julio, tuvo entrada en el Registro de la Diputación escrito de fecha 28 de Junio del Alcalde-Presidente de Eskoriatza, el aquí acusado Inocencio, solicitando la ampliación del plazo de exposición pública del proyecto por otros quince días, para poder analizar con la suficiente profundidad las modificaciones contempladas en el proyecto, es evidente que el día 27 el documento de alegaciones no podía estar redactado, o al menos firmado y datado en tal fecha como fecha de entrada en el Registro, puesto que, en otro caso, carecería por completo de sentido que en el escrito remitido a la Diputación el día 28, no se hiciera ninguna referencia al mismo, que era justo del día anterior, solicitándose, por el contrario, la ampliación del plazo....".

En síntesis, se dice en la sentencia, que si el día 28 de Junio, fuera de plazo, se solicita de la Diputación por escrito la ampliación del plazo de alegaciones, carece de lógica que el día anterior, 27, se efectuasen unas alegaciones pues ese era el último día para efectuarla, por lo tanto, el documento cuestionado era falso en cuanto a su fecha --día 27-- y registro en el Ayuntamiento.

En definitiva, como se trata de una manipulación del sello de entrada y de fechas del Registro de documentos del Ayuntamiento, la certeza de la manipulación hay que inferirla vía indiciaria, de una serie de datos ciertos que permitan alcanzar un juicio de inferencia para arribar, como hecho cierto, al hecho a acreditar: la realidad de la manipulación imputada a los hoy recurrentes.

Ello nos lleva a fijar la importancia de la existencia del escrito de 28 de Junio por el que se pide una ampliación del plazo, como un indicio más de la conclusión final condenatoria a la que llegó el Tribunal sentenciador.

Ciertamente la inexistencia acreditada de tal documento supone eliminar del cuadro indiciario del caso este dato y ello nos reenvía a la cuestión de si, eliminado el mismo, el resto del andamiaje probatorio de cargo sigue sosteniendo la conclusión de la certeza de la falsificación realizada.

De entrada comprobamos que para el Tribunal el cuadro probatorio --pág. 6 de la sentencia-- estaba constituido por ese documento y, además por las testificales practicadas, singularmente las de la encargada del Registro de entrega de documentos y la de la Secretaria del Ayuntamiento.

Todo juicio es un decir y un contradecir, y por ello solo puede averiguarse la verdad a través de la valoración de toda la prueba practicada de cargo y de descargo.

La sentencia en las págs. 6 y 7 de la sentencia analiza la tesis de las defensas: el pliego de alegaciones se redactó el 27 de Junio --último día para efectuar alegaciones--, y seguidamente se bajó al registro a colocar el sello de entrada con fecha 27, se dice que seguidamente se custodió el documento en la oficina del Alcalde, y fue tras las fiestas patronales, que el 4 de Julio se procedió por la encargada del Registro a ponerle el sello de salida con fecha 5 Julio y remitirlo a la Diputación llegando ya fuera de plazo.

Como datos que llaman la atención del Tribunal se encuentra que la tesis de la defensa, expuesta más arriba de forma coincidente, se contrapone a que no recuerden los testigos de la defensa datos básicos de dicho documento de alegaciones, cuando se trataba, según su propia versión, del último día para efectuar alegaciones, e igualmente ignoren o no recuerden la dinámica referente a la estampación del sello de entrada.

En la página 8 la sentencia analiza otros declaraciones singularmente la de la encargada del registro de documentos y la de la Secretaria del Ayuntamiento.

La testigo Graciela, encargada del registro tras reconocer que el sellado de los documentos lo pueden hacer otras personas, declara que es ella la encargada de la anotación en el libro registro y ella le da la numeración correlativa, lo que resulta muy relevante cuando ella declaró en el Plenario "....el documento en cuestión no estaba en su mesa el día 28 de Junio, laborable, fecha en la que se llamó desde Diputación para saber si se habían formulado alegaciones....", pág. 8 de la sentencia. Igualmente se dice en la sentencia que el documento fue presentado el día 4 de Julio con sello puesto el 27 de Junio .

La testigo Francisca, secretaria del Ayuntamiento manifestó que "....se pudo comprobar que a dicho escrito se le dio fecha de entrada de 27 de Junio, siguiente órdenes de un superior siendo la fecha real de presentación el 4 de Julio...." --pág. 8 de la sentencia--.

En definitiva, solo con estas dos declaraciones de testigos singularmente cualificados por su condición de encargada del registro y de secretaria del Ayuntamiento, y como tal garante de la fe pública y de la legalidad en la actuación de la Corporación Local puede afirmarse que existe prueba de cargo suficiente para mantener la condena, de suerte que toda la cuestión del documento de 28 de Junio, inexistente en los autos, es solo, (y en tal sentido debe valorarse) como una mera corroboración y si se quiere confirmación del testimonio de ambos funcionarios, en todo caso, corroboración perfectamente prescindible y por tanto innecesaria .

Dicho claramente, de la inexistencia del documento referido no se llega a la inexistencia de prueba de cargo . Esta está constituida por las declaraciones de las dos personas indicadas a las que el Tribunal les dio plena credibilidad, rechazando las testificales de descargo, y ello con toda razonabilidad, porque los testimonios se pesan no se cuentan, y en el presente caso, la credibilidad concedida a los mismos es en extremo razonable sin que sufra debilitamiento por la eliminación del documento del 28 de junio que tampoco lo convierte el Tribunal en piedra angular de su construcción, y así lo verificamos en este control casacional.

El documento objeto de la acusación fue confeccionado en una fecha posterior al día 27, pero se le dio fecha del sello de entrada el 27, al día siguiente día 28, laborable no apareció el documento en la oficina del Registro municipal, y finalmente, a dicho documento se le dio fecha de entrada el día 27, aunque la fecha real de presentación fue el 4 de Julio y si así lo hizo la Secretaria del Ayuntamiento fue siguiendo órdenes su superior.

Estos hechos quedan incólumes y su naturaleza delictiva es clara. No ha existido el vacío probatorio de cargo que se proclama.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Los motivos tercero de ambos recurrentes por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación de los arts. 390 y 392 Cpenal. Se dice que:

1. No hubo alteración de la verdad.

2. Que fue irrelevante, y

3. Que faltó el elemento subjetivo de tipo.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que no respeta los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad de este cauce.

En los hechos probados se dice con claridad que "....con plena conciencia y voluntad cambiaron el mismo --el sello de entrada-- para estampar en el documento....el día 27 de Junio....".

En referencia a la irrelevancia de la falsedad para alterar el ordenamiento jurídico, hay que rechazar tal afirmación por dos razones : primero porque la mutación de la verdad tenía la aptitud suficiente como para alterar el expediente sobre la autopista. Cuestión distinta es que la falsificación fue descubierta antes.

No hay que confundir la relevancia de la falsificación equivalente a aptitud teórica para conseguir el fin apetecido con que ésta haya sido efectiva y cumplidos sus efectos y segundo, existe otro daño no por inmaterial menos efectivo, como es la quiebra que en los ciudadanos puede tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas deben merecerle, porque como custodios de la legalidad, son los primeros obligados, y actuaciones falsarias como las enjuiciadas pueden producir una quiebra en la confianza que en las instituciones públicas debe tener la ciudadanía. Nada consolida más el Estado de Derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que el que se aparta de la norma debe recibir la sanción que restablece aquella confianza rota . En tal sentido, SSTS de 22 de Mayo 2001 ó 1382/2002 .

Procede la desestimación de ambos motivos .

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.