STS, 14 de Diciembre de 2009

El 17 de marzo de 2.009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, en los autos nº 111/08, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Violeta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid en fecha 24 de julio de 2008, en autos 111/08, seguidos a instancia de la recurrente contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas".

La sentencia de instancia, de 24 de Julio de 2.008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La demandante, Dª Violeta, mayor de edad, con DNI nº NUM000, vino prestando servicios ininterrumpidamente como Titulada Superior (Médico), para el Instituto Municipal de Deportes, dependiente del Ayuntamiento de Madrid, desde el 02/01/96, fecha en que suscribió contrato de interinidad para cubrir la vacante nº NUM001, hasta la provisión del puesto de trabajo por convocatoria, por movilidad del centro de trabajo o por cualquier otro procedimiento reglamentariamente establecido para ello. A partir del 01/01/05 al haberse extinguido el IMD figura de alta en el Ayuntamiento de Madrid. ----2º.- La actora presento demanda el 01/08/06 en solicitud del reconocimiento del carácter indefinido de su contrato, habiéndose repartido al Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid, registrándose con el nº 788/06 de autos, en los que se dictó sentencia el 11/06/07, que estimando en parte la demanda declaraba que la relación laboral que unía a la actora con el Ayuntamiento de Madrid era de carácter indefinido desde el 02/01/96, condenando a aquel a estar y para por dicha declaración. La referida sentencia fue revocada por la del TSJ de Madrid de fecha 30/01/08, por considerar que no existían elementos para colegir que la contratación de la actora desde el 02/01/96 fuera fraudulenta, ya que estaba identificada la vacante que ocupaba y constaba acreditado que se convocó un concurso oposición en 2002 en el que no se cubrió la vacante, e igualmente en abril de 2004 se publicaron las bases de un nuevo concurso oposición para cubrir plazas como la que ocupaba la actora, que tampoco propició la vacante, e igualmente en abril de 2004 se publicaron las bases de un nuevo concurso oposición para cubrir plazas como la que ocupaba la actora, que tampoco propició la cobertura de dicha vacante, estando la actora incluida en la lista de trabajadores en proceso especial de consolidación de empleo temporal, por lo que ella había sido la única beneficiada de la dilatación en la cobertura de la vacante. ----3º.- En el marco de la negociación de un Convenio Colectivo Único para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y de sus Organismos Autónomos que permitiera el establecimiento de condiciones de trabajo uniformes, al margen o con independencia del concreto ente para el que prestaron sus servicios, en fecha 26/07/05 se firmó el "Acuerdo sobre condiciones económicas y empleo del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos", que obra incorporado a las actuaciones y se tiene aquí por reproducido íntegramente, en cuyo punto II se reconocía la naturaleza de Convenio Colectivo Estatutario del mismo, y en cuyo punto IV.7 se establecía que todo el personal que tuviera una sentencia que declarara indefinida la relación de un trabajador con efectos anteriores al 07/10/96, tendría la consideración de personal fijo, quedando excluido de los procesos de consolidación. En la Disposición Transitoria Primera de dicho Acuerdo se decía que los acuerdos pectorales vigentes mantendrían su vigencia en tanto no fueran sustituidos por el Convenio Único que extendería sus efectos al personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, y en especial se decía que mantendrían su vigencia "los acuerdos sobre régimen y condiciones de integración en el Ayuntamiento de Madrid del personal procedente del extinto Instituto Municipal de Deportes". ----4º.- Por acuerdo de fecha 16/07/06, la Comisión Permanente de Consolidación de Empleo Temporal, amplió el derecho establecido en el punto IV.7 del Acuerdo de 26/07/05 a aquellos trabajadores que vinieran prestando sus servicios con anterioridad al 07/10/96, en los que concurriera el requisito de continuidad en servicios de la misma categoría, titulación y funciones, sin que las interrupciones de duración igual o inferior a un mes afectaran al cumplimiento de tal requisito. Se incorporó a dicho Acuerdo un listado de personal laboral excluido del proceso especial de consolidación de empleo temporal, es decir, de personal laboral indefinido por sentencia y laborales anteriores al 07/10/96, en el que no se incluyó a la actora, ni tampoco a otros trabajadores de Organismos Autónomos o procedentes del extinto IMD, al que había pertenecido la demandante. ----5º.- Con fecha 06/07/06 se reunió la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo Único para el personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos, habiéndose recogido en el punto Cuarto del Acta de dicha reunión lo siguiente:

"CUARTO.- Declaración de personal laboral fijo a efectos de Convenio. El secretario hace entrega a los miembros de la Comisión Negociadora de un listado en el que se recogen los nombre, apellidos y DNI de 176 trabajadores laborales que eran personal temporal del Ayuntamiento de Madrid y que se les reconoce como fijos a efectos de Convenio, cuya relación se recogerá como Anexo al Convenio. Se aprueba tanto por todos los representantes sindicales como de la Corporación, la inclusión del citado listado como Anexo al Convenio Colectivo Único, en el que se les reconoce como fijos a efectos de Convenio. Todos los representantes sindicales solicitan que a la mayor brevedad posible la Comisión de Consolidación de empleo elabore el listado correspondiente al resto de trabajadores de los Organismos Autónomos que reúnan los mismos requisitos del personal del Ayuntamiento que se les ha reconocido como fijos a efectos de Convenio, con el fin de su inclusión en el mismo. La Concejala delegada de Personal contesta que la Comisión de Consolidación se reunirá con los sindicatos para estudiar este tema pero no solo respecto al personal de los Organismos Autónomos sino que también tiene que resolverse él correspondiente al personal que pueda estar afectado procedente del extinto IMD, y el resultado definitivo se remitirá a la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo único, que será la encargada de hacer constar en el Convenio que ese personal quedará incorporado con los mismos derechos de los actuales".

----6º.- El Convenio Único para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos se firmó el 25/07/06, estableciendo su Disposición Transitoria Séptima lo siguiente:

"Consolidación de empleo temporal. 1. Durante la vigencia del presente convenido, se concluirá la ejecución de los procesos selectivos derivados del proceso especial de consolidación de empleo temporal en los términos acordados con las Centrales Sindicales. 2. En los mismos términos a qué se refiere la Disposición Transitoria Sexta se pondrán en práctica procesos de consolidación que permitan reducir el actual volumen de empleo temporal con funciones de carácter permanente, previa identificación de aquellas situaciones susceptibles dé acogerse, a esté tipo de actuaciones. 3. Se entiende por proceso de consolidación aquel que tiene como objeto la transformación de las relaciones temporales de empleo de larga duración, siempre que las tareas desempeñadas tengan carácter permanente o estructural, en relaciones permanentes de naturaleza funcionarial o laboral, en atención a la naturaleza del empleo a consolidar y que se articulará mediante procedimientos selectivos especiales con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 4. En este sentido se considera incluido en el proceso especial de consolidación de empleo, el personal temporal, funcionario o laboral, que viene prestando sus servicios con fecha de ingreso anterior al 01.01.1999. 5. El proceso de consolidación contemplará al personal del Ayuntamiento de Madrid, incluido el que ha pasado a prestar servicios a Organismos Autónomos y el procedente del extinto Instituto Municipal de Deportes, así como, al personal laboral propio de los Organismos Autónomos y el personal del Ayuntamiento que ha pasado a prestar sus servicios a la empresa Madrid Arte y Cultura, S.A. 6. La Comisión Paritaria desarrollará lo dispuesto, en los párrafos anteriores con el fin de que la extensión de sus efectos llegue a la totalidad de los trabajadores que puedan acogerse á sus determinaciones".

----7º.- La actora ha agotado el trámite de la Reclamación Administrativa Previa."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Violeta, contra el Ayuntamiento de Madrid, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en su contra".

El Letrado Sr. García Cediel, en representación de Dª Violeta, mediante escrito de 12 de mayo de 2.009, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de octubre de 2.008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 3.1 .b) del mismo texto legal.

Por providencia de esta Sala de 13 de mayo de 2.009 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 10 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La actora ha venido prestando servicios para el Instituto Municipal de Deportes, dependiente del Ayuntamiento de Madrid, desde el 2 de enero de 1996, mediante contrato de interinidad por vacante; en enero de 2005, suprimido el Instituto, pasó al Ayuntamiento de Madrid. En agosto de 2006 presentó demanda, solicitando que se le reconociera el carácter indefinido de su contrato. Esta demanda fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid de 11 de junio de 2007, pero esa decisión se revocó por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de enero de 2008 que desestimó la demanda.

En la demanda que inicia las presentes actuaciones la trabajadora solicita que se declare su condición de empleada laboral fija en virtud de lo previsto en acuerdo sobre condiciones económicas y de empleo del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos de 26 de julio de 2005 en relación con el Acuerdo de la Comisión Permanente de Consolidación de 16 de febrero de 2006 (folios 40 y 41, 133-134 de las actuaciones). La sentencia de instancia desestimó la demanda; pronunciamiento que ha confirmado la sentencia recurrida, razonando que: 1º) el acuerdo de 26 de julio de 2006 prevé el reconocimiento de la condición de fijo a quienes tuvieran declarada por sentencia la condición de indefinido no fijo y su relación con el Ayuntamiento fuera posterior a 7 de octubre de 1997 y anterior a 2 de diciembre de 1998 y a quienes tuvieran reconocida por sentencia la condición de indefinido con anterioridad a 7 de octubre de 1996, y la actora no se encuentra en ninguna de estas situaciones; 2º) si bien el acuerdo de la Comisión Permanente de Consolidación de 16 de febrero de 2006 prevé la atribución de condición de fijos "al personal laboral temporal que viniera prestando sus servicios con anterioridad a 7 de octubre de 1996" -sin necesidad de reconocimiento del carácter indefinido de la relación por sentencia-, tal previsión supone una extralimitación sobre lo establecido en el Acuerdo de 26 de julio de 2005, que tiene valor de convenio colectivo.

Contra este pronunciamiento recurre la actora, aportando como sentencia contradictoria la dictada por la misma Sala de lo Social de Madrid de 13 de octubre de 2008, que declaró fija a una trabajadora también procedente del Instituto Municipal de Deportes, a la que se le había reconocido por sentencia -luego revocada en suplicación- la condición de indefinida. La sentencia de contraste confirma el fallo estimatorio de instancia, aplicando el Acuerdo de la Comisión Permanente de Consolidación de Empleo Temporal de 16 de febrero de 2006. La parte recurrida objeta que no hay contradicción, porque la sentencia de contraste no ha resuelto sobre la aplicación del Acuerdo de 16 de febrero de 2006, sino sobre el acuerdo de 17 de marzo de 2006, que establece la posposición del proceso de consolidación para el personal procedente de los organismos autónomos. La objeción no puede aceptarse, porque ambas cuestiones están relacionadas y para excluir la aplicación del acuerdo de 17 de marzo de 2006, denominado de consolidación monográfica del Instituto Municipal de Deportes, la sentencia de contraste establece precisamente que a la actora de aquel proceso le es aplicable el acuerdo de 10 de febrero de 2006, lo que niega la sentencia recurrida a una trabajadora que se encuentra en la misma situación.

La contradicción debe estimarse, por lo que hay que entrar a examinar la infracción que se denuncia del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 3.1 .b) del mismo texto legal, alegando que el Acuerdo sobre condiciones económicas y de empleo del personal laboral al servicio del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos de 26 de julio de 2005 resulta aplicable a la actora, porque en julio de 2005 era ya empleada del Ayuntamiento, como consecuencia de la subrogación que se produce con respecto al personal procedente del Instituto Municipal de Deportes en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de que el mencionado acuerdo era también aplicable a los organismos autónomos de la entidad demandada . Se añade, siguiendo el razonamiento de la sentencia de contraste, que es claro que el Acuerdo de 16 de febrero de 2006 amplió las condiciones previstas en el Acuerdo de 26 de julio de 2005 para la atribución de condición de fijo a quienes venían prestando servicios antes de 7 de octubre de 1996, elaborándose la correspondiente lista de trabajadores afectados en la que, sin embargo, no se incluyó a la actora, lo que supone un acto de reconocimiento por parte del Ayuntamiento a efectos del artículo 1282 del Código Civil . Se concluye que la interpretación de la sentencia recurrida supone una violación de los principios de igualdad y no discriminación, dado el distinto tratamiento de la actora frente a los trabajadores que fueron incluidos en la lista.

No hay vulneración por parte de la sentencia recurrida del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores

, porque la resolución recurrida no se funda en que no haya existido una sucesión empresarial como consecuencia de la supresión del Instituto Municipal de Deportes y la eventual asunción de sus funciones por el Ayuntamiento. Tampoco cuestiona la sentencia recurrida el alcance de la subrogación, en el sentido de si la misma alcanza a todas las condiciones de empleo vigentes en el Ayuntamiento o se limita -hasta la aprobación del nuevo convenio- a la asunción por el nuevo empleador del régimen vigente en la entidad anterior. Por último, la decisión judicial que se combate no se basa, aunque ésta pudiera ser la posición de la empresa, en que los acuerdos de 26 de julio de 2005 y 16 de febrero de 2006 no sean aplicables al personal procedente del Instituto Municipal de Deportes. En cuanto a la referencia al apartado b) del número 1 del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, no hay en el escrito de interposición fundamentación de la misma, por lo que la Sala no puede dar respuesta a esta denuncia, salvo la de indicar que el acuerdo de 16 de febrero de 2006 no es un convenio colectivo, ni podría tener este carácter a los efectos del artículo 3.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

El fallo desestimatorio recurrido se funda en que el acuerdo de 16 de febrero de 2006 excede de la autorización concedida en la regulación del acuerdo de 25 de julio de 2005, que tiene carácter de convenio y frente a esta posición sobre el carácter ultra vires del acuerdo de 16 de febrero 2006 el recurso no opone ningún argumento, salvo los que pueden recomponerse a partir de las referencias a los principios de igualdad y no discriminación y al artículo 1284 del Código Civil .

La vulneración del artículo 14 de la Constitución se vincula a que el Ayuntamiento ha reconocido como fijos a un total de 176 trabajadores, que son los incluidos en la lista que menciona el hecho probado quinto en relación con el Acuerdo de 6 de julio de 2006 (folios 42-48) y se alega que la diferencia de trato se produce "entre varios de estos trabajadores, que no tienen sentencia alguna", con lo que la desigualdad "no se basa en criterio objetivo y/o razonable alguno, porque no puede ser válida una diferencia de trato basada únicamente en su organismo de origen".

Este razonamiento no puede aceptarse. En primer lugar, hay que descartar la existencia de una discriminación porque el móvil determinante de la diferencia de trato no está incluido entre los que enumera el segundo inciso del artículo 14 de la Constitución, ni podría asimilarse a ellos. De lo que se trataría sería de una vulneración del principio de igualdad que se imputa a la actuación de la Comisión Negociadora del convenio colectivo del Ayuntamiento, al confeccionar la lista de personal laboral al que se concede la condición de trabajadores fijos. Pero, aparte de que no se ha introducido como hecho probado el dato de que en esta lista se encuentren trabajadores que no tengan reconocida la condición de indefinidos por sentencia, lo cierto es que incluso aceptando esa hipótesis, la tesis del recurso no puede aceptarse, porque, como ha declarado el Tribunal Constitucional en sus sentencias 21/1992 y 181/2006, no hay un derecho a la igualdad en la ilegalidad, ni menos aún en la inconstitucionalidad y lo que dice la sentencia recurrida es que la transformación en fijos de quienes no tienen sentencia reconociendo su condición de indefinididos es contraria a las previsiones del convenio colectivo.

Pero, en realidad, el problema es más grave porque el acceso al empleo publico está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable, como muestra la regulación contenida en la actualidad en el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), aprobado por Ley 7/2007, a tenor del cual "todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico", sin que la remisión que el artículo 83 realiza a los convenios colectivos lleve a conclusión contraria, pues lo que se autoriza a éstos es a concretar los procedimientos de selección que garanticen la aplicación de esos principios en el ámbito del empleo público laboral, pero no a establecer formas de reclutamiento de personal que contraríen las exigencias constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, pues tanto el número 1 del artículo 55 como su número 2, sobre los principios de los procesos de selección, son aplicables a todo el empleo público, como por lo demás puede verse en la regulación de la selección del personal laboral en los artículos 28 a 33 del Real Decreto 364/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. El mismo criterio regía con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, pues, de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». A estos principios se remite también el artículo 91.2 de la Ley 7/1985, reguladora de las bases del régimen local, a tenor del cual la selección de todo el personal de las Corporaciones Locales "sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad".

Precisamente la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas -tal como se expuso en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 - lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades "la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato". El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales.

Pues bien, es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo o por tener reconocida, a partir de octubre de 1996, la condición de trabajador indefinido se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues las puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad.

En resumen, lo que pretende la actora es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos. Si lo ha hecho y ello perjudica a la actora o a otros interesados, la solución será la impugnación de esas decisiones con la exigencia de las responsabilidades que procedan, no su generalización a otros supuestos en contra de la Constitución y las leyes. Por ello, la sentencia recurrida tampoco ha podido infringir los artículos 1282 y 1284 del Código Civil, porque, aparte de que la denuncia no se fundamenta, cualquiera que sea el alcance de los acuerdos prevalecen sobre ellos las normas imperativas a que se ha hecho referencia.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido la recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.