STS 1292/2009, 11 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles instruyó Sumario núm. 7/2007 por delitos

de abuso sexual contra Primitivo, y una vez concluso lo remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 9 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 32/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Primitivo en su condición de médico interno residente en el Hospital de León fue contratado por la Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid para prestar sus servicios como médico del servicio de urgencias en el Centro de Salud Coronel de Palma de Móstoles el día 3 de junio de 2007. Ese día, guiado de un ánimo libidinoso y aprovechándose de la superioridad que le daba su condición de médico, realizó las siguientes acciones:

1. Al atender a la paciente Esmeralda que acudió a la consulta sospechando que pudiera sufrir infección urinaria, le ordenó que se quitara la camiseta para auscultarla y apoyó una mano sobre el pecho mientras con la otra sujetaba el fonendoscopio, alternando los tocamientos de un pecho a otro, procediendo después a auscultarla por la espalda quitándole el procesado el sujetador sin aviso previo, alegando que estaba muy apretado y no oía bien. Tras quitarle el sujetador le ordenó que se tumbara en la camilla boca arriba y se quitara la falda y las bragas introduciéndole por dos veces los dedos en la vagina. A continuación le pidió que se diera la vuelta en la camilla para ver como estaban los riñones y tras acariciarle los glúteos, le introdujo sus dedos por el ano a la vez que le preguntaba insistentemente si tenía penetraciones anales y que "eso lo hacía todo el mundo". Después le hizo colocarse a cuatro patas y volvió a meterle los dedos por el ano. Volvió a colocarla boca arriba con las piernas dobladas abriéndole los genitales externos con las manos y metiéndole los dedos dos veces en la vagina a la vez que le preguntaba si había tenido penetraciones el día anterior, cómo eran y frases similares de contenido erótico. Esmeralda, sintiéndose confusa y alarmada trató de cerrar las piernas y él con el codo volvió a abrirlas, tras lo cual aquella procedió a vestirse. Durante todos los tocamientos y penetraciones el procesado no usó guantes.

   A consecuencia de lo sucedido Esmeralda sufre un trastorno adaptativo con predominio de síntomas depresivos que agravó el trastorno por atracón que ya sufría con anterioridad.

2. Ariadna fue a la consulta temiendo tener infectado uno de los puntos que le habían dado en la episiotomía realizada al dar a luz siete días antes. El procesado la mandó tumbarse en la camilla y quitarse la camiseta para quitarle él el sujetador tocándole los pechos, pese a que la paciente no expresó tuviera molestias en el pecho, alegando que podía tener una mastitis. A continuación le pidió que se desnudara para mirarle los puntos. El procesado le recriminó que hubiera mantenido relaciones sexuales diciéndole la paciente que no lo había hecho, siguiendo él haciendo comentarios lujuriosos. En la exploración le metió los dedos en la vagina con unos guantes que no tenía antes puestos, explicándole que lo hacía para ver el sangrado vaginal y que tenía los puntos sueltos. Ariadna, no conforme con lo sucedido, acudió a otro centro médico tras los hechos, en donde tras simplemente visualizar el facultativo la cicatriz, no detectó infección y estimó que los puntos estaban bien.

3. Fermina acudió a la consulta del procesado porque sufría fuertes dolores menstruales. Iba acompañada de su hermano al que el procesado pidió que saliera de la consulta para hacer la exploración a la paciente, pese a que en la sala de espera había carteles que informaban que los pacientes podían entrar en la consulta médica con un acompañante. Una vez a solas le pidió que subiera a la camilla y se quitara el sujetador, asuscultándole el pecho con un fonendoscopio, al tiempo que se los tocaba. Le pidió que se quitara el pantalón y las bragas, explorándole al abdomen y los ovarios, ordenándole que se abriera de piernas y, sin usar guantes, le abrió los genitales externos con las manos manchándose los dedos de sangre a la vez que le preguntaba sobre sus relaciones sexuales, si llegaba o no al orgasmo y y si se masturbaba. Luego la hizo se colocara a cuatro patas y en tal posición reiteró semejantes preguntas. Días después Fermina tuvo que ser tratada por ansiedad.

4. Piedad acudió a la consulta por dolor de garganta. Tras pedirle que se levantara la camiseta, el procesado le quitó el sujetador preguntándole la paciente si ese era necesario y contestando el procesado que sí, procediendo a palparle los pechos por su contorno. Al acercarse el procesado a su mesa, Piedad procedió a vestirse diciéndole éste que no lo hiciera y que se tumbara boca arriba volviendo a acariciarle los pechos y pidiéndole que se bajara los pantalones para explorar los ovarios y comprobar si tenía alguna infección, negándose la paciente pese a la insistencia del doctor, quien ante su reacción terminó la consulta bruscamente.

5. Justa acudió a la consulta por problemas de tos, flemas y fiebre. También a esta paciente le quitó el sujetador sintiéndose la paciente muy mal ante lo extraño de la situación y ante el hecho que la palpara los pechos al tiempo que la auscultaba con el fonendoscopio. A continuación le tocó al zona de las ingles y la colocó a su lado detrás de la mesa para repetir ese tocamiento alegando que podía tener ganglios.

   El procesado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el 5 de junio de 2007."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS:Que debemos condenar y condenamos a Primitivo como autor responsable de cinco delitos de abusos sexuales, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de los dos primeros (A) y B)) de 7 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo, empleo público y ejercicio de su profesión de médico por tiempo de 3 años, 3 meses y 1 día a computar desde que obtenga la libertad condicional; y a la pena por cada uno de los otros tres delitos (C), D) y E)), de 2 años y 1 día de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de cargo, empleo público y ejercicio de su profesión de médico por tiempo de 3 años, 3 meses y 1 día, a computar desde que obtenga la libertad condicional. Precisándose que el límite máximo de cumplimiento de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo, empleo público y ejercicio de la profesión de médico es el de 9 años, 9 meses y 3 días. Imponiéndole también la prohibición de residir y trabajar en el término municipal de Móstoles y de aproximarse a sus cinco víctimas a una distancia no inferior a 500 metros y de comunciar con ellas por cualquier medio durante 5 años, a computar una vez que obtenga su libertad condicional.

Se le imponen igualmente por todas las infracciones penales, el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Esmeralda en 18.000 euros, a Ariadna en 6.000 euros, y a Fermina, a Piedad y a Justa en 3.000 euros a cada una. Declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid Servicio Madrileño de salud respecto del pago de tales indemnizaciones.

Absolviendo como absolvemos a QBE Insurance (Europe) Limited de la responsabilidad civil que se le reclamaba en este este procedimiento.

Para el cumplimiento de las penas se le abona al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación legal del procesado Primitivo y del Responsable Civil Subsidiario SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SALUD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID), que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Primitivo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración del art. 241 de la LECrim . conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ, en lo concerniente al derecho de presunción de inocencia, por parte del recurrente, que denunciamos específicamente vulnerado en la sentencia recurrida por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios vertebrada solo por las declaraciones prestadas por las denunciantes.

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., conforme autoriza el art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art.24.1 de la CE que reconoce el derecho a obtener la tutela judicial efectiva cuya vulneración ha producido indefensión a mi representado.

3. - Por infracción de Ley de los números 1 y 2 del art. 849 de la LECrim ., por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.

4. - Por quebrantamiento de forma previsto en el art. 850.1 de la LECrim, en relación con el párrafo 4º del art. 659 de la misma Ley, al haber denegado el Tribunal Provincial, en el auto de fecha 16 de diciembre de 2008, la diligencia de prueba consistente en la práctica de determinada prueba pericial psíquica y psicológica así como documental y testifical propuesta en nuestro escrito de calificación provisional, siendo rechazada sin justiciación suficiente.

El recurso de casación formulado por el responsable civil subsidiario SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SALUD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID) se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 121 del C. penal, en relación con las estipulaciones 5.1, 5.3, 24.5 y 24.8 del Contrato de Seguro núm. de póliza 050081686 y punto 8.2 del Anexo II del RD 1030/2006, de 15 de septiembre que establece la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente impugnó todos los motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de diciembre de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo-Sexta, condenó a Primitivo como

autor criminalmente responsable de cinco delitos de abusos sexuales, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid (Servicio Madrileño de Salud), absolviendo a la compañía de seguros QBE INSURANCE (EUROPE) LIMITED, como responsable civil directo. Han interpuesto este recurso de casación, el mencionado acusado en la instancia y la Comunidad Autónoma de Madrid.

Recurso de Primitivo .

El primer motivo de su recurso se viabiliza por infracción constitucional, alegando la vulneración de su presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, por el cauce autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

En el desarrollo de su impugnación casacional, en realidad el autor del recurso, más que quejarse de una condena sin prueba de cargo, lo que refuta es la valoración probatoria del contenido incriminatorio de las declaraciones de las cinco víctimas de los abusos sexuales, y para ello, bien les resta credibilidad por no reunir los requisitos acuñados por esta Sala Casacional, bien les acusa de tardar en denunciar -en torno a las 24 horas, desde la ocurrencia de los hechos-, bien les reprocha que no llamaran a declarar a su instancia a sus esposos o parejas, a quienes contaron inmediatamente los abusos, y en algunos casos, a los médicos, con quien igualmente lo consultaron, o finalmente, bien porque supone que han incurrido en contradicciones.

Los hechos narrados en la sentencia recurrida refieren una conducta de este acusado, de profesión médico, que en el consultorio citado en el factum, y en el mismo día, lo cual es muy significativo, aprovechándose de su posición de facultativo, y cuando las cinco mujeres le exponían dolencias de todo tipo, hasta dolor en la garganta, prevaliéndose de su condición de facultativo sanitario, llevó a cabo todo tipo de tocamientos con ánimo libidinoso, en los pechos, glúteos, piernas y en zona vaginal y anal, que no eran, desde luego, precisas para la consulta y el tratamiento de tales dolencias, hasta llegar a dos de ellas a introducirles los dedos (sin guantes, por ejemplo, Esmeralda ) en la vagina, o en el recto, sin otra finalidad que dar rienda suelta a sus instintos sexuales, o bien desnudándolas completamente o preguntando por el mantenimiento de relaciones sexuales por vía anal, requiriendo que adoptaran posiciones indecorosas, pero relevantes para sus intenciones (a cuatro patas ), como relatan los jueces "a quibus", y a las que nos remitimos. Como afirma el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, resulta muy esclarecedor que los cinco hechos tuvieran lugar en la misma consulta médica, el mismo día y en una franja horaria próxima, en idénticas circunstancias por parte del acusado y en cinco pacientes que no se conocían entre sí, ni conocían previamente al médico acusado, y siendo el relato sincero, como detallan los juzgadores de instancia, lineal y absolutamente coincidente. Ante ello, no puede ni siquiera imaginarse una confabulación de las víctimas para denunciar al mismo médico, inmediatamente que ocurren los hechos, con pocas horas de diferencia, y a través de un mismo relato incriminador, sin conocerse de nada, sin haber visitado anteriormente nunca la consulta de acusado, y rodeado todo ello de las notas que caracterizan la declaración de la víctima, que son las siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre el acusado y la víctima, que pudieran traslucir la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad. Este requisito naturalmente se refiere a las relaciones anteriores entre el acusado y la víctima, no a las posteriores, puesto que -cometido el delito- es totalmente razonable el rechazo y resentimiento que han de mostrar las víctimas con quien ha infligido ese ataque a sus bienes personales o patrimoniales. 2) La verosimilitud de las manifestaciones de la víctima, que han de estar rodeadas de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que les doten de aptitud probatoria, constatando la existencia del hecho. Lo que se traduce en que: a) la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; b) la declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima (Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996, el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. En este caso, los informes periciales demostraron que las técnicas utilizadas por el acusado, con base en las prácticas realizazdas, eran totalmente improcedentes para la finalidad de diagnóstico, con las que se aparentaba encubrir los tocamientos. Por lo demás, que se lo comentaran, o no, a sus esposos, no corrobora nada, como parece querer el recurrente. Pero lo que sí corrobora la declaración de las víctimas es que sufran de ataques de ansiedad, que han sido pericialmente constatados. Está igualmente probado que, una de ellas, se negó a bajarse el pantalón, dando por terminada la consulta -entonces- el acusado. 3) Persistencia en la incriminación que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones. Lo que se traduce en: a) persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» (Sentencia de 18 de junio de 1998 ); b) concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c) coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Ninguna contradicción relevante se denuncia en el motivo.

Por otro lado, el Tribunal de instancia ha tenido en consideración el informe de los médicos forenses y el informe del Dr. Basilio, poniéndose de manifiesto que las exploraciones realizadas por el acusado no estaban justificadas desde el punto de vista médico. Y se destaca la declaración testifical de otra paciente, sobre la que se narra que al no ser tan joven como las denunciantes, e ir acompañada de su marido, fue objeto de un reconocimiento muy distinto.

Con todo, lo que es verdaderamente singular de este caso, es la coincidencia de declaraciones incriminatorias. A tal efecto, citamos nuestro precedente resultante de la STS 140/2004, de 9 febrero, en donde se aprecia igualmente coincidencia de relatos incriminadores, en delito de contenido sexual, en aquel supuesto de menores, y en éste, de mujeres mayores. Allí dijimos que "tales declaraciones se han visto corroboradas por su misma coincidencia sustancial, de manera que unas se corroboran por las otras, al relatar todas ellas un mismo «modus operandi», que las dota de una singular credibilidad". Y añadíamos: "estas declaraciones coincidentes, y a su vez, individualizadas por cada uno de los jóvenes, víctimas de los hechos enjuiciados, en las distintas fechas en que se produjeron los mismos, aparecen como un singular elemento de corroboración recíproca". Aquí ocurre lo propio, pero además, los hechos se producen en el transcurso de una misma consulta médica y en el mismo día.

El motivo segundo, viabilizado en anclaje constitucional, alegando como infringido el derecho a la tutela judicial efectiva, y el cuarto, amparado en quebrantamiento de forma, a los efectos dispuestos en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian lo mismo: la denegación probatoria, que consistía en una pericial psiquiátrica y psicológica de las denunciantes, y del propio acusado, para establecer la verdadera personalidad de los mismos, y una documental consistente en la aportación de los datos personales de dos pacientes convocadas en la consulta, a continuación de cada una de las denunciantes, para poder ser citadas como testigos.

Esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales, hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita de la pregunta, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo, son los siguientes: a) Que la prueba sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

El Tribunal sentenciador dio oportuna respuesta en su Auto de fecha 16 de diciembre de 2008, que aquí se comparte. Respecto a la pericial, se dijo, carece de virtualidad para el enjuiciamiento de la causa, en tanto que nada puede aportar al deber de comprobar la veracidad de sus afirmaciones, que solamente a los juzgadores de instancia corresponde, no existiendo, además, ningún elemento de donde pueda deducirse su influencia. De resolverse en caso contrario, todos los juicios contarían con una prueba de esas características, lo que es improcedente. Y en cuanto a la llamada para declarar de esas dos pacientes, al suceder los hechos en el ámbito de intimidad de la consulta del médico, poco puede aportar lo que dijeran respecto al aspecto o condiciones de la salida de las denunciantes, o que intuyeran lo ocurrido dentro de la consulta.

El motivo tercero, se formaliza por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

El autor del recurso introduce por esta vía el listado de pacientes que fueron a la consulta ese día. Se queja del orden que se dice atendidos en el relato fáctico, o de la mayor o menor proximidad en tales consultas, aspectos éstos que son intrascendentes para el debate suscitado en la instancia.

El motivo no puede prosperar, y con él, procede la desestimación del recurso de Primitivo, imponiéndole las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Recurso de la Comunidad Autónoma de Madrid (Servicio Madrileño de Salud). QUINTO.- Con un motivo único, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Servicio Madrileño de Salud, perteneciente a la Comunidad Autónoma de Madrid, formaliza recurso de casación por infracción de los arts. 117 y 121 del Código penal .

En suma, la sentencia recurrida condena a Primitivo como autor criminalmente responsable de cinco delitos de abusos sexuales y declara la responsabilidad civil subsidiaria de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid -Servicio Madrileño de Salud-, respecto al pago de las indemnizaciones reconocidas.

La Audiencia rechaza la aplicación del art. 117 del Código penal, al considerar que los daños a indemnizar son puramente daños morales y no son consecuencia de daños corporales, por lo que quedan fuera del ámbito de cobertura de seguro objeto de análisis.

La compañía QBE Internacional Insurance Limited asegura, no solamente el Servicio Madrileño de Salud, sino también a todo el personal de dicho Servicio y a los que presten sus servicios en el mismo. Y a tenor de las cláusulas del seguro concertado, se consideran indemnizables la muerte, lesión u otros atentados a la integridad física o salud de las personas y los daños morales derivados de los daños corporales.

Al tratarse de daños que tienen su origen en actos dolosos, la interpretación sobre la cobertura del seguro, se ha de verificar interpretando el contenido de la cláusula 24.5 de la póliza, que está precisamente prevista para este supuesto. En efecto, dicha estipulación, dentro de los riesgos excluidos, establece que (será excluida) "la responsabilidad del SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y de los Asegurados por daños que tengan su origen en actos dolosos o derivados de la infracción o incumplimiento voluntario e injustificado de las normas que rigen las actividades objeto del seguro, declarados por sentencia judicial firme, con excepción de la responsabilidad civil subsidiaria que pudiera corresponder al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en su condición de empleador". En otras palabras: no queda asegurada la responsabilidad civil dimanante del dolo de los empleados del Servicio de Salud, por los actos que realicen en el cometido de su función, pero sí la responsabilidad civil subsidiaria que puede corresponde a tal Servicio, en su condición de empleador. No es, pues, aplicable la cláusula 24.8 relativa a la exclusión de daños inmateriales o perjuicios económicos que no sean consecuencia directa de daños materiales o corporales, garantizados por el contrato, por la que igualmente estarían incluidos, pues tales daños son consecuencia, incuestionablemente, de actos corporales, pero de carácter doloso, razón por la cual, por su especialidad, debe aplicarse la mencionada cláusula 24.5 del contrato, que está precisamente prevista para este supuesto, en donde se ha declarado la responsabilidad civil subsidiaria, en función de las previsiones del art. 121 del Código penal, a cuyo tenor, en el párrafo segundo, se dispone que: "si se exigiera en el proceso penal la responsabilidad civil de la autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos, la pretensión deberá dirigirse simultáneamente contra la Administración o ente público presuntamente responsable civil subsidiario". Esta responsabilidad surge de los números 3º y 4º del art. 120 del Código penal .

La sentencia recurrida señala que tal estipulación (24.5 ) "pudiera llevar a entender que, habiendo sido declarada en esta sentencia la responsabilidad civil subsidiaria del Servicio Madrileño de Salud, en su condición de empleador del acusado, la aseguradora referenciada debe responder de tal responsabilidad"; ahora bien, dicen los jueces "a quibus", que puesta en relación con la 24.8, y como los daños a indemnizar son puramente morales o inmateriales, y no consecuencia de daños corporales, quedan fuera del ámbito de su cobertura. Lo que, de todos modos, concurriría al menos en el caso de las perjudicadas Esmeralda y Elvira, por padecer daños psicológicos, que hubieron de ser tratados terapéuticamente.

Ya hemos razonado que la cláusula, referida a daños dolosos, obliga a la Aseguradora a indemnizar al Servicio de Salud, cuando éste haya sido declarado responsable civil subsidiario de los mismos, que es lo que ocurre en el caso enjuiciado.

Y aunque no ha sido puesta en cuestión la legitimación de la recurrente por parte alguna en estos autos, hemos de afirmarla en función del principio "pro actione" de contenido constitucional, y art. 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin que quepa, en consecuencia, diferir esta cuestión al ámbito de la jurisdicción civil, para evitar el llamado principio de la proscripción del peregrinaje de jurisdicciones. Tampoco ha habido contienda alguna sobre el alcance cuantitativo de la póliza que interpretamos.

En consecuencia, el motivo ha de ser estimado, condenando a la compañía aseguradora en segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta, declarando de oficio las costas procesales de esta instancia. III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del responsable civil subsidiario SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra Sentencia núm. 32/2009, de 9 de marzo de 2009, de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Primitivo contra Sentencia núm. 32/2009, de 9 de marzo de 2009, de la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Móstoles instruyó Sumario núm. 7/2007 por delitos de abuso sexual contra Primitivo, nacido el 6 de febrero de 1966, hijo de Pedro y de Juana, natural de La Libertad (Perú) y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 9 de marzo de 2009 dictó Sentencia núm. 32/2009, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado y del responsable civil subsidiario SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SALUD DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID), y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.