STS, 16 de Diciembre de 2009

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, se ha seguido el recurso número 1729/2001, promovido por el AYUNTAMIENTO DE CABANAS y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO y D. Isidro y otros, sobre deslinde de bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa que comprende la totalidad de la playa de La Magdalena, en el término municipal de Cabanas (A Coruña).

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 16 de marzo de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Cabanas contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 26 de junio de 2001, que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos mil ciento veintidós (1122) metros de longitud, que comprende la totalidad de la playa de La Magdalena, en el término municipal de Cabanas (A Coruña), a que las presentes actuaciones se contraen, resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del AYUNTAMIENTO DE CABANAS presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 9 de junio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el AYUNTAMIENTO DE CABANAS compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 26 de julio de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia "estimatoria del recurso, casando la sentencia recurrida según lo prevenido en el artículo 95 de la Ley 29/1998, de 29 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 27 de junio de 2006, ordenándose también, por providencia de 27 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 17 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara resolución "desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución judicial impugnada".

Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 1 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó en fecha de 16 de marzo de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 1729/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por el AYUNTAMIENTO DE CABANAS contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente, de 26 de junio de 2001, por la que fue aprobada el Acta del deslinde y se define el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa, de unos mil ciento veintidós (1.122) metros de longitud, que comprende la totalidad de la playa de la Magdalena, en el término municipal de Cabanas (La Coruña) y ordenando a la Demarcación de Costas de Galicia que inicie las actuaciones conducentes a rectificar las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde aprobado.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo declarando la conformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución recurrida.

Se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. La sentencia de instancia concreta el ámbito del recurso a la parcela número 14, vértices 6 a 14, de los planos 1:1000 de la Dirección General de Costas que obran en el expediente.

2. La sentencia reproduce ---como aquí hacemos--- la Consideración jurídica Segunda de la resolución recurrida, en la que se justifica la línea de deslinde en el ámbito que nos ocupa:

   "Tras las pruebas practicadas en el expediente basadas en la observación directa y en los informes obrantes en el expediente, estudio geomorfológico que incluye tanto trabajos de campo como de laboratorio, de análisis de las unidades litomorfológicas ( playa y otras zonas asociadas), todo ello acreditado en el anejo nº 5 del proyecto de deslinde, mediante las siguientes pruebas documentales: ensayos de laboratorio, calicatas de profundidad del terreno, descripción litológica, curva granulométrica, fotografía microscópica, análisis de carbonato, niveles freáticos y documentación fotográfica aérea de los años 1910 y 1960 de las zonas estudiadas ( estudio histórico-fotográfico) ha quedado acreditado que el límite interior del dominio público marítimo- terrestre queda definido por la siguiente poligonal, cuya justificación viene recogida en el proyecto de deslinde y que a continuación se resume:

   Vértices 1 al 12 corresponden al limite interior de obras construidas por el Estado por lo que forman parte del dominio público marítimo-terrestre según lo define el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Se ha delimitado la ribera del mar mediante los vértices 1 a 22 que limitan espacios constituidos por arenas, de influencia marina, por lo que se corresponden con el concepto de playa tal y como lo define el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas y como tal forma parte de la ribera del mar y su calificación jurídica es la de dominio público marítimo-terrestre.

   Vértices 12 al 15 la línea de deslinde en el punto mas interior que comprende los depósitos de materiales clasificados en el Estudio geomorfológico como anteplaya o zona sumergida, playa anterior o intramareal y zona de trancosta o berma como define el artículo 3.1.b de la Ley de Costas y 4.4 del Reglamento y por tanto forman o han formado parte de la ribera del mar, ya que existe una zona de dunas, intensamente modificada por la acción humana pero formada por la acción de mar o del viento marino, como queda acreditado documentalmente con las calicatas de 3 metros de profundidad con su descripción litológica, curva granulométrica y fotografía microscópica que ratifican su naturaleza de arena cuarcítia con contenido de carbonatos y conchas de procedencia marina. Se ha fijado la ribera del mar por el límite del Paseo Marítimo de Cabanas, al que es de aplicación el artículo 4.9 de la Ley de Costas . Los terrenos comprendidos entre el limite interior del paseo marítimo y la línea de deslinde pertenecen al dominio público de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Ley de Costas . Como prueba de que esta zona tuvo características de ribera de mar se incluye en el expediente fotografía oblicua de la playa de la Magdalena del año 1910, donde se aprecia claramente la zona dunar sin degradar, que hoy en día como consecuencia de la vegetación existente forma un bosque de ribera costera con pinares, que forma un espacio natural de especial interés y protección, de acuerdo con el preámbulo de la ley de Costas".

3. Tras exponer los argumentos, de fondo y formales, esgrimidos por el Ayuntamiento recurrente, y reproducir los artículos 3.1.b) de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas (LC ) y 4.d) de su Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, señalando su justificación, de conformidad con la Exposición de Motivos de la misma LC, y recordando su justificación constitucional, en relación con el supuesto y lugar concreto se señala en los Fundamentos Jurídicos Quinto, Sexto y Séptimo de la sentencia de instancia:

   "QUINTO.- Pretende la parte recurrente que el deslinde se trace por la línea dibujada en el plano nº 4 del informe pericial que como documento nº 1 acompaña a su demanda, es decir, excluyendo la zona conocida como "pinar de Cabanas" al considerar, conforme a las conclusiones de dicho documento, que las dunas fósiles reconocidas dentro del pinar de la finca carecen de desarrollo, están fijadas por la vegetación y su evolución no guarda relación con fenómenos marinos, ni con la acción del viento, sino con procesos de edafogénesis .

   Considera también la misma entidad actora que de la pericial del geólogo Sr. Rodolfo, practicada en fase de prueba, se desprende sin ningún género de dudas que la zona dunar en discusión es inmóvil, pues ni se desplaza ni evoluciona, clasificándose como "dunas grises o fijas" (Pág. 9 de dicho informe, Pág. 7 y 8 Pág. 16 del informe). Y que las repetidas dunas en que se asienta el pinar tampoco son útiles para la estabilidad de la costa ni la defensa de la playa, tal y como se observa con claridad al comparar fotografías que de los años 1957 y 2001 figuran en la Pág. 6 de pericial, que evidencian que dicha playa no se ha movido desde 1957, conclusiones del perito que se apoya en estudios químicos, granulométricos y botánicos.

   Pues bien, antes de abordar el examen de dicha prueba pericial, en relación con el resto del material probatorio obrante en las actuaciones, es oportuno recordar el hecho (ya señalado por esta Sala en sentencias de 18 de octubre de 2002, Rec. 51/00 y de 7 de noviembre de 2002, Rec. 651/99, entre otras) de que el artículo 3.1.b) de la Ley de Costas atribuye la consideración de playa, y por tanto de dominio público, a toda clase de "dunas", sin establecer clases o categorías dentro de éstas. Es el Reglamento aprobado por Real Decreto 1471/89 el que establece una matización en su artículo 4 .d) al señalar que deben considerarse incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino así como las dunas fijadas por vegetación hasta el limite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. Quiere decirse con ello que como el precepto legal primeramente citado se refiere a las dunas, sin establecer distinciones, las matizaciones que introduce la norma reglamentaria han de ser interpretadas de una manera estricta, a fin de no desvirtuar ni modificar el sentido del precepto legal.

   En el mismo sentido también hemos manifestado (en sentencia de 4 de junio de 2003, Rec. 627/1999 ), que para la Ley, las dunas, todas las dunas, son de dominio público, y es el Reglamento quien efectúa una restricción en aquella definición, al comprender como pertenencia demanial "las dunas fijadas por la vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.Semejante restricción solo puede ser entendida como una singular excepción que el legislador reglamentario efectúa del precepto legal, a menos que consideremos que por esta vía caben las definiciones demaniales, en contra de lo establecido en la Constitución, que consagra el principio de reserva legal.

   Así las cosas para excluir una duna del dominio público estatal se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación hasta tal punto que no resulte necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en un elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de forma tal que nada recibe de su periferia, ni esta nada de aquella.

Sentado lo anterior y comenzando por las pruebas obrantes en el expediente administrativo, hemos de traer a colación, en cuanto sumamente expresivas, las fotografías panorámicas de la zona controvertida que de los años 1910 y 1960 figuran en el Anejo 4 de la Memoria del expediente administrativo, cuando la zona de deslinde se encontraba entonces sin antropizar y que evidencian la naturaleza arenosa con vegetación del tramo de deslinde objeto de esta litis.

Asimismo en el Anejo 5, donde se contiene el "estudio geomorfológico", en su apartado 5.1 ( Pág. 17 y siguientes), se señala que aunque usualmente se designa como playa a las acumulaciones arenosas del borde del mar, sin embargo la definición abarca mucho más y se pueden diferenciar varios subambientes dispuestos de manera alargada y paralelos a la costa comprendidos entre el nivel de base del oleaje hasta el estero o berma. El apartado 5.1.3 al analizar dicha berma o trascosta, expresa que la misma se sitúa hacia tierra en la zona inmediata a la batida del oleaje, de la que esta separado por una especie de escalón o berma, añadiendo que "Este sector en la playa de Cabanas se encuentra fuertemente modificado y alterado por acciones antrópicas, en particular por urb anismo que ha invadido sectores que originalmente constituían parte del dominio litoral: Seguramente comenzaron con el emplazamiento del terraplén para la vía del ferrocarril" en etapas posteriores se desarrolla intenso urbanismo y se destina el pinar a usos recreativos aumentado su ocupación con casetas y servicios, mas o menos permanentes. Por otra parte se realizan diversos aportes y dragados en ría, que alteran la morfología original de los arenales playeros, así como el régimen de corrientes litorales. Toda esta parte se encuentra colonizada con vegetación incluso con desarrollo de un gran pinar".

Por ultimo, el apartado 5.3 (Pág. 20) del repetido anejo referido a "Dunas" manifiesta que (las dunas) se encuentran intensamente modificadas y en la actualidad exhiben escaso desarrollo, incluso casi inexistente en algunos sectores. Están colonizadas y dispuestas a manera de pequeños montículos redondeados, acumulados por los vientos, que removiliza la arena desde la flecha y bocana del río.. La composición del sedimento no difiere del resto, es esencialmente cuarzo en proporciones mayores al 80% con escaso contenido de materiales terrígenos, del tamaño de arena fina o muy fina (> 75%) con formas angulares y subangualres. La extensión superficial hacia tierra ha sido limitada artificialmente por el terraplén del ferrocarril por detrás del cual se emplazan numerosas edificaciones, urbanizaciones y servicios varios". Sedimentación que coincide con el resultado de las catas que obra en el apartado 7.3 del mismo anejo 5 de la Memoria del deslinde.

Pues bien, del examen de las pruebas periciales referidas en el fundamento jurídico quinto, y tomando en consideración que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de octubre de 1999 y 14 de septiembre de 2000, entre otras muchas) la prueba pericial es de estimación libre para el juzgador, y en relación con las demás pruebas practicadas tanto en vía administrativa previa como en esta vía judicial, especialmente, y dentro de la abundante prueba documental obrante en autos, la consistente en planos, croquis y material fotográfico adjuntados, esta Sala considera que tales terrenos de la parte actora sí deben incluirse en el dominio público marítimo terrestre.

Ello puesto que frente a dicha documentación e informes técnicos obrantes en el expediente no es posible hacer prevalecer el Informe geológico que se incorpora por la parte actora con la demanda, dado que sin desmerecer dicha pericia, en ella no figura ni recogida de muestras sobre el terreno, ni análisis de las mismas.

Considera asimismo esta Sala, que escasa virtualidad probatoria se puede otorgar a la pericial practicada por el geólogo don Rodolfo, pues a pesar de haber sido propuesto por insaculación y acompañar al mismo exhaustivos estudios mineralógicos, de niveles de material orgánica, así como catas e informes de laboratorio, no deja de llamar la atención que las conclusiones de tal pericia coincidan casi idénticamente con las del repetido informe que como documento nº 1 la parte actora acompaña a la demanda, y en el que sustenta su pretensión. Además, en cualquier caso, y tal y como recalca el Abogado del Estado en su escrito de conclusiones, dicho perito en absoluto niega la existencia de dunas en la zona del pinar, sino que únicamente indica que son fijas, que están recubiertas en varias zonas de vegetación y de rellenos, y que la procedencia del material del que se componen es fluvial, así como que no le parecen necesarias para la defensa de la costa. Todo lo cual, salvo el último extremo (defensa de la costa), y en el caso de que hubiera resultado acreditado, lo que no ha acontecido, no excluye la demanialidad de los terrenos en discusión.

En definitiva, ha quedado meridianamente acreditado que los terrenos en discusión, y sobre los que se asienta la finca de la entidad recurrente son dunas (Art. 3.1 .b) de la Ley de Costas.) sin que haya sido practicada una prueba específica y suficiente, (cuya carga en todo caso correspondía a la parte actora) de que tal sistema dunar, fijado por la vegetación, no resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores, y dado que tales matizaciones reglamentarias (en cuanto a su necesidad para la estabilidad de la playa y defensa de la costa) han de ser interpretadas restrictivamente, dichas dunas constituyen dominio público marítimo terrestre, y al considerarlo así la resolución administrativa impugnada la misma ha de ser confirmadas en esta sede judicial.".

Contra esa sentencia ha interpuesto el AYUNTAMIENTO DE CABANAS recurso de casación, en el cual esgrime cuatro motivos de impugnación, de los que los dos primeros se encauzan a través del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LRJCA ), y los otros dos al amparo del artículo 88.1.d) de la citada LRJCA .

En su primer motivo (88.1.c de la LRJCA) la parte recurrente considera que se ha producido un quebrantamiento de las formas esenciales del juicio al haberse infringido las normas reguladoras de la sentencia al producir indefensión por no resolverse en la misma sobre la vulneración del principio de autonomía local de los municipios; por ello considera que se ha producido la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, así como 137 y 140 del mismo texto, y 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL ).

Como es de sobra conocido, el artículo 67 de la LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión definitiva--- siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo, viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando, como consecuencia de ella, se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello (STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva".

Pues bien, en la sentencia de instancia necesariamente hemos de apreciar tal incongruencia al no haber resuelto, la misma sentencia, ni en sus razonamientos jurídicos ni en su parte dispositiva, sobre la cuestión planteada por el Ayuntamiento en su escrito de demanda, que la parte ahora recurrente recuerda, relativa a la vulneración de la autonomía local; en concreto, en dicho escrito se decía: "la inclusión de la finca en el dominio público marítimo terrestre supone un ataque directo a la autonomía de los entres locales consagrada en la Constitución, concretamente en el caso de mi mandante se le impide realizar un desarrollo del planeamiento urbano acordes con los intereses del municipio ...".

Ante tal planteamiento, no podemos obviar, desde la perspectiva de la congruencia interna de la sentencia, el olvido ---entre sus razonamientos--- por parte de la sentencia de instancia de dar respuesta alguna al anterior planteamiento. No, podemos, como intenta el Abogado del Estado, entrar a considerar que del texto de los razonamientos que antes hemos trascrito puede deducirse, por la vía de lo implícito, que existe una respuesta desestimatoria de la Sala de instancia a la cuestión competencial que se le suscitaba, porque lo cierto es que la respuesta no existió y que la cuestión afectaba nada menos que a la discusión de las potestades estatales para llevar a cabo el deslinde al margen ---así se expresa--- de los propios intereses municipales, fundamentalmente en el ámbito urbanístico.

Debemos, pues, apreciar la incongruencia omisiva que se plantea y acoger el primero de los motivos planteados por el Ayuntamiento de Cabanas en su recurso de casación.

En el segundo motivo (también por la vía del artículo 88.1.c de la LRJCA ) la infracción se concreta en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al señalar la sentencia de instancia en su Fundamento Jurídico Séptimo que el Ayuntamiento recurrente no había acreditado circunstancias relevantes para la anulación del acto recurrido; en concreto que las dunas existente en el lugar donde se asienta el pinar de la Playa de la Magdalena no son útiles "para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa", de conformidad con lo establecido en el artículo 4º.d) del Reglamento General para el desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, que es la condición necesaria para que las mismas no sean incluidas dentro del dominio público marítimo terrestre.

Se expone en el desarrollo del motivo que si bien el artículo 217 de la citada LEC ---como el antiguo artículo 1214 del Código Civil --- impone que el demandante ha de probar la certeza de los hechos que alegue, sin embargo, en su apartado 5, se exceptúa dicho criterio general, pues se dispone su no aplicación en los supuestos en los que "una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes". Y, de conformidad con ello el Ayuntamiento recurrente considera que ello es lo que acontece con los artículos 11 y 13 de la LC, los cuales, según señala, establecen con claridad la inversión de la carga de la prueba, debiendo ser la Administración quien acredite sin lugar a dudas la existencia de las características que señala la norma para considerar a una determinada zona como afecta al domino público costero, expresándose en similares términos el artículo 18.1 del RC . Esto es, que debió ser la Administración de Costas la que acreditase la utilidad de las dunas del pinar "para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa", de conformidad con lo establecido en el artículo 4º.d) del RC, circunstancia que niega.

En relación con el precepto que se dice infringido de la LEC ---o de su precedente en el CC--- hemos expuesto con reiteración (SSTS de 15 de marzo, 4 y 16 de abril, 4 de junio y 4 de diciembre de 2003, así como 20 de enero de 2004 ) que "aquél precepto no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias" .

La Sala de instancia, después de un examen riguroso del expediente administrativo (Fundamento Jurídico Sexto) y de las periciales obrantes en las actuaciones, ha llegado a la conclusión de que (1) los terrenos sobre los que se asienta la finca de propiedad municipal "son dunas" en los términos establecidos en el artículo 3.1.b) de la LC, y de que (2 ) no ha sido practicada "una prueba específica y suficiente (cuya carga en todo caso correspondía a la parte actora) de que tal sistema dunar, fijado por la vegetación, no resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa"; y, por todo ello ---y llevando a cabo una interpretación restrictiva, según se expresa, de las matizaciones reglamentarias en relación las exigencias de "la estabilidad de la playa" y la "defensa de la costa"--- ha llegado a la conclusión final de que "dichas dunas constituyen dominio público marítimo terrestre".

Lo realizado por la Sala, y descrito en la sentencia, como antes hemos recogido, es una apreciación de las pruebas del expediente administrativo y de las periciales aportadas y practicadas en autos que no puede ser discutida en casación, como no sea (que no es) que se trate de una apreciación contradictoria o ilógica. Esto es, la Sala de instancia ha valorado todas las pruebas practicadas y ha llegado a la conclusión expresada en relación con las dunas de referencia, considerando que las mismas reúnen las características físicas relacionadas en los artículos 3.1.b) de la Ley de Costas y 4.1 .d) de su Reglamento, al tratarse de dunas fijadas por la vegetación que resultan necesarias para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. Y a esta conclusión se llega después de describir prolijamente la situación de dichos terrenos, a la vista de los medios de prueba ofrecidos tanto por el Ayuntamiento demandante como por la propia Administración estatal, y, por consiguiente, la presunción de legalidad de la resolución administrativa no ha quedado destruida, como en cualquier otro supuesto de revisión de actos administrativos, revestidos de idéntica presunción de validez, por lo que no han podido ser anulados por sentencia.

En tal sentido debemos destacar como la sentencia de instancia recoge en su Fundamento Jurídico Primero la Consideración Segunda de la Orden impugnada ---la cual hemos reproducido nosotros mas arriba---, de cuya lectura se deduce cual ha sido el procedimiento seguido por la Administración actuante y cuales han sido los medios técnicos utilizados para llegar a la conclusión expresada que ha determinado el trazado del deslinde que conocemos, incluyendo en la zona de dominio público marítimo terrestre la finca (Pinar de Cabanas) municipal cuestionada, por cuanto en la misma se ha acreditado la existencia de dunas que han resultado necesarias "para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa". En dicha Consideración Segunda de la Orden se hace referencia a la observación directa de la zona, a los informes obrantes en el expediente, al estudio geomorfológico ---que incluye tanto trabajos de campo como de laboratorio---, haciéndose, en concreto, alusión a los ensayos de laboratorio, a las calicatas de profundidad, a la descripción litológica, a la curva granulométrica, a la fotografía microscópica, al análisis de carbonato, a los niveles freáticos, y a la documentación fotográfica aérea de 1910 y 1960 de la zona estudiada; de todo ello se deduce que "existe una zona de dunas, intensamente modificada por la acción humana pero formada por la acción del mar o del viento marino, como queda acreditado documentalmente con la calicatas de 3 metros de profundidad con su descripción litológica, curva granulométrica y fotografía microscópica que ratifican su naturaleza de arena cuarcítia con contenido de carbonatos y conchas de procedencia marina".

La argumentación del Ayuntamiento recurrente se ha centrado, aceptando la existencia ---y la condición--- de dunas dentro de la finca de su propiedad en que las mismas son fósiles, que carecen de desarrollo, que están fijas por la vegetación, y que la evolución no guarda relación ni con fenómenos marinos ni con la acción del viento sino con procesos de edafogénesis; y de conformidad con la pericial de autos se insiste en el carácter inmóvil de la dunas, en que las mismas ni se desplazan ni evolucionan, calificándolas de dunas grises o fijas, y rechazando que las mismas ---en las que se asienta el pinar--- sean útiles para la estabilidad de la playa y la defensa de la costa, significado, con una comparación fotográfica de 1957 y 2001 que la playa no se ha movido desde 1957.

Lo cierto es que la Administración ---y la sentencia de instancia que confirma su actuación tampoco---no llega a afirmar la concurrencia de tal exigencia reglamentaria (esto es, la utilidad de la duna para "para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa" ) pero, sin embargo, razona en un doble sentido:

1. Que ello es una exigencia reglamentaria (4.1.d in fine ) que limita el ámbito del precepto legal

   (3.1.b), pues "para la Ley, las dunas, todas las dunas, son de dominio público, y el Reglamento el que efectúa una restricción en aquella definición". Y,

2. Que, en consecuencia, dada la restricción de carácter reglamentario expresada, "para excluir una duna del dominio público se precisa una prueba específica y contundente de que la duna ha sido fijada por la vegetación hasta tal punto de que no resulte necesaria para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa. En definitiva, que se haya convertido en elemento geológico muerto, sin actividad alguna para el entorno ni para sí misma, de tal forma que nada recibe de su periferia, ni esta nada de aquella".

   Pues bien, desde la perspectiva de este motivo (88.1.c de la LRJCA), planteado en relación con la carga de la prueba de las partes en el proceso, las alegaciones que sustentan el mismo han de ser rechazadas, ya que la exigencia ---que la sentencia de instancia proclama--- de que ha de ser el recurrente el que acredite la excepción reglamentaria expresada (esto es, la utilidad de las dunas), una vez que la Administración actuante ha acreditado la regla general legal que se pretende exceptuar (esto es, la existencia de dunas), resulta plenamente coherente con el reparto probatorio que se contiene en el precepto de la LEC (217) que se dice impugnado, heredero del clásico 1214 del CC.

En el tercero de los motivos, ya por la vía del artículo 88.1.d) de la LRJCA, la infracción se centra en el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues, según se expresa, la sentencia de instancia ha infringido las reglas de la sana crítica de los medios probatorios al realizarse una valoración de la prueba manifiestamente irracional o arbitraria, dejando sin contenido el derecho a la tutela judicial efectiva.

En concreto, se critica la doble consideración que la Sala de instancia efectúa (1) en relación con el informe pericial realizado en autos por parte del perito Sr. Rodolfo, esto es, la coincidencia con el informe de parte acompañado con la demanda (realizado por el geólogo Sr. Casiano ) así como (2) en relación con la falta de acreditación en el mismo de la exigencia de que las dunas del pinar no son útiles para la estabilidad de la playa ni para la defensa de la costa, debiendo tal circunstancia negativa ser acreditada por el recurrente.

La conclusión que se pretende por la parte recurrente no la podemos aceptar por cuanto, además de que supone convertir a este Tribunal de casación en uno de segunda instancia que revise y aprecie de nuevo la prueba de los hechos, nada hay que evidencie la falta de lógica en la apreciación que la Sala de instancia hizo al respecto. Dejando al margen la consideración subjetiva respecto de la coincidencia e identidad de las conclusiones alcanzadas por los dos peritos (el autor del informe aportado con la demanda y el judicial), lo cierto es que la Sala es categórica al negar ---a la vista de las periciales--- la acreditación de la excepción reglamentaria de referencia (esto es, la utilidad de la duna para "para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa" ).

Es cierto que en el informe pericial de autos (pg. 6) se expresa que la propia playa ---cuya curvatura en parábola se mantiene desde hace 44 años: fotos de 1957 y 2001--- "supone defensa suficiente de la costa frente a la energía incidente. Por ello la duna desarrollada en el trasdós (parte posterior de la playa) no es necesario que actúe como defensa de la misma". Igualmente las dunas del pinar se consideran como dunas fijas, colonizadas por la vegetación (pinos cuyas raíces fijan la duna) y con determinados rellenos sobre su superficie que frenan el movimiento de la arena impidiendo el movimiento, desarrollo y evolución del sistema dunar.

Pues bien, una cosa es que no sea necesario que el pinar ---y las dunas que en el mismo se encuentran, sujetas por los pinos, la vegetación y los rellenos antrópicos superpuestos--- actúe como defensa de la playa, por ser suficiente con la autodefensa --- llamémosle así--- que se efectúa por la actual playa, en el sentido vulgar de esta expresión, y otra cosa distinta es que no sean tales dunas ---que se califican de grises, negras o fijas--- las que, como cinturón de contención cohesionado por los pinos, la vegetación y los rellenos, mantengan la estabilidad de las que se denominan dunas embrionarias y blancas, y, en consecuencia, de la playa, propiamente dicha y, en síntesis, de la costa. Por ello, la conclusión de la Sala de instancia en el sentido de que no se ha acreditado la absoluta innecesariedad de las citadas dunas para la finalidad expresada, no podemos situarla en el pretendido terreno de lo ilógico, irracional o arbitrario, pues de una u otra forma, mas o menos directa, de su composición, configuración y estabilidad fácilmente puede deducirse que ha sido tal situación fáctica la que ha mantenido la estabilidad de la playa. Por ello, revisando, hasta donde podemos revisar, el proceso de valoración probatoria llevado a cabo por la Sala de instancia, debemos dejar constancia de la existencia de datos y circunstancias concretas que resultan un soporte razonable a las citadas conclusiones alcanzadas en la sentencia.

Por ultimo, en el cuarto motivo (88.1.d de la LRJCA) se citan como infringidos los artículos

3.1.b) de la LC, así como el 11 de la misma Ley y 18 de su Reglamento, insistiéndose en que las dunas no son útiles para la defensa de la costa y la utilidad de la playa, por lo que deben de ser excluidas del dominio público, sin que el precepto reglamentario admita una interpretación restrictiva. Se pone de manifiesto que tal precepto (4.1 .d del RC) no supone restricción alguna al precepto legal (3.1 .b de la LC) y no es ajustado a derecho la exigencia de pruebas contundentes y específicas para acreditar lo establecido en la norma reglamentaria.

La interpretación de dichos preceptos ya ha sido analizado por la Sala, y a sus conclusiones hemos de remitirnos. Así en la STS de 6 de julio de 2004, citando la anterior STS de 17 de julio de 2001, señalamos que "en el nuevo régimen jurídico de las costas españolas que la Ley 22/1988 ha establecido se ha ampliado el patrimonio colectivo incluyendo entre los terrenos de dominio público marítimo-terrestre unas determinadas categorías espaciales, como las dunas litorales, que hasta entonces no necesariamente formaban parte de aquél. La nueva regulación, inspirada en el designio de conservar y proteger lo que queda del medio litoral frenando su deterioro físico (la exposición de motivos destaca, entre otros factores, la regresión de la línea de costa así como la "la destrucción de las dunas litorales", en cuanto fenómenos especialmente negativos), tiene una decidida vocación de incorporar estas nuevas categorías a dicho patrimonio público "ampliando la estrecha franja costera que actualmente tiene esta calificación demanial".

Concretamente, las dunas litorales (no las continentales) quedan incluidas en la nueva definición de "playa" siempre que estén formadas por la acción del mar o del viento marino, y al margen de que tengan o no vegetación".

" ... es cierto que la dicción legal permite abrigar ciertas dudas sobre el límite interior de estos espacios litorales que, en algunas ocasiones, avanzan considerablemente tierra adentro, dudas a las que el Reglamento de desarrollo de la Ley " ha respondido en su artículo 4 .d) considerando incluidas en la delimitación de la playa las cadenas de dunas que estén en desarrollo, desplazamiento o evolución debida a la acción del mar o del viento marino, así como las fijadas por vegetación hasta el límite que resulte necesario para garantizar la estabilidad de la playa y la defensa de la costa.

Incluso sin necesidad de la apelación a la norma reglamentaria, la dicción del artículo 3.1.b) de la Ley 22/1988 era suficiente, en el caso de autos, para considerar que las dunas existentes en la parte superior del `acantilado" (en el sentido antes expresado) ", esto es, las dunas que se elevan sobre el zócalo de arenas ---asimismo eólicas--- cuaternarias en que dicha formación costera consiste, y que avanzan hacia el interior, formaban parte, a tenor del tan citado artículo 3.1.b) de la Ley 22/1998, del dominio público marítimo-terrestre y debían, por tanto, incluirse en el deslinde practicado" . Pues bien, desde dicha perspectiva, y como ya hemos anticipado cuando hemos analizado la cuestión desde una perspectiva estrictamente formal, la exigencia de un plus probatorio ---como hace la sentencia de instancia--- a la vista de las matizaciones o especificaciones reglamentarias en relación con el precepto legal, resulta de todo punto correcto no solo desde la perspectiva de la carga de la prueba que antes señalábamos, sino incluso desde la perspectiva de la exigencia del principio de legalidad y jerarquía normativa.

El motivo no puede prosperar.

Al haber acogido uno de los motivos planteados por el Ayuntamiento recurrente debemos declarar haber lugar al recurso de casación formulado por el AYUNTAMIENTO DE CABANAS, al haberse acogido el primero de sus motivos.

Por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2.d) de la LRJCA, debemos dar respuesta a la pretensión que no la tuvo en la sentencia de instancia, esto es, a la argumentación relativa a la vulneración de la autonomía local, planteada por el recurrente en la instancia. Y, en este particular, el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado por cuanto no concurren los requisitos necesarios para proceder a su estimación.

Así lo hemos expuesto, entre otras, en la STS de 11 de noviembre de 2004, y así hemos de ratificarlo:

"

1. Que sobre un mismo espacio físico pueden concurrir competencias que tengan un distinto objeto jurídico y que, por ello, se atribuyan a distintas Administraciones Públicas. Esto ocurre, tal y como ha sido afirmado reiteradamente en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y en la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre el espacio físico susceptible de ser calificado como dominio público marítimo-terrestre, dado que este espacio no deja de formar parte, siempre, del territorio de un término municipal y del de la correspondiente Comunidad Autónoma. Buena prueba de lo dicho es la previsión que ya se contiene en el artículo 116 de la Ley 22/1988, a cuyo tenor: «Las Administraciones públicas cuyas competencias incidan sobre el ámbito espacial contemplado en la presente Ley ajustarán sus relaciones recíprocas a los deberes de información mutua, colaboración, coordinación y respeto a aquéllas».

   En tales supuestos de competencias concurrentes, sin perjuicio de los mecanismos de información, colaboración y coordinación que prevea el Ordenamiento Jurídico, cada una de aquellas Administraciones habrá de ejercer la competencia que tenga atribuida como propia, sin que tal ejercicio pueda leerse, como es obvio, como inmisión en una competencia ajena.

2. Que, por ello, el otorgamiento de la licencia municipal de obras, o su prórroga, según ocurrió en el caso de autos, ni elimina la eventual necesidad de otras autorizaciones cuya concesión se atribuya, como competencia propia, a otra Administración distinta de la Local, ni constituye, por sí sola y en todo caso, el título que habilite para la realización efectiva de tales obras. O, desde la perspectiva inversa, la exigencia por esa otra Administración distinta de la Local de la autorización cuya concesión le compete, o la paralización de las obras que se realicen sin ella, no supone asunción, injerencia o desconocimiento de la competencia municipal, ni conculca, en definitiva, aquel artículo 12 de la Ley 30/1992 .

3. Por iguales razones, la previsión que se contiene en el inciso final de la letra b) del número 2 del artículo 22 del Reglamento de la Ley de Costas, debe leerse como integrada en aquellos mecanismos de información, colaboración y coordinación; y debe, además, calificarse o valorarse como plenamente respetuosa de las competencias municipales. En virtud de tal previsión, la Administración del Estado, competente para el deslinde del dominio público marítimo-terrestre y su zona de servidumbre de protección, pide a la Administración Local, al tiempo de participarle el deslinde provisional y solicitarle su informe, que suspenda cautelarmente el otorgamiento de licencias de obra en el ámbito afectado por el deslinde. Pero la decisión del Ayuntamiento, accediendo o no a ello, no afecta a las competencias propias de la Administración del Estado, que podrá, cualquiera que sea esa decisión, seguir ejerciéndolas si efectivamente las tiene atribuidas.

   En consecuencia, aquel inciso final del citado artículo 22.2 .b) no es el que puede haber sido infringido en la sentencia objeto de este recurso de casación, pues la decisión del litigio no depende de la que el Ayuntamiento adoptara en respuesta a la petición a que tal inciso se refiere, sino que depende, en suma y en definitiva, de que la Administración del Estado, en un supuesto como el enjuiciado, tenga atribuida, o no, la facultad de paralizar obras que sin su autorización se realicen en el ámbito de la delimitación provisional del dominio público marítimo-terrestre. Y D) Interrogante, este último, cuya respuesta es afirmativa, tal y como ya dijimos en la sentencia de fecha 13 de octubre de 2003, dictada en el recurso de casación número 8928 de 1998. En efecto, de lo dispuesto en el artículo 12, números 5 y 7, de la Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, cuyo tenor reproduce el artículo 21, números 2 y 3, de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, se deduce que, una vez incoado el expediente de deslinde, la Administración del Estado ostenta las atribuciones necesarias para la efectividad del mismo y para ello precisamente se publica la nueva delimitación con carácter provisional tanto de la zona de dominio público marítimo terrestre como de la zona de servidumbre de protección con la finalidad de evitar cualquier actuación que pueda impedir o dificultar la eficacia del expediente de deslinde incoado, de modo que, conforme a aquellos preceptos, no se pueden realizar dentro del perímetro provisionalmente señalado por la Administración del Estado como superficie de dominio público marítimo terrestre obras sin la autorización de ésta, que sólo puede permitir aquellas que sean de emergencia para prevenir o reparar daños".

   Por lo demás, los mismos argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia impugnada nos han de servir, sin necesidad de proceder a su reproducción, para confirmar la desestimación en su integridad del recurso contencioso-administrativo; confirmación que, además, realizamos con los razonamientos que se incluyen en los anteriores Fundamentos Jurídicos y con los que hemos dado respuesta a los motivos del Ayuntamiento recurrente que han sido rechazados.

En relación con las costas, y de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, debemos declarar que al haber lugar al recurso de casación formulado por el AYUNTAMIENTO DE CABANAS, no procede hacer condena en las costas del mismo, ni existe razones que aconsejen hacerla respecto de las causadas en instancia.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos de pertinente aplicación de la mencionada Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio .

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.