STS 1254/2009, 14 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1254/2009
Fecha14 Diciembre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el procesado Eleuterio, representado por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 21 de enero de 2009 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Torrent, instruyó Procedimiento Abreviado nº 76/08

contra Eleuterio, por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 21 de enero de 2009, en el rollo nº 73/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Sobre las 01:30 horas del día 9 de septiembre de 2007, agentes del Cuerpo Nacional de Policía en servicio de prevención, interceptaron en la calle Cuenca de Alacuas al acusado Eleuterio, nacido el 29 de marzo de 1984, D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales, cuando circulaba sin casco a bordo del ciclomotor marca Yamaha, modelo XP500A, matrícula ....-WMN, ocupando al mismo una bolsa, que resultó ser cocaína, con un peso de 49,1 gramos y una pureza del 24%, y un envoltorio de plástico conteniendo en su interior cocaína, con un peso de 0,45 gramos y una pureza del 31,9%, sustancia que poseía con la finalidad de destinarla a la venta en el mercado ilícito.- La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, de circulación prohibida en España, siendo el precio del gramo en el mercado ilícito de 59,63 euros.- El valor de la droga intervenida asciende a 2.949,30 euros." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- CONDENAMOS al acusado Eleuterio, como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años de Prisión, con suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago y al pago de las costas del proceso.-"

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . alega error en la apreciación de la prueba.

  2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim ., alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de noviembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos pretende la modificación de los hechos probados. Se alega que

éstos han sido establecidos con error en la valoración de la prueba. Al efecto, y con amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica como documentos que acreditan dicho error, el atestado policial en el que consta la diligencia de precios y purezas medias de las drogas.

Además de que ni el atestado ni el informe tienen naturaleza de documento a efectos de casación, pues no son una verdadera prueba documental, lo cierto es que carece tal documento de fuerza por sí solo para establecer como erróneo el enunciado que predica que el acusado tenía destinada la droga intervenida al ilícito tráfico.

Por otra parte, la tesis alternativa del recurrente, consistente en destino para consumo compartido, aparecería contradicha por los demás elementos probatorios -testifical- valorada por el Tribunal.

En consecuencia no se dan los requisitos del precepto invocado.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

1.- Aun cuando se invoca de manera incorrecta el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal conforme a tesis hoy abandonadas, que lo estimaban cauce adecuado para alegar la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, procede entrar en el examen de esa denuncia en la medida que, además, se invoca correctamente el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que da hoy cauce a tal pretensión casacional.

Postula el penado recurrente que la imputación de la condena carece de todo apoyo probatorio. Y ello en relación a un dato esencial: el elemento subjetivo del tipo imputado, consistente en el destino proyectado para la droga poseída que, según el hecho probado, era el ilícito tráfico y, según la defensa, el consumo compartido que haría atípica la citada posesión.

Datos de hecho como las circunstancias en que se interviene la droga, el porcentaje de principio activo presente en la sustancia ocupada, las características del local en que el consumo colectivo iba a tener lugar y las mismas circunstancias personales del recurrente avalarían la citada tesis alternativa como probable en grado suficiente para excluir la certeza necesaria respecto a la verdad de lo imputado.

  1. - Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia, tenemos dicho en nuestra reciente Sentencia núm. 1201/09 de 18 de noviembre, y reiterando lo dicho en las núms. 1169/09 de 12 de noviembre, 1133/09 de 29 de octubre. 1088/09 y 1032/09 26 de octubre, 998/09 de 20 octubre, 978/09 de 15 de octubre, 995/09 de 7 de octubre, 969/09 de 28 de septiembre, 891/09 y 892/09 de 18 de septiembre 850/09 de 28 de julio, 849/09 de 27 de julio, 776/09 de 7 de julio, 714/09 de 17 de junio, 690/09 de 25 de junio, 622/09 de 10 de junio, 489/09 de 14 de mayo, 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, 65/2009 de 5 de febrero, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse en primer lugar son las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena Esto exige que se examine si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

    En segundo lugar, como también indicábamos en aquellas resoluciones, y como contenido específico de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas .

    Para constatar el cumplimiento de este específico presupuesto de enervación de la presunción constitucionalmente garantizada han de verificarse dos exclusiones:

    La primera que la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de i no cencia- no parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

    El vacío habrá sido colmado cuando, más allá del convencimiento subjetivo que el Juez, al valorar los medios de prueba, adquiera sobre la veracidad de la acusación, pueda estimarse, en trance de revisión, que no sustitución, de la valoración del Juez, que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación o, si se quiere, a excluir la mendacidad de la acusación.

    La segunda la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables . Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

    Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación . Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad .

    Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado. Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

  2. - Indiscutida la validez de los medios probatorios dispuestos por el Tribunal de instancia, el debate se circunscribe a la probabilidad de la tesis alternativa, para determinar si debilita la certeza, que la garantía constitucional requiere, respecto del hecho probado, incluyendo el elemento subjetivo del tipo.

    Y ello en relación a las exigencias, que la citada hipótesis del acusado ha de satisfacer, para entender aplicable la doctrina jurisprudencial exoneradora de responsabilidad penal en los casos del llamado autoconsumo compartido.

    Respecto a esta doctrina cabe citar lo que dijimos en nuestra Sentencia nº 1254/2006 de 21 de diciembre en la que, admitiendo que la impunidad se predica no solamente de la posesión para el autoconsumo individual, sino para el consumo en grupo, excluye de tal hipótesis los casos en los que no se sabe en realidad el número de personas que en definitiva habían puesto el dinero y eran los destinatarios de la droga; o aquellos en los que no se sabe concretar el número de personas que asistirían al acto de consumo colectivo y habían contribuido a la adquisición de la droga a consumir por todos, ni aquellos en los que entre esos asistentes previstos había algunos que no consumían cocaína o hachís o que hacían consumos muy esporádicos: De tal suerte que subsiste la tipicidad cuando el grupo que se dice va a consumir como tal no es pequeño o, por falta de plena identificación de sus componentes no pueda constatarse que todos ellos son consumidores habituales

    En efecto la exclusión de la tipicidad en esos casos denominados de autoconsumo compartido tiene como fundamento que ninguna de los intervinientes promueve en otros el consumo ni él mismo es iniciado o incitado al consumo por razón de la actuación de los otros.

    Por eso hemos descrito un conjunto enunciativo de presupuestos de la exclusión de tipicidad:

    1. Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas

      , único modo de valorar su número y condiciones.

    2. Que los consumidores sean adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación.

    3. el consumo de la droga se lleve a cabo por todos los miembros del grupo de manera conjunta y a presencia de quien la proporciona, que también ha de integrase en el grupo.

    4. Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

    5. Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido .

    6. Que el consumo compartido sea pequeño e intrascendente o, en otros términos, esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social (STS 788/2008 de 17 de noviembre 237/2003, de 17 de febrero ).

      Pues bien en el caso que juzgamos no existen datos que permitan dar a la tesis del recurrente -destino para consumir en grupo- el grado de razonable probabilidad suficiente para generar dudas sobre la imputación del destino de la droga intervenida, consistente en su transmisión a terceros, que no pueda valorarse integrantes del grupo con las características dichas.

      La cantidad de cocaína, incluso atendiendo al grado de pureza, de 24% en su mayor parte, la no indicación entre los hechos probados de las personas que se disponían a consumirla -y dicho enunciado de hechos probados ha de permanecer intacto en el cauce procesal del recurso que se intenta-, el que el consumo estuviera programado para varios días después, la falta de descripción en los hechos probados de las características del lugar en que se dice tal consumo tendría lugar y la constancia, según indica la sentencia en sede de fundamentación jurídica, de que no todos los concurrentes a la fiesta el día indicado iban a consumir constituyen la negación del presupuesto de exclusión de tipicidad que la sentencia recurrida proclama y nosotros confirmamos.

      Los datos de hecho proclamados como probados son, en lo esencial, admitidos. Y el dato fáctico constituido por el elemento subjetivo del tipo -propósito de distribución de la droga a terceros-, en ausencia de prueba de los datos que justifiquen al alternativa alegada por la defensa del recurrente, aparece como inferencia lógica exenta de motivos de duda que pueda tenerse por razonable.

      El motivo se rechaza

TERCERO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Eleuterio, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 21 de enero de 2009 que le condenó por un delito contra la salud pública. Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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