STS 1317/2009, 17 de Diciembre de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:10776/2009
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1317/2009
Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Como resultado del control casacional efectuado hay que concluir que no existió vacío probatorio, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin fue razonada y razonablemente valorada, y ello en el doble aspecto de que: a) la droga estaba destinada al tráfico y b) que el bar estaba destinado a tal menester, y sabido es que el plus de punición que supone que la venta de drogas se realice en establecimientos abiertos al público, se encuentra en las mayores facilidades para la difusión y la consiguiente impunidad o dificultad de investigación que ofrece la venta en tales establecimientos, venta en establecimiento público que supone una dedicación relevante del mismo a este menester y no una venta esporádica o accidental ni tampoco que el bar sea utilizado solo como almacenamiento de la droga. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Fermín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVI, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Peralta de la Torre.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalcarnero, instruyó Sumario nº 2/08, seguido por

delito contra la salud pública, contra Fermín, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVI, que con fecha 20 de Abril de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO: Sobre las 21:41 horas del día 26 de agosto de 2007, Fermín se encontraba en el interior de un vehículo, marca Opel Corsa, matrícula R-....-RW, en la calle Álamo de Arroyomolinos (Madrid), cuando fue requerido por los agentes de Policía Local de Arroyomolinos, con números profesionales NUM000 y NUM001, al observar que podía iniciar la conducción en estado de embriaguez, encontrando en el bolsillo del pantalón del acusado cinco envoltorios de los conocidos como "papelinas", con un peso de 4,06 gramos de una sustancia, que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 7,6%, lo que arroja una cantidad total neta de cocaína de 0,30 gramos, tasada en un valor en su venta por papelinas en 51,08 euros. La sustancia estaba mezclada con fenacetina, piracetam y lidocaína.- El mismo día 26 de agosto, fue detenido y trasladado a dependencias de la Policía Local de El Álamo (Madrid) por un delito contra la seguridad del tráfico, habiéndose incoado el atestado policial nº NUM002, Nicolas, quien comunicó al agente de policía local número NUM003 de la citada localidad la implicación de terceras personas en la distribución de cocaína en la localidad de El Álamo, y en concreto el propietario del mesón "El Andaluz".- SEGUNDO: Sobre las 20:00 horas del día 30 de agosto de 2007, Fermín se encontraba en el interior del establecimiento "Mesón Andaluz", sito en la calle Toribio Orgaz, nº 7 de El Álamo (Madrid), establecimiento que era de su propiedad y donde realizaba su actividad laboral como encargado y camarero, cuando acudieron los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 y el agente de la Policía Local de El Álamo NUM008, y otros agentes de apoyo, en labores de vigilancia y seguridad, para realizar una inspección administrativa del local, no teniendo el mismo ni licencia de apertura, ni licencia de funcionamiento ni seguro obligatorio.- Momentos antes, el acusado había vendido, por 30 euros, a Luis Antonio, quien se encontraba como cliente en el local, la cantidad de 0,13 gramos de cocaína, con una pureza de 27,8%, lo que arroja un total de cocaína neta de 0,036 g ramos, con un valor en el mercado de 5,98 euros. La sustancia estaba mezclada con fenacetina, piracetam y lidocaína, en un envoltorio de papel blanco de los conocidos como "papelina". Luis Antonio, al ver a los agentes, tiró la papelina al suelo, lo que fue observado por el agente de la Guardia Civil NUM007 .- Los agentes citados procedieron a un registro del citado establecimiento de hostelería en presencia del acusado y donde encontraron lo siguiente: en la zona de la cocina, sobre una estantería, una bolsa que contenía la cantidad de 42,57 gramos de sólido blanco de cocaína, con una pureza del 24,1%, lo que arroja un total 10,259 gramos de cocaína neta, mezclada con lidocaína y fenacetina, con un precio en el mercado de 1.698,50 euros, en su venta por dosis; un plato sobre el que había una caja de CD que guardaba una báscula de precisión y cuatro envoltorios de papel para realizar las denominadas "papelinas"; sobre una balda, una caja negra en cuyo interior había la cantidad de 1,23 gramos de cocaína, con una pureza de 16,3%, mezclada con fenatecina, piracetam, cafeína y lidocaína, distribuidas en cinco envoltorios de los conocidos como papelinas, lo que arroja un resultado de 0,20 gramos de cocaína neta, con un precio en el mercado de 33,19 euros; un cubilete de dados en cuyo interior había una bolsa con la cantidad de 2,93 gramos de cocaína, con una pureza de 42,5%, mezclada con fenatecina, lo que arroja una cantidad de cocaína neta de 1,24 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 206,16 euros; una bolsa con la cantidad de 2,76 gramos de piracetam y lidocaína; y una bolsa con la cantidad de 0,40 gramos de cannabis sativa (marihuana), con un precio en el mercado ilícito de 1,18 euros; y sobre una estantería un paquete de ácido exálico cristalizado. A su vez, encontraron en un cuarto de la zona de piscina destinado a almacén sobre una mesa donde se encontraba un televisor una bolsa con la cantidad de 0,34 gramos de piracetam y lidocaína, un soplete de gas, un cuchillo de cocina, una prensadora de pequeño tamaño, dos botellas de alcohol, dos botes de bicarbonato, una cuchara d eplástico negra, un vaso metálico y una bolsa con 372,40 gramos de una sustancia en polvo blanco que no ha podido ser identificada. En la terraza, encontraron una maceta con una planta de 45,3 gramos de cannabis sativa (marihuana), con una pureza de 2,3%, con un precio en el mercado ilícito de 133,64 euros. Y en la zona de barra, encontraron unas cuartillas con anotaciones manuscritas de fechas y cantidades numéricas a modo de contabilidad, en la caja registradora encontraron la cantidad de 100 euros en dos grupos cogidos por una pinza de 50 euros cada uno de ellos, en billetes de 20 y 10 euros y, además, en la caja la cantidad de 171,06 euros, en billetes y monedas, por lo que procedieron a la detención del acusado, incautándosele al mismo dos teléfonos móviles marcas Nokia y Toshiba.- El valor total de la sustancia incautada es de 2129,73 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Fermín como autor responsable y directo de un delito contra la salud pública, con la agravación específica de venta en establecimiento abierto público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de privación de libertad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.259,46 euros, comiso de la sustancia intervenida, el dinero, los teléfonos móviles intervenidos al acusado, y los objetos y utensilios hallados en el registro practicado, a todo lo cual se le dará el destino legal, y pago de costas de este procedimiento.- Abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Fermín, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por el art. 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 C.E .

SEGUNDO

Por vulneración del art. 24.1 C.E . TERCERO: Por el art. 849.2 LECriminal.

CUARTO y

QUINTO

Por el art. 849.1 LECriminal, denuncia aplicación indebida de los arts. 368 y 369.4 C.P .

SEXTO

Por el art. 850.1 LECriminal.

SEPTIMO

Por el art. 851.1 LECriminal.

OCTAVO

Por el art. 851.3 LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Diciembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 20 de Abril de 2009 de la Sección XXVI de la Audiencia Provincial de

Madrid, condenó a Fermín como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, con el subtipo agravado de venta en establecimiento público a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 4.259'46 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren --en síntesis-- a que al tener conocimiento de la Guardia Civil de que en el mesón "El Andaluz" sito en la localidad de El Alamo, se vendían drogas sobre las 20 horas del día 30 de Agosto de 2007 se realizó una inspección administrativa del local.

Momentos antes, el condenado había vendido por 30 euros a Luis Antonio que a la sazón se encontraba en el interior del local una papelina de 0'13 gramos de cocaína con una concentración del 27'8%. La substancia estaba mezclada con fenacetina, piracetam y lidocaina; Luis Antonio, al ver a los agentes arrojó al suelo la papelina, hecho observado por uno de los agentes que la recogió.

Los agentes procedieron a un registro del local con el resultado de encontrar en las diversas dependencias cocaína en la forma y modo descrito en el factum, diversas cantidades de cocaína que fueron ocupadas, mezclada con fenacetina, piracetam y lidocaina, una balanza de precisión, una bolsa conteniendo piracetam y lidocaina, otra conteniendo marihuana, un soplete de gas, una prensadora de pequeño tamaño, cuartillas con anotaciones manuscritas de fechas y cantidades numéricas a modo de contabilidad, así como cien euros en dos grupos cogidos por una pinza de 50 euros cada uno con billetes de 20 y 10 euros y en una caja otros 171'06 euros.

Todos los efectos reseñados se encontraron en la cocina del bar, sobre una balda, en una estantería, en el cuarto de la zona de la piscina destinado a almacén, sobre una mesa donde había un televisor, en la terraza (donde había una planta de marihuana) y en la zona de la barra del bar.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de un total de siete motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente, reordenándolos por razones de lógica y sistemática jurídicas, de suerte que abordaremos en primer lugar los motivos encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma, para seguidamente continuar por los encauzados por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y concluir por los de error iuris y error facti .

Segundo

De acuerdo con el orden anunciado, comenzaremos por el estudio del motivo sexto

(primero por Quebrantamiento de Forma según la enumeración del recurrente).

Se denuncia indebida denegación de pruebas en relación a la petición de una analítica del cabello del recurrente, con el fin de poder acreditar la adicción de consumo de drogas que tuviera, prueba que se dice no fue practicada y que ello le causó indefensión.

Es clara la incidencia que en sede teórica tiene el derecho a la prueba en relación al derecho a un juicio con todas las garantías. En efecto, en el art. 24-2º de la Constitución se reconoce el derecho a "....utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa....". Resulta patente la proyección

constitucional que tiene este derecho. Antes de entrar en el estudio concreto de la denuncia, no será ocioso recordar la doctrina constitucional y de esta Sala en relación al derecho a la prueba.

Conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (SSTC 9/2003 y 165/2004 ) y de esta Sala (SSTS 71/2007 y 154/2008 ) para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige:

  1. Que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.

  2. Que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, debiendo tenerse en cuenta que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible, y

  3. Que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor, debiendo razonar en tal sentido el solicitante de forma lo suficientemente convincente.

    Por otra parte, de acuerdo con la doctrina constitucional (STC 52/2004 ) hay que recordar que el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987 y 195/1995 ). Igualmente la doctrina constitucional, STC 104/2003, exige que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del d derecho al uso de los medios de prueba es preciso:

  4. Que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos.

  5. Que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y

  6. Que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir, que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda (SSTS 154/2008 y 231/2008 ).

    Un examen de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes datos:

    1- En el escrito de 14 de Octubre de 2008 del recurrente en el que se da por enterado del auto de conclusión del Sumario --folio 318 de la instrucción--, se dice en el otrosí que "....al menos que sepa el actual letrado...." no se ha practicado la analítica del cabello del acusado para conocer su adicción a la heroína, interesándose su práctica de oficio.

    2- Por proveído de 15 de Octubre de 2008, se acuerda no haber lugar a la práctica de dicha prueba al haberse declarado concluso el Sumario.

    3- En el escrito de calificación provisional de la defensa del recurrente --folio 138 Rollo de la Audiencia--, se interesó como prueba pericial, la toma de muestra del cabello y su remisión al Instituto Forense pero que con carácter previo al juicio, se determine si es consumidor habitual de drogas.

    4- En el auto de 5 de Febrero de 2009 --folio 141 -- al acordar sobre las pruebas propuestas, tras admitir la pericial forense sobre la persona del recurrente en orden a determinar si con anterioridad al mes de Agosto de 2007 es consumidor de drogas, en relación a la analítica del cabello se acordó que "....si lo estiman necesario...." los médicos forenses, puesto que ellos efectuarían la analítica del cabello, la practicaran. 5- La resolución judicial fue notificada al recurrente y a su procurador --folio 154-- sin que efectuase protesta alguna.

    6- El informe médico se llevó a cabo con carácter previo al Plenario, tuvo lugar el día 21 de Febrero de 2009 y las conclusiones médico-forenses fueron las siguientes:

    "....No presenta antecedentes de trastorno mental, y en la actualidad no presenta alteración o trastorno psíquico que incida en las facultades cognitivas ni volitivas, las cuales se encuentran conservadas.

    Los datos recogidos en la anamnesis (datos que él nos manifiesta) consumo de cocaína, no disponiendo de datos en la exploración ni documentales que avalen tales manifestaciones.

    No es posible determinar mediante análisis toxicológico de cabello el consumo de 18 meses anteriores, como se solicitaba, por corte del cabello en varias ocasiones desde su ingreso en prisión....".

    7- Iniciado el juicio oral el 14 de Abril de 2009 en el trámite de la audiencia preliminar del actual art. 793 LECriminal no se hizo ninguna observación en relación a la práctica de la analítica del cabello.

    En esta situación y de acuerdo con la doctrina antes citada, hay que hacer las siguientes precisiones :

    1- En relación a la primera petición que se efectuó al notificársele el auto la conclusión del Sumario, formalmente no se solicitó la revocación del Sumario para la práctica de tal prueba, simplemente, y para el caso de que dicha prueba no se hubiese efectuado, lo que ignoraba el letrado, se solicitaba su práctica de oficio.

    2- La primera petición en forma se encuentra en el escrito de calificación provisional del recurrente.

    3- A dicha petición no recayó una negativa, sino más bien, toda vez que la petición fue efectuada al calificar, en fecha 23 de Enero de 2009, el informe se solicitaba en relación a la situación de Agosto de 2007 --fecha de ocurrencia de los hechos-- el Tribunal dejó la realización práctica de dicha analítica a los forenses que, iban a a efectuar el estudio del recurrente sobre su posible adicción a la toxicomanía.

    4- Realizado el informe por los doctores con el resultado ya citado, y toda vez que el recurrente se había cortado el pelo varias veces, resultaba imposible determinar su posible adicción en la fecha de Agosto de 2007 por el examen del cabello.

    En esta situación, resulta patente que la prueba devino en innecesaria por ser imposible objetivar con la analítica del cabello su posible toxicomanía en Agosto de 2007.

    La prueba no era necesaria, ni podía alterar ni incidir en el resultado final por tanto ha habido lesión al derecho constitucional de proponer pruebas, por tanto no ha habido indefensión.

    A todo lo expuesto, hay que añadir que los forenses que examinaron al recurrente acudieron al Plenario y ratificaron su informe, sin que ni por el Ministerio Fiscal ni la defensa se les efectuaran preguntas --folio 271 Rollo de la Audiencia--.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo séptimo (segundo de los de Quebrantamiento de Forma según la enumeración del recurrente) denuncia predeterminación del fallo .

    Hay que recordar que este vicio procesal existe cuando se adelanta al relato fáctico la calificación jurídica de los hechos cuyo escenario es el de la motivación. Además resulta imprescindible acotar aquellas concretas expresiones de los hechos probados que, en opinión del recurrente, son o tienen ese carácter predeterminante.

    Nada de esto ocurre en el presente caso. No se acotan las frases del relato que se tachan de predeterminantes, más aún, en la motivación se viene a decir que no hay prueba de cargo, que existieron retractaciones y que los propios testigos en el Plenario alegaron que lo que lo que declararon con anterioridad fue inspirado o sugerido por la policía.

    El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que las argumentaciones son ajenas al propio ámbito del motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo octavo (tercero de los de Quebrantamiento de Forma) denuncia incongruencia omisiva . El recurrente se refiere a la primera secuencia del hecho probado, relativo a que dos policías locales le detuvieron cuando iba a conducir en estado de embriaguez y le encontraron cinco papelinas de cocaína.

    Se alega que toda vez que no hubo diligencias por este hecho, la ocupación de esas papelinas acreditaría su condición de toxicómano, y sin embargo la sentencia lo valora como dato indiciario para la venta.

    El vicio de incongruencia omisiva solo existe cuando se dejan sin contestación cuestiones jurídicas debidamente alegadas por las partes.

    La tesis de que el recurrente fuese toxicómano está respondida en la sentencia solo que en sentido adverso al recurrente. Basta la lectura del tercer párrafo del f.jdco. primero "....de dicho consumo no ha

    aportado ninguna prueba....". Existió respuesta a la cuestión alegada, respuesta fundada, por lo que no hubo la incongruencia omisiva que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo .

Tercero

Pasamos al estudio de los motivos encauzados por la vía de la vulneración de los derechos constitucionales .

El motivo primero denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo capaz de soportar la condena.

Con carácter previo no será ocioso recordar la doctrina de la Sala sobre el ámbito del control casacional en relación a esta violación denunciada.

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

    En la argumentación del motivo, se dice que la droga ocupada en el bar era para su consumo personal, se vuelve a cuestionar la denegación de la analítica del cabello y se censura que no se tuvieran en cuenta las testificales de Luis Antonio y Nicolas que se desdijeron en el Plenario de sus anteriores declaraciones según las cuales el primero había comprado cocaína al recurrente en el bar y el segundo les había indicado a los agentes que en dicho bar se vendía droga por parte de Fermín, así como las testificales de los hijos y esposa de éste sobre su adicción a las drogas.

    Resulta significativo indicar que al final de la argumentación del motivo, se dice "....si bien es cierto que la sentencia no carece de la lógica y el razonamiento necesario para fundamentar un veredicto de culpabilidad, es también cierto que excluye posibilidades igualmente razonables y de entidad bastante como para aplicar el principio de presunción de inocencia....".

    Esta reflexión debilita de por sí toda la argumentación impugnatoria porque como ya se ha dicho, el control casacional debe ceñirse en verificar la consistencia de la decisión adoptada en la instancia, así como el andamiaje probatorio que lo soporta, verificado en este control que la decisión se soporta en pruebas concretas que permiten alcanzar la certeza condenatoria "....más allá de toda duda razonable....", que como

    se sabe es el canon de certeza exigible en toda sentencia condenatoria tanto por el TEDH, Tribunal Constitucional y esta propia Sala, debe cesar el control con mantenimiento de la decisión de instancia.

    Si por el contrario el control externo del razonamiento del Tribunal de instancia, en el control casacional no aparece ni alcanza aquella seguridad por los argumentos y datos alegados por el recurrente, entonces, y solo entonces, procederá aceptar las tesis impugnatorias, aunque el Tribunal de instancia no haya dudado de su certeza, porque, entonces se estaría en la situación de que a la vista de los datos objetivados alegados por el recurrente, el Tribunal debió haber dudado de la calidad de las conclusiones condenatorias alcanzadas, y por tanto la decisión no respondería al canon de razonabilidad exigido.

    Pues bien, en la sentencia, en el f.jdco. primero se ofrecen los siguientes datos objetivos partiendo del hecho indiscutido del hallazgo de la droga repartida en diversas estancias del bar:

  4. No se ha acreditado ningún consumo propio por parte del recurrente que permitiera afirmar que toda la cocaína encontrada fuera para su consumo. No se ha prestado ningún documento que pudiera acreditar tal consumo o que se encontrase en tratamiento durante su estancia en prisión, en la que continúa. La pericial forense no aporta nada en el sentido de tales consumos, máxime cuando en el Juzgado alega consumir unos 20 gramos diarios, cantidad de por sí desorbitada y que hace imposible que en el entorno familiar más estricto se desconociese esta adicción. En tal sentido, verificamos en este control casacional que la esposa del recurrente en el Plenario --folio 261-- dijo ignorar que su marido consumiera drogas.

  5. En relación a la información que les facilitó a la policía Nicolas sobre que en el bar Alamo se vendía droga, declaración de la que se desdijo en el Plenario, es patente que esa información orientó la investigación policial y en tal sentido debe valorarse la información recibida, sin que la retracción posterior tenga mayor trascendencia. Ya hemos dicho que las informaciones incluso anónimas que recibe la policía solo tienen ese alcance de orientar e iniciar una investigación policial y será ante el resultado que ofrezca que existirán méritos suficientes para la apertura de un proceso penal.

  6. En relación a la declaración de Luis Antonio que también en sede policial reconoció haber comprado droga en el bar al recurrente y que luego se desdijo de ello, diciendo que la había comprado a otra persona --declaración en sede judicial del folio 173 y Plenario--, con independencia de que la declaración del testigo fue introducida en el Plenario a través de la declaración del policía ante el que prestó aquel declaración, hay que recordar que dicho testigo estaba en el interior del bar y al observar a la policía, tiró al suelo una papelina de cocaína que fue recogida por uno de los agentes. Pues bien, comprobamos en este control casacional que en la composición de dicha papelina de 0'13 gramos de cocaína con un 27'8% de concentración, también se encontró mezclada con ello fenacetina, piracetam y lidocaina. Tres substancias que se encontraron en el registro del bar en varios lugares, así como también se ocuparon otras papelinas de cocaína que contenían mezclados los tres productos indicados como se desprende del factum y de la analítica de las drogas.

    Es una inferencia llena de razonabilidad afirmar que la droga con los ingredientes indicados que llevaba Luis Antonio y que tiró en el bar había sido comprada en dicho bar porque en el registro del bar se encontraron las substancias y cocaína con los mismos ingredientes, y que en la medida que la única persona que había era el titular del mismo, el recurrente, éste se la había vendido, y ese juicio de certeza no es una especulación, sino que está sostenido en los datos concretos y objetivos citados.

  7. Finalmente como último dato indiciario en la sentencia se refiere a la secuencia del día 26 de Agosto --anterior al registro-- cuando con motivo de iniciar una conducción el recurrente, fue observado por agentes de la policía municipal, cayéndosele cinco papelinas de cocaína, cuyo análisis también acreditó que contenían fenacetina, piracetam y lidocaina, es decir, las mismas sustancias antes citadas e intervenidas en el registro del bar, lo que también conduce, normalmente a la conclusión de que las mismas fueron confeccionadas por el recurrente y dada su presentación, constituye también un dato de la vocación de venta a que todo el material intervenido estaba destinado .

    Como resultado del control casacional efectuado hay que concluir que no existió vacío probatorio, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin fue razonada y razonablemente valorada, y ello en el doble aspecto de que: a) la droga estaba destinada al tráfico y b) que el bar estaba destinado a tal menester, y sabido es que el plus de punición que supone que la venta de drogas se realice en establecimientos abiertos al público, se encuentra en las mayores facilidades para la difusión y la consiguiente impunidad o dificultad de investigación que ofrece la venta en tales establecimientos, venta en establecimiento público que supone una dedicación relevante del mismo a este menester y no una venta esporádica o accidental ni tampoco que el bar sea utilizado solo como almacenamiento de la droga.

    En el presente caso, el bar estaba regentado por el recurrente, se dice en el factum que carecía de licencia de apertura, y la droga, y substancias de mezcla se encontraron en diversas dependencias, así como útiles para la confección de las "papelinas", y además se cuenta con una venta acreditada en dicho establecimiento --la de Luis Antonio --. En esta situación está acreditado el destino del local a esa actividad --SSTS 211/2000; 1328/2002; 111/2004; 928/2007 ó 889/2008 -- y por tanto la legitimidad de aplicar el subtipo agravado.

    El motivo segundo, por la misma vía que el anterior denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que relaciona con el registro de lo que el recurrente califica como dependencia privada que había en el bar y que fue registrada sin autorización judicial lo que supuso una vulneración del art. 18-2º de la Constitución.

    Se dice que se trata de una dependencia anexa al bar, habitación con llave y que constituía el dormitorio del recurrente.

    En el registro a dicha dependencia se le califica almacén. En la sentencia se dice que "....en este

    punto es preciso hacer referencia al almacén situado al lado del patio, en relación al cual el acusado ha sostenido que se trataba de una estancia privada que hacía las veces de domicilio y donde los agentes no tenían autorización para entrar porque no formaba parte de las dependencias del establecimiento abierto al público y no llevaban el auto judicial que les autorizaba para registrar dicho lugar. En primer lugar, hemos de decir que la sustancia estupefaciente se encuentra fundamentalmente en la cocina y no hemos estimado probado en modo alguno que el acusado sea consumidor de dicha sustancia por lo que la misma no estaba destinada a su consumo, sino a la distribución entre terceras personas. En segundo lugar, en el citado almacén se encontraban una serie de útiles en una mesa donde había un televisor, útiles destinados a la preparación y adulteración de la sustancia. Pues bien, de las fotografías se deduce que en el citado lugar se encontraba un televisor y el agente de la Guardia Civil NUM005 ha dicho que contra una pared se encontraba un colchón inflable y el acusado no ha explicado qué tipo de objetos se encontraban en dicho lugar por los que pudiera quedar acreditado que el mismo estaba destinado a ser una estancia privada del acusado y hacer las veces de domicilio donde desarrollar las actividades íntimas y privadas propias de la morada....".

    En este control casacional coincidiremos con las reflexiones de la instancia confirmadas por el reportaje gráfico obrante en las actuaciones. Tal dependencia no puede tener la naturaleza de morada a los efectos de disponer de la protección reforzada que la Constitución concede al domicilio .

    La propia esposa del recurrente en el Plenario manifestó que "....alguna noche si se le hacía tarde y cenaba tarde se quedaba allí a dormir....".

    Obviamente el hecho de que hubiese una colchoneta inchable, no convierte en domicilio lo que no es sino un lugar de almacenamiento de cosas heterogéneas como se acredita en las fotos del folio 64 y siguientes.

    No existió vulneración del art. 18-2º de la Constitución.

    Procede la desestimación del motivo .

Cuarto

Abordamos ahora los motivos cuarto y quinto del recurso, ambos encauzados por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

Se denuncian como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-4º del Cpenal. Ambos motivos son vicarios de los anteriores en la medida que su suerte corre unida a la de los otros motivos.

Mantenido el factum en el que se describen todos los elementos fácticos que vertebran el delito por el que ha sido condenado el recurrente, es claro que no puede cuestionarse en este cauce la calificación jurídica pues presupuesto de admisibilidad en el respeto a los hechos probados, lo que incumple el recurrente en la medida que afirma que la cocaína ocupada era para su consumo.

La escasa argumentación de ambos motivos que efectúa el recurrente --unas líneas-- acredita la poca fe que tiene el recurrente en su éxito.

Procede la desestimación de ambos motivos .

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Fermín, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVI, de fecha 20 de Abril de 2009, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XXVI, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.