STS 1238/2009, 11 de Diciembre de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10656/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1238/2009
Fecha de Resolución:11 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Olga, Bienvenido, Daniel, Tatiana, Eulogio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, que condenó a los acusados, por delitos contra derechos ciudadanos extranjeros, prostitución y salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Virto Bermejo, Roz- Jurado Garo, Saez Angulo respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción de Alcaraz, instruyó sumario con el número 1 de 2.007, contra

Olga, Bienvenido, Daniel, Tatiana, Eulogio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete, cuya Sección Primera, con fecha 16 de abril de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: I.- Bienvenido (n. 29-8-1977), paraguayo de estancia no autorizada en España, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en 2006 por un delito contra la seguridad del tráfico, antecedente no computable en esta causa, ha venido participando en una actividad consistente en la captación de mujeres en su país de origen, a las que se facilitaba el billete de avión, la bolsa de viaje, conocida como "viático", o cantidad destinada a justificar la solvencia del pasajero en la frontera española y, en su caso, una reserva hotelera en España, consiguiendo así la autorización de entrada de las autoridades en la frontera, y, una vez en nuestro país, tras retirarles el dinero entregado como viático, las trasladaba a un lupanar donde la mujer era entregada a cambio de un precio superior al coste de los gastos realizados en la operación, diferencia con la que se beneficiaba. Así, tras ser remitido al Paraguay el dinero necesario para el viaje a las testigos Crescencia y Eufrasia, primas de Juana, compañera sentimental de Bienvenido, llegaron a Barcelona el 6 de abril de 2007, capital donde fueron recogidas por Bienvenido quien, pese a saber que las mujeres habían viajado convencidas de que iban a trabajar como empleadas de hogar y que se negaban a ejercer la prostitución, las trasladó a la primera hasta el club "Eros" de Játiva, lugar donde Bienvenido la entregó a cambio de 2.250 # y donde trabajó como prostituta, pues no tenía posibilidad de eludir el tráfico carnal, al encontrarse en un país desconocido, con la amenaza de ser deportada, y apremiada por la necesidad de devolver el préstamo. Como la mujer abandonara el lugar el 25 de abril, Bienvenido la telefoneó hasta en tres ocasiones con la finalidad de intimidarla para que se reintegrara al tráfico carnal en el club, diciéndole la primera vez "que la encontraría allí donde fuera y que no olvidara que tenía dos hermanos y madre en Paraguay y que se encargarían de ellos, que les debía dinero y que tenía que volver al Club para terminar de pagarles la deuda"; en la segunda ocasión "que iba a llamar a la Policía para que la llevaran de vuelta al Paraguay, al no tener papeles" y, en la tercera, "que le iba a hacer pagar lo que le había hecho y que se iba a encargar de su familia en Paraguay". Por su parte, a Eufrasia la llevó desde Játiva hasta Alcaraz, al club Águila Negra, donde la entregó por precio de 2.200 #.

  1. En Alcaraz, Eulogio (n. 27-6-1966), mayor de edad y sin antecedentes penales, explotaba el club "Águila Negra", en el que una pluralidad de mujeres ofrecía sus servicios sexuales a terceros mediante un precio en el que participaba Eulogio . Las actividades del establecimiento se desarrollaban bajo la vigilancia de la paraguaya Olga (n. 18-11-1980, de residencia autorizada en España), mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se hacía cargo del cobro de los servicios y retención de las cantidades que las mujeres adeudaban. Sabedora Olga de la ilícita labor de ALDO, y tras ofrecerle éste la entrega de chicas paraguayas para el ejercicio de la prostitución en el club, Olga se concertó con Eulogio, y ambos con Bienvenido, para que éste les proporcionara aquéllas mujeres a cambio de un precio de 2.200 #, procediendo luego Eulogio y Olga a retener a las prostitutas una cantidad de 2.800 #, beneficiándose con la diferencia. En ejercicio de aquellas ilícitas actividad y acuerdo, entre febrero y mayo de 2007 ALDO proporcionó al Club Águila Negra cuatro mujeres, Maite (a. Graciosa ), Rosa (a. Flaca ), Aida (a. Perversa ), y la citada Eufrasia .

    III.-Estas mujeres ejercían la prostitución en el Club en las siguientes condiciones, establecidas por Eulogio y Olga : por cada pase, o relación sexual, mantenida con un cliente, de media hora de duración, éste abonaba 53 #, de los que 23 # correspondían al establecimiento, incluidos los 3 euros que se cobraban por las sábanas y el preservativo. Si la mujer mantenía otra u otras relaciones sexuales, la cantidad total que debía abonar al establecimiento era de 36 # por día, más los 3 # por cada relación, como abono de sábanas y preservativo. También debían hacer frente a una serie de sanciones establecidas por la casa, como de 30 # por retrasos en la llegada al trabajo, o de la misma cantidad por superar el tiempo asignado al cliente. También adquiría el club, como beneficio de su industria, la mitad del precio de las consumiciones realizadas por los clientes en el bar, inducidos por las mujeres en la actividad de alterne. Las cantidades que producían éstas se retenían por Olga para el establecimiento, hasta que abonaran la ilícita deuda de 2.800 # contraída por su adquisición. Para garantizar que las mujeres ejercieran la prostitución hasta que se satisficiera la deuda, la puerta del establecimiento permanecía cerrada, sin que pudieran salir de él sin compañía.

  2. En el Club Águila Negra, como Eufrasia no deseara ejercer la prostitución, Olga subía a su habitación gritándole y conminándole con al aumento de su deuda si no se avenía al comercio carnal, diciéndole "que estaba vendida y que tenía que trabajar", comunicando tales circunstancias a Bienvenido quien, para garantizar el rendimiento de su negocio, tanto telefónicamente como en persona, apercibió a la mujer con que "si no trabajaba lo pasaría muy mal ella y su familia en Paraguay". Forzada por tales conminaciones y circunstancias, Eufrasia ejerció la prostitución en este lugar entre el 7 y el 21 de abril de 2007.

    V.-Por su parte, Tatiana (a. Pitusa, n. 14-10-1976) y su compañero sentimental, Daniel (n. 29-3-1972) ambos paraguayos de estancia autorizada en España, mayores de edad y sin antecedentes penales, facilitaron dinero, con interés, a una cantidad indeterminada de personas en su país de origen, con la finalidad de que obtuvieran el pasaje de avión que les había de traer a España, así como el conocido como "viático", obteniendo así la autorización inmediata de entrada como aparentes turistas, aunque con intención de permanecer en nuestra patria como trabajadores al margen de la legalidad. Tales préstamos se concedían a veces con garantía de los bienes de los prestatarios o de sus familiares cercanos, negocio jurídico que se formalizaba notarialmente en el Paraguay, interviniendo como representante de ambos procesados Jose Manuel, padrastro de Tatiana .

  3. En ejercicio de esta ilícita actividad, Tatiana, previamente concertada con Daniel, en marzo de 2007 acordó con la testigo María Teresa que ésta viniera a España para instalarse y desarrollar algún trabajo. A tal efecto, aquellos procesados le facilitaron un pasaje de avión de ida y vuelta, y la cantidad necesaria para aparentar solvencia económica al pasar la frontera, y una reserva hotelera con la misma finalidad en Madrid, ciudad a la que llegó el 1 de abril. Con posterioridad, se ignora si por Daniel acompañado de Bienvenido, o bien por uno u otro solos, fue trasladada hasta el club "Águila Negra" de Alcaraz, lugar donde la mujer fue entregada a Eulogio, mediante el pago de 2.200 #. Allí se dedicó a ejercer la prostitución, bajo la vigilancia de Olga, en las mismas condiciones que las otras chicas, y adeudando a Eulogio la cantidad de 2.800 #, en que este estableció su liberación, hasta que consiguió marcharse subrepticiamente del establecimiento, acompañada de Eufrasia (a. " Mora "). VII.- En registro autorizado por auto de 9 de mayo de 2007, del Juzgado de Instrucción de Alcaraz, se intervinieron en el club Águila Negra, en la habitación de Eulogio y Olga, una bolsa con 38'5 g. de cocaína, con una pureza del 42'9 % de cocaína base, y 3'5 g. del mismo tóxico distribuido en cinco papelinas, con una pureza del 39'1 %. Dicha sustancia estaba destinada por Eulogio y Olga a distribuirla, a cambio de precio, entre las chicas y los clientes del club que lo solicitaban.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Debemos condenar y condenamos:

A.-A Bienvenido :

  1. Como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 y 3, a la pena seis años y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  2. Como autor de dos delitos relativos a la prostitución del artículo 188.1 cometidos en las personas de Crescencia y Eufrasia, a dos penas de dos años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de 10 # por día.

  3. Como autor de tres delitos relativos a la prostitución del artículo 188.1, a tres penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de 10 # por día.

    B.-A Eulogio y a Olga :

  4. Como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del artículo 318 bis 1 y 3, a una pena de seis años y un día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

  5. Como autores de cinco delitos relativos a la prostitución del artículo 188.1, a cinco penas de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doce meses, a razón de 10 # por día a cada uno de ellos.

  6. Como autores de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.4º, a las penas de nueve años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena y multa de 2.600# a cada uno de ellos.

    C.-A Daniel y a Tatiana :

  7. Como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 313,1 a las penas dos años de prisión, multa de 12 meses a razón de 10 # por día, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Condenamos a Bienvenido a que indemnice a Crescencia en la cantidad de 6.000 euros, y solidariamente a Bienvenido, Eulogio y Olga a que indemnicen a Eufrasia en la misma cantidad de 6.000 euros.

    Absolvemos a Bienvenido del delito de tráfico de drogas, y a Daniel y a Tatiana del delito de favorecimiento de la prostitución de los que venían siendo acusados.

    Condenamos a Bienvenido al pago de seis veinticincoavas partes de las costas, a Eulogio y a Olga al pago de siete veinticincoavas partes cada uno, y a Daniel y a Tatiana al pago de un veinticincoavo cada uno, y declaramos de oficio las tres veinticincoavas partes restantes.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Olga, Bienvenido, Daniel, Tatiana, Eulogio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Olga

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . según autoriza el art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts.

24.1 y 2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . según autoriza el art. 5.4 LOPJ . en relación con el art.

24.2 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 852 LECrim . según autoriza el art. 5.4 LOPJ . en relación con el art.

24.2 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 318 bis 1 y 3 y 188.1 CP.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 3 e inaplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 188.1 CP .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 188 e inaplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP .

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.4º CP . e inaplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP .

Recurso interpuesto por Eulogio

PRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 y 24.2 CE ., conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.

SEGUNDO

Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 y 24.2 CE ., conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.

TERCERO

Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 24.1 y 24.2 CE ., conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim.

CUARTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 318 bis 1 del CP . en relación con el art. 28 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 318 bis 3 del CP . en relación con el art. 24.1 CE .

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 188.1 CP .

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 CP .

NOVENO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 369.1.4 CP .

DECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.2 CP. y 21.6 CP.

DECIMO PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 21.5 CP .

DECIMO SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación del art. 24.1 y 21.6 CP .

Recurso interpuesto por Daniel y Tatiana

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 851 LECrim . al entender que la sentencia incurre en la predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados.

CUARTO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de derecho fundamentales recogidos en la CE. sobre la infracción del art. 24 CE .

Recurso interpuesto por Bienvenido

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . y arts. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . y arts. 24.1 y 2 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim .

QUINTO

Al amparo del art. 849 LECrim . en relación con el art. 318 bis.a y art. 188.1 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y desestimación de todos los motivos de los recursos, salvo el motivo cuarto de la recurrente Olga y el motivo sexto de Eulogio que se apoya parcialmente por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de noviembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Olga

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim ., según autoriza el art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 24.1 y 2 del Texto Constitucional por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y principio de contradicción en relación con las declaraciones testificales.

La sentencia recurrida infringe dichos preceptos dado que se quiebra el principio de inmediatez y contradicción de la prueba en el juicio oral, al darse por reproducidas en el juicio oral mediante lectura, la declaración hecha en sede judicial de la testigo víctima Eufrasia, cuando la declaración de dicha testigo no se dio con las garantías previstas en la Ley y jurisprudencia para considerarla válida y de plenos efectos.

Esta impugnación no puede tener favorable acogida, pues como recordábamos en SSTS. 1059/2005 de 28.9 y 1425/2005 de 5.12 :

  1. ) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

  2. ) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y

  3. ) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81, un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada.

Por tanto la realización de la prueba testifical en el acto del juicio oral constituye la norma que debe cumplirse, salvo casos muy excepcionales, por respeto a los principios de contradicción, oralidad y publicidad.

Las excepciones, en las que cabe considerar que la prueba es de realización no factible -y por tanto la decisión del Tribunal correcta, al no suspender-, se corresponden con aquellos casos extremos en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado licito reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias, conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim ., sin vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se trata de los casos en que el testigo haya fallecido, o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia, o bien cuando el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, bien entendido que como señaló la STS. 30.3.95, la omisión del procedimiento de citación pública previsto en los arts. 178 y 432 LECrim ., para el caso de testigos de paradero desconocido no constituye una infracción de norma esencial del procedimiento, pues se trata de una disposición propia de la época de sanción de la LECrim. pero que en la sociedad masiva actual carece de toda practicidad, prueba de ello es que el antiguo art. 784.3 LECrim . (actual art. 762.3 ) que no estableció tal trámite para el Procedimiento Abreviado.

Por ello la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia (SSTS. 1699/2000 y STC. 41/91 ) que:

"si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone: "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana

S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el art. 14.3 el del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SSTC.62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr .

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

"un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate. Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002 ).

Pues bien en el caso enjuiciado tal como se señala en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia impugnada, la Sala valora la declaración sumarial de Eufrasia, destacando que se prestó unas adecuadas condiciones de contradicción y concurriendo causa legitima para prescindir de su declaración en el juicio oral.

En relación con la ausencia de contradicción en la declaración de la testigo puede decirse que en este contexto, se ha de señalar que el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51); y más recientemente el Tribunal Europeo Derechos Humanos en la Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40, ha declarado "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

La anterior doctrina ha llevado al Tribunal Constitucional a declarar que el principio de contradicción es una de las "reglas esenciales del proceso" (SSTC. 41/97 de 10.3, 218/97 de 4.12, 138/99 de 22.7, 91/2000 de 30.3, 209/2001 de 22.10, 155/2002 de 22.7, 148/2005 de 6.6 ) y de modo más especifico en relación con el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para disentir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTC. 2/2002 de 14.1, 57/2002 de 11.3, 155/2002 de 22.7 ).

Así pues, la garantía de contradicción no requiere, inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible, "es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial" (SSTC. 155/2002 de 22.7 y 206/2003 de 1.12 ). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando "aún existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente su ejercicio suficiente de defensa".

Asimismo, también ha declarado el Tribunal Constitucional que " el principio de contradicción se respeta, no solo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva contradicción no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (SSTC. 187/2003 de 27.10, 1/2006 de 16.1 ) . En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim . se hace depender de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (SSTC. 94/92 y 148/2005 entre otras).

En nuestro caso, la posibilidad potencial de haber interrogado a esta testigo existió en la declaración ante el Juez instructor del día 18.2.2008 respecto a los acusados Eulogio, Bienvenido y Olga .

Así dicha declaración se prestó en presencia del letrado Sr. Moran que defendía a la procesada rebelde Juana y al procesado Bienvenido, pero consta (folios 859 y ss.) que por el Juzgado de Onteniente se remitió fax al Juzgado instructor comunicando el señalamiento de la declaración de Eufrasia para el día

18.2.2008 a las 13,15 horas; y que la secretaria de éste juzgado dictó diligencia de ordenación de 6.2.2008 dando traslado a las partes de tal señalamiento (folio 903), lo que cual se materializó los días 7 y 8.2.2008, a través de los procuradores Mª Isabel Pretil Navarro y Mª Carmen Pérez Torrente que estaban personadas en el sumario por Eulogio y Juana y Bienvenido (con el letrado Moran, folios 765, 769, 776 y 936) y Olga, respectivamente.

Consecuentemente los letrados de éstos procesados, incluida Olga tuvieron la posibilidad de estar presente en la declaración de aquella testigo, cumpliéndose las exigencias del Tribunal Constitucional (por todas S. 345/2006 de 11.12 ): declaración ante el Juez instructor a la causa, posibilidad de contradicción con la convocatoria del abogado a la diligencia sumarial, introducción de la declaración sumarial a través del acto en que se documentó, conforme lo preceptuado en el art. 730 LECrim . o a través de los interrogatorios que permiten la entrada en el debate público y sometimiento a contradicción con los demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el plenario.

-Respecto a la concurrencia de la causa legitima, la Sala de instancia la infiere de que según la testigo protegida NUM000 - Crescencia - se había marchado de España por miedo, dato confirmado por el funcionario de la Policía Nacional con carné profesional NUM001 que en el juicio informó que Eufrasia se había marchado a Argentina.

La recurrente cuestiona esta posibilidad de justificar esta incomparecencia por cuanto la citación por exhorto a la testigo consta en las declaraciones (folios 131 y 258 rollo Sala) practicada unos días antes de la celebración del juicio y cuando la testigo protegido NUM000 depuso como testigo, la practica de la testifical de Eufrasia precedente, había decaído sin que las partes conocieran la razón por la cual no había comparecido, y el funcionario policial debió, en su caso, si fuese cierto que la citada testigo se había marchado a Argentina, haber emitido el correspondiente informe u oficio por escrito.

Impugnación que no debe merecer favorable acogida.

La Audiencia citó por exhorto para la asistencia al juicio a la testigo en el domicilio que constaban en las actuaciones ( CALLE000 NUM002 piso NUM003 puerta NUM004 de Aielo de Malserit (Valencia), pero, en contra de lo manifestado en el recurso no fue citada personalmente, sino por "ausencia" de la interesada en la persona de quien dijo ser primo suyo, Santos, citación efectuada el 23.3.2009 (folios 258 y 330), y una lectura del acta del juicio oral permite constatar que llamada la testigo Eufrasia no comparece e interesada por el Ministerio Fiscal la lectura de su declaración, las defensas manifestaron no tener nada que objetar (folio 390 acta 37-3).

Consecuentemente no puede reprocharse al Tribunal la inexistencia de causa legitima para tal lectura, cuando ninguna de las defensas solicitó la suspensión del juicio por dicha incomparecencia y por lo tanto la posibilidad de debate sobre si la ausencia de la testigo estaba o no justificada, tal como se acredito a posteriori por las testificales antes referidas; fue excluida por la propia actuación de aquellas, por otra parte, el reproche sobre la falta de agotamiento de las medidas para la citación de la testigo que se encontraba fuera del territorio nacional -como reconoce el propio recurrente-, carece de fundamento, ya que la STS nº 271/04, de 24 de febrero, que también sale al paso de la alegación de indefensión por impugnación de la lectura de las testificales en el juicio oral, recuerda que no se puede admitir un nuevo retraso que implique otra suspensión del juicio oral sin garantía de la localización de los testigos bien por su permanente situación de ignorado paradero, bien por la constante y reiterada dificultad para su localización. Y que nuestro sistema procesal, avalado por reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Cfr. STC 20-2-08 ) y de esta Sala, ha contemplado la posibilidad de celebrar el juicio oral en condiciones excepcionales, cuando existen datos y elementos que permitan mantener las tesis de la defensa e intentando, por todos los medios disponibles, ordinarios y extraordinarios, la localización de las víctimas del delito. También es necesario valorar la actitud procesal de los acusados, en orden a su predisposición a la celebración del juicio, sin poner trabas u obstáculos al normal funcionamiento de la justicia. Cuando concurren esta serie de circunstancias el sistema no puede permanecer impasible y contemplar impotente, como conductas de la gravedad y trascendencia social de que es objeto de esta causa, permanezcan indefinidamente sin ser juzgados.

El Estado de Derecho -se sigue diciendo- no puede permanecer inactivo y sin adoptar medidas correctoras, ante la prepotencia, el abuso de la situación social de las víctimas, o cualquier otra circunstancia espuria que, pueda paralizar la necesaria acción de la justicia. Ello no supone que el juicio puede celebrarse en condiciones tales que vulneren las reglas y garantías constitucionales, pero sí puede acudirse a fórmulas que permitan conjugar la respuesta del derecho con el respeto a la debida defensa.

La Sala de instancia argumentó razonablemente: "la decisión de no suspender el juicio para tratar de localizar a Eufrasia es perfectamente adecuada a las circunstancias: se trata de una testigo que no ha querido comparecer, y que además se ha marchado de España, y se encuentra en paradero desconocido. Además, cuatro de los encausados estaban presos provisionalmente y ello desaconsejaba cualquier dilación. Suspender el juicio para localizar y citar a Eufrasia, sin poder obligarla a venir a declarar, hubiera sido una decisión a todas luces equivocada.

Por tanto si la declaración sumarial se prestó con todas las garantías ante el Juez de instrucción y con posibilidad de contradicción por la defensa de los acusados y además en el juicio oral, y así se desprende del acta, se procedió, sin protesta alguna de la defensa, a la lectura por el Secretario de los folios en los que estaba documentada la declaración de dicho testigo, pues si bien en la sesión 1.4.2009 las defensas se opusieron (408 y 409 del acta) ante la decisión de la Sala no formularon protesta, esta prueba es susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de formar su convicción sobre la realidad de los hechos denunciados.

SEGUNDO

El motivo segundo al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo.

Se alega en el motivo que en lo que afecta a la recurrente tan solo le fue imputada la comisión de conductas delictivas por la testigo protegido 02/07AB.

- María Teresa, alias " Rubi ", y la anterior testigo injustificadamente incomparecida Eufrasia .

Por tanto, si la declaración de esta última no debe ser valorada, conforme el motivo precedente, para imputarle los hechos por los que fue inculpada, no habría más prueba respecto a la recurrente que la declaración de aquella testigo protegida, y en relación a esta declaración la propia sentencia, fundamento derecho séptimo, razona:

"mención especial merecen las declaraciones de la testigo protegido NUM005 María Teresa, cuya validez como elemento de convicción ha sido cuestionada no por razones procesales sino por la existencia de importantes contradicciones entre ellas.

Tales contradicciones afectan a cuestiones tan importantes como el trayecto o ruta seguida por la testigo en su venida a España desde Paraguay, que hizo una vez en Madrid, la persona (o personas) que la acompañó al "club Águila negra", la cantidad pagada por ella, la forma en que huyó del referido establecimiento.

Así en el juicio se pudo comprobar directamente que a la testigo le resultaba muy difícil expresarse, quizás porque no dominaba el idioma castellano, o quizá porque estaba tratando de hacer encajar sus respuestas con un relato previo no del todo veraz. Sea como fuere, la Sala considera poco adecuado a las exigencias del principio de presunción de inocencia el apoyar una sentencia condenatoria total o parcialmente en las manifestaciones variables, imprecisas, nada contundentes, de esta testigo".

Siendo así se entiende por la recurrente que en cuanto resulte de las imputaciones vertidas hacia la misma por la Sra. María Teresa, en virtud de las cuales ha resultado condenada no se ha desvirtuado el principio constitucional de presunción de inocencia, el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción (por todas STS. 716/2009 de 2.7 ).

  1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

  2. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

TERCERO

En el caso presente la recurrente ha sido condenada como autora de un delito de favorecimiento de la inmigración ilegal, art. 318 bis 1 y 3 (apartado 1 y 2 hechos probados); de cinco delitos relativos a la prostitución, art. 188.1 (apartado 2, 3, 4 hechos probados), en las personas de Maite (a. Graciosa ), Rosa (a. Flaca ), Aida (a. Perversa ) y Eufrasia ; y un delito contra la salud pública, arts. 368 y 369.1 y 4 (apartado 7 hechos probados), sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, valorando para ello, no el testimonio de la testigo protegido María Teresa, sino:

a)en relación al primer delito de favorecimiento de la inmigración ilegal: las declaraciones de dos de las víctimas, Crescencia y Eufrasia que considera perfectamente coherentes y verosímiles y que se ven corroboradas por las primeras declaraciones sumariales de la recurrente y del coprocesado Eulogio, en las que refirieron que acordaron con Bienvenido el suministro de chicas para el club de alterne, y por las anotaciones que consta en una agenda, color burdeos, hallada en el domicilio del coprocesado Bienvenido y que son detalladas en el fundamento jurídico 8 de la sentencia de instancia.

Consecuentemente, en relación a este delito si ha existido prueba licita, legalmente obtenida, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En efecto la declaración de la víctima es una actividad probatoria hábil en principio para enervar dicho principio. Encuadrable en la testifical, su valoración corresponde al Tribunal de instancia, que vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

La credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero en su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador. Por ello el testimonio de la víctima cuando se erige en prueba de cargo, como sucede en hechos como los enjuiciados, está sujeto a la hora de su valoración a unos criterios que no exigencias (STS. 15.4.2004 ), como son los de ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio que supone que está rodeada de corroboraciones periféricas, y persistencia en la incriminación.

No otra cosa sucede en el presente caso en el que la Sala de instancia considera corroborada su versión por las iniciales declaraciones de Olga y Eulogio a las que concede superior credibilidad que a las vertidas en el juicio oral.

En este sentido esta Sala tiene declarado, SSTS. 450/2007 de 30.5, 304/2008 de 5.6, que el Tribunal de Instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E .Criminal, la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/88, S.T.S. 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la

L.E .Criminal.

Esta Sala igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba (Sentencias de 7 de noviembre de 1997; 14 de mayo de 1999 ). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción (SSTS. de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC. de 29 de septiembre de 1997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada.

Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el Art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos (SSTS. 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003 ). Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (Art. 708 párrafo segundo LECr .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios (SSTC. 153/97, de 29 de septiembre; 115/98, de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral.

En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral (Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

No de otro modo ha actuado la Sala de instancia, que en el fundamento jurídico octavo concede mayor valor a las declaraciones sumariales de Olga y Eulogio, sometidas a la contradicción propia del plenario porque su contenido encaja mejor con lo declarado por Crescencia y Eufrasia y con los documentos hallados en el registro que se efectuó en el domicilio de Bienvenido .

CUARTO

b) Respecto a los delitos relativos a la prostitución, hemos de partir de qué debe entenderse comprendido en tal concepto. Así podemos definir la prostitución como la "situación en que se encuentra una persona que, de una manera más o menos reiterada, por medio de su cuerpo, activa o pasivamente, da placer sexual a otro a cambio de una contraprestación de contenido económico, generalmente una cantidad de dinero", o como dice la sentencia de 7 de abril de 1999, aquella actividad que ejercida con cierto carácter de habitualidad y generalidad, conlleva la prestación de servicios sexuales mediante precio, y de modo más genérico la sentencia nº 724 de 17 de abril de 2000, cuando dice que el término prostitución puede abarcar cualquier depravación en el comercio carnal de cierta importancia, medida por la repulsa social que provoca y que conforme a un sentido etimológico significa "hacer que alguien se dedique a mantener relaciones sexuales con otra persona a cambio de dinero" (STS. 809/2006 de 18.7 ).

Ahora bien la regulación de los delitos relativos a la prostitución en el actual Código Penal se ha realizado desde la perspectiva de que el bien jurídico que se debe tutelado no es la moralidad pública ni la honestidad, sino la libertad sexual, en sentido amplio, incluida la protección de quienes no tienen plena capacidad de autodeterminación sexual, es decir menores e incapaces (STS. 654/97 de 9.5 ).

En consecuencia las conductas relativas a la prostitución que se tipifican penalmente respecto de mayores de edad, son las que afectan a dicha libertad sexual, es decir aquellas en que se fuerce de algún modo la voluntad de las personas adultas, determinándolas, empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella (art. 188.1º ).

QUINTO

Pues bien en el caso presente la Sala forma su convicción de las declaraciones de Eufrasia combinadas con las iniciales de Olga y Eulogio y los documentos hallados en el registro que se efectuó en el "club Águila Negra".

Convicción que debe entenderse lógica y racional en relación al delito del que fue víctima Eufrasia, por las mismas razones anteriormente expuestas, al considerar la Sala sus declaraciones plenamente fiables, pero en relación a los delitos de los que aparecen como víctimas Maite, Rosa, Aida y María Teresa, el pronunciamiento ha de ser distinto.

En efecto en la exigencia de motivación debe distinguirse, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas.

La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquella por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción.

Por ello, cuando se trata de la llamada motivación fáctica la STS. 32/2000 de 19.1 recuerda que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

En el caso presente, María Teresa, inicial denunciante, tal como se ha razonado anteriormente la propia Sala respecto a su testimonio considera poco adecuado a las exigencias del principio de presunción de inocencia al apoyar una sentencia condenatoria total o parcialmente en las manifestaciones variables, imprecisas, nada contundentes de esta testigo.

Aida ( Perversa ) ha resultado ser persona desconocida, cuyo domicilio y demás circunstancias personales no ha podido ser averiguado, tal es así que ni se intentó su localización para disponer como testigo en fase instructora ni obviamente compareció en el juicio oral.

Maite (a. Graciosa ) y Rosa (a. Flaca ) ambas han reconocido su participación voluntaria en el ejercicio de la prostitución. La primera en el plenario y la segunda en acta notarial de manifestaciones de voluntad, otorgada en Paraguay el 28.11.2008.

La Sala no concede credibilidad (Fundamentos Jurídicos 6º y 16º) a estas declaraciones pero, partiendo de que la voluntariedad en la actividad de la prostitución ciertamente no implica que no puedan darse con posterioridad situaciones de explotación, por ejemplo siendo conminada a trabajar ejerciendo la prostitución en condiciones diferentes a las que inicialmente se habían establecido, es decir, cuando en realidad se le imponen a la mujer, abusando de su propia condición y situación, no razona ni explica porqué como consecuencia de esa falta de credibilidad, el propio ejercicio de la prostitución o, al menos en las condiciones que se detallan en el apartado III del relato fáctico y que resultan de las propias declaraciones iniciales de la recurrente y de la documentación intervenida en el registro del local (carpeta anillas (docum. Nº 42 anexo a la causa) les fueron impuestas de forma coactiva o por cualquiera de los modos comisivos del art. 188.1, máxime cuando la propia sentencia (fundamento Jurídico 19º ), admite " que muchas de las prostitutas del club ejercían su oficio voluntariamente. Unicamente Eufrasia estaba, hasta cierto punto, forzada y permaneció muy poco tiempo allí".

Consecuentemente como, no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo, de la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

En cualquier caso, el juicio de razonabilidad -que si es revisable en casación- podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia.

En definitiva, como señala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

Por tanto puede concluirse que la valoración de la prueba personal y documental realizada por la Sala en relación a estos cuatro delitos relativos a la prostitución no ha sido racional, lógica y conforme a las reglas de experiencia y conocimientos científicos, evidenciando un error inequívoco y manifiesto, que debe implicar la estimación del motivo en este puntual extremo.

SEXTO

Con referencia al delito contra la salud pública, como ha hemos señalado esta Sala tiene declarado en distintas ocasiones que en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (STC. 87/2001 de 2.4 ), por lo que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, (STC. 8/2006 de 16.1 ), por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad (STC. 87/2001 de 2.4 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista".

Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC. 33/2000 de 14.2, 171/2000 de 26.6 ). En el caso actual al tratarse de tráfico de drogas han de quedar acreditados -decíamos en la STS. 117/2009 de 27.2 - los aspectos objetivos relativos a los actos típicos descritos en el art. 368 y tratándose de tenencia con destino al trafico es preciso que la prueba acredite que la finalidad de la tenencia es precisamente proceder a la venta o a la ejecución de cualquier otro acto de trafico. Respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, su probanza puede venir o de la mano de la prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de cómo conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo.

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga; las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga; el lugar en que se encuentra la droga; la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga; la ocupación de dinero en moneda fraccionada; la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

SEPTIMO

En el presente caso el apartado VII de los hechos probados se recoge como: "en registro autorizado por auto de 9.5.2007 del Juzgado de Instrucción de Alcaraz, se intervinieron en el club Águila Negra, en la habitación de Eulogio y Olga, una bolsa con 38,5 gramos de cocaína, con una pureza del 42,9 % de cocaína base, y 3,5 gramos del mismo tóxico distribuido en cinco papelinas con una pureza del 39,1 %. Dicha sustancia estaba destinada por Eulogio y Olga a distribuirla a cambio de precio, entre las chicas y los clientes del club que lo solicitaban", llegando la Sala a esta convicción a partir de la prueba que detalla en el Fundamento Jurídico 14º, esto es el propio hallazgo de esa cantidad de droga (42,00 gramos, con una pureza de cocaína base de 17,87 gramos) y las declaraciones de Eufrasia .

La recurrente cuestiona en el motivo noveno por infracción de Ley esta actividad probatoria, por entender que no debe considerarse descabellada esa cantidad para 15 días de autoconsumo, sin que exista en autos, fuera de aquella declaración la más mínima prueba de que en el local hubiera tráfico de cocaína, ya que en todo caso si se admitiera la venta y consumo de cocaína por los clientes como "servicio más", como dice la sentencia, ello tendría lugar en las habitaciones, ello impediría aplicar la regla 4ª del art. 369 CP .

La alegación del autoconsumo obliga a realizar unas consideraciones previas:

Primera

que con independencia de que la condición de consumidora de Olga, salvo sus propias manifestaciones, no está acreditada, esta Sala tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar (STS. 384/2005 de 11.3 ), y debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 (no 15) días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 y ha fijado en relación a la cocaína, el consumo medio entre 1,5 y 2,00 gramos, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en la tenencia entre 7,5 y 10 gramos, cantidades muy inferiores al total ocupado a la recurrente.

Segunda

que no obstante lo anterior, según se razona en las SS. 411/97 de 12.4, 422/99 de 26.3, 2063/2002 de 23.5, esta doctrina se ha modulado en un doble sentido: en primer lugar precisando que las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3, 2371/2001 de 5.12, 900/2003 de 17.6, declara que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : "La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo, pero la doctrina no resulta aplicable a la recurrente por cuanto la cantidad total aprehendida, más de 40 gramos, excede de forma considerable aquellos módulos orientativos, e incluso parte de ella, 3,5 gramos distribuida en cinco papelinas, indicio éste de su rápida distribución, permiten considerar que la inferencia de la Sala de que la cocaína hallada en la habitación se destinaba a su venta a terceros, es lógica, racional y adecuada a las reglas de la experiencia.

OCTAVO

mejor destino debe tener la queja de la recurrente en relación a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.4 CP .

En efecto como ya dijimos en STS. 831/2007 de 5.10 y 889/2008 de 17.12, esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos "...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos". El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad del injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado.

La mayor agravación de la pena exige que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes.

Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP . (SSTS.817/2008 de 11.12, 844/2005 de 29.6 ).

Como recoge la STS. 329/2003 de 10.3, sobre la agravación derivada de la realización de la conducta en establecimiento abierto al público existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala que podemos sintetizar en las siguientes consideraciones:

  1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (SS.T.S. 15/12/99 y 19/12/97 ), expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita.

  2. Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (S.S. T.S. 15/2/95 y 15/12/99 ).

  3. Como consecuencia de lo anterior es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (S.T.S. 1/3/99 ), es decir, como señala la sentencia antes citada de 15/12/99 la modalidad de posesión que conlleva un mayor contenido injusto no es la mera posesión en el local con destino al tráfico, sino la posesión con destino al tráfico en el local (SS.T.S. 16/10/2003 y 10/02/00 ).

Por ello la STS. 501/2003 de 8.4 señala que, en todo caso, debe quedar claramente deslindado el hecho de esconder o guardar en el establecimiento la droga o el dinero proveniente del tráfico ilícito y la realización de las típicas actividades del tráfico sirviéndose o utilizando el propio establecimiento, es decir, se "exige que el sujeto activo, en su dinámica operativa, distribuya la droga a terceros, valiéndose y confundiendo la ilícita actividad desplegada en el local abierto al publico con el desarrollo del negocio de hostelería, propio del local".

Nos dice en tal sentido la S.T.S. 2214/ de 22.11 : "Esta Sala ha entendido que la cocina de un bar o cualquier otra dependencia, e incluso el propio bar, como lugar en que única y exclusivamente se deposita, guarda o esconde la droga, no constituye establecimiento abierto al público, a efectos agravatorios, siempre que no se difunda, distribuya o realice cualquier otra transacción, con las personas que tienen libre acceso al establecimiento (SS. T.S. 20-12-94, 19-12-97, 15-12-99 y 5-4-2001 ), estribando "la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona" . "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº

1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan

servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de tal forma subrepticia".

Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7, en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma.

La STS. 217/2000 de 10.2 señaló en este sentido que "el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidades".

Por último la STS. 640/99 de 10.6 nos dice que, de acuerdo a la interpretación jurisprudencial de este tipo agravado, la ratio de la agravación está en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, al actuar ocultos y parapetados tras la apariencia de la normal explotación de un negocio ... con ello se patentiza un plus de impunidad por la dificultad adicional que supone toda investigación, lo que justifica el plus de punibilidad que conlleva el subtipo agravado. Por ello, la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas, excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público. SSTS de 5 de Abril de 2001, 502/2003, 1328/2002 ó 928/2007, entre otras.

NOVENO

En el caso presente la prueba está constituida por la testigo Eufrasia que en su declaración policial (folio 617) señaló que clientes iban al club y pedían cocaína, atendiéndolos Olga y Eulogio, que subían con ellos y se la vendían. Que luego los clientes consumían la cocaína con las chicas o se la metían en los servicios del Bar. Y que un cliente que previamente había subido con Eulogio a las habitaciones se dirigió a la declarante diciéndole que si quería subir con él a probar la "pasta". Pero en su posterior declaración judicial no fue interrogada sobre este extremo, al no haber comparecido al juicio oral, aquella inicial declaración policial no pudo ser sometida a contradicción y no puede servir, como prueba para enervar, en este extremo, la presunción de inocencia de la acusada.

En efecto como regla general solo pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio que, de forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos transciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa (STC. 51/95 de 23.2 ).

Es cierto que el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim ., permite que las declaraciones anteriores se puedan integrar en la valoración probatoria pero ha resaltado para ello la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia probatoria practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios. En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (SSTC. 2/2002 de 14.1, 155/2002 de 22.7, 195/2002 de

28.10 ).

No obstante debemos hacer una importante precisión cual es que el art. 730 LECrim . al igual que el art. 714, se refiere a diligencias practicadas en el "sumario" y por tal no puede estimarse el atestado policial, que se integra por una serie de actos de investigación que pueden contener fuentes de prueba, pero no prueba en sí misma y por ello el valor procesal de tales actuaciones es el de simple denuncia a que se refiere el art. 297 LECrim . (STS. 918/2004 de 26.7 ).

Por ello, una declaración incriminatoria prestada en sede policial, no puede ser valorada, por si sola, en orden a fundar una sentencia condenatoria, por tratarse de actividad preprocesal que no ha sido incorporada al sumario en el juicio oral (STS. 1940/2002 de 21.11 ), puede ser fuente de prueba pero no prueba en sí misma, precisando de su incorporación al juicio oral. En este sentido el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 28.11.2006 dispuso: "Las declaraciones prestadas validamente ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

En consecuencia en el caso que se analiza existe una prueba cual es la ocupación en la habitación de la recurrente en el establecimiento público, un club de alterne en el que se ejercía la prostitución, de una cantidad de cocaína que permite deducir razonablemente su destino a terceros, pero en relación a que esta distribución se realizase en el local aprovechando las facilidades que ello comportaba y constituyendo una actividad relevante del mismo con notorio desvío de su dedicación, solo existe una declaración policial que no constituye por sí sola prueba apta para desvirtuar la presunción de inocencia y en modo alguno puede estimarse como constitutiva de un medio de prueba, adquiriendo dicho carácter cuando se ratifica en el juicio oral (STS. 349/98, 140/2000, 1638/2001, 1280/2002, 486/2003 y 618/2004 ), lo que no ha sucedido en el caso presente, pues sobre el extremo concreto de las ventas de cocaína en el club no fue interrogada en su declaración judicial y ni tampoco, por esta circunstancia, fue tal dato introducido en el juicio oral a través de la lectura de su declaración sumarial, vía art. 730 LECrim . ante su incomparecencia en ese momento procesal, el motivo, debe, por tanto ser parcialmente estimado, en orden a la no concurrencia del subtipo agravado.

DECIMO

El motivo tercero al amparo del art. 852 LECrim . según autoriza el art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.2 CE . por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio "in dubio pro reo".

La recurrente en el desarrollo del motivo analiza la prueba por la que fue inculpada: testificales de una testigo protegido y de una testigo incompareciente, para desautorizar ambas y considerar que la convicción a la Sala es meramente retórica a efectos de justificar una condena y esconde un artificio argumental para soslayar la duda que sobre los hechos inculpatorios deviene de la denuncia de la Sra. Eufrasia ante la total ausencia de apreciación directa de la misma (sic).

Tal argumentación nada tiene que ver con el principio in dubio pro reo.

Previamente se debe admitir aunque durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 677/2006 de 27.6, 548/2005 de 12.5, 1061/2004 de 28.9, 836/2004 de 5.7, 479/2003 de 31.3, 2295/2001 de 4.12, 1125/2001 de 12.7 ).

En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

El motivo por lo expuesto se desestima.

DECIMO PRIMERO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 318 bis 1 y 3 y 188.1 dada su incompatibilidad.

Se argumenta que la sentencia infringe el principio "non bis in idem" al condenar simultáneamente a la recurrente por un delito contra los ciudadanos extranjeros, art. 318 bis. 1, cualificado por animo de lucro (apar. 3) y cinco delitos relativos a la prostitución. Asimismo se indica que la Sra. Olga no ha podido infringir en cualquier caso el art. 318 bis 1 CP . toda vez que ella no tenia por qué conocer las circunstancias personales de las mujeres que acudían al local de alterne, las cuales podían proceder de otros clubes de alterne.

El motivo debe ser parcialmente estimado. Analizando en primer lugar la posible comisión del delito del art. 318 bis 1, en nuestra jurisprudencia hemos reiterado que el bien jurídico protegido en el citado precepto, por todas SSTS. 1087/2006 de 10.11, 1465/2005 de 22.11, "no lo constituye sin más los flujos migratorios, atrayendo al Derecho interno las previsiones normativas europeas sobre tales extremos, sino que ha de irse más allá en tal interpretación -que supondría elevar a la categoría de ilícito penal la simple infracción de normas administrativas-, sino especialmente dirigido al cuidado y respeto de los derechos de los extranjeros y de su dignidad en tanto seres humanos, evitando a través de tal delito de peligro abstracto que sean tratados como objetos, clandestina y lucrativamente, con clara lesión de su integridad moral. En definitiva, el bien jurídico reconocido debe ser interpretado más allá de todo ello, para ofrecer protección al emigrante en situación de búsqueda de una integración social con total ejercicio de las libertades públicas, por lo que resulta indiferente la finalidad de ocupación laboral-cuya expresa protección se logra al amparo del artículo 313.1 del CP - y explica así el grave incremento punitivo del artículo 318 bis frente al 313.1 del CP". En similar sentido similar, las SSTS nº 569/2006, de 19 de mayo, la STS 569/2006, de 19 de mayo y la STS 153/2007, de 28 de febrero, "Confluyen en este tipo dos clases de intereses complementarios: por un lado el interés del Estado de controlar los flujos migratorios evitando que éstos sean aprovechados por grupos de criminalidad organizada y por otro evitar situaciones de explotación que atentan a los derechos y seguridad de las personas".

En orden a los presupuestos típicos de este delito la STS. 605/2007 de 26.6, recuerda que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss LE).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.).

Deben así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos ), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de una naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado -y lo recuerda la STS 28-9-2005, nº 1059/2005 -, que el tráfico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería LO 4/2000, de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000, de 22-12; 11/2003, de 29- 9; y, 14/2003, de 20-11), concretamente en el Titulo II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001 .

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, debería presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

En este sentido esta Sala ha dicho " "La clandestinidad a que se refiere el tipo penal no concurre exclusivamente en los supuestos de entrada en territorio español por lugar distinto a los puestos fronterizos habilitados al efecto, sino que queda colmada también mediante cualquier entrada en la que se oculte su verdadera razón de ser, lo que incluye la utilización de fórmulas autorizadas del ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (STS 1059/2005, de 28 de septiembre, 1465/2005, de 22 de noviembre, 994/2005, de 30 de mayo y 651/2006, de 5 de junio ). En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 1595/2005, de 30 de diciembre, que afirma: "basta con que el ingreso en nuestras fronteras se lleve a cabo encubriendo el verdadero carácter, haciendo pasar por turistas a quienes, en realidad, venían a dedicarse al ejercicio de la prostitución"; y la sentencia 1381/2005, de 20 de enero que establece: "el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo; la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaba el desposeerlos de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes".

En atención a lo expuesto, es patente que los argumentos del motivo no pueden merecer favorable acogida. Las ofendidas no vinieron a España voluntariamente, sino con voluntad viciada, engañadas por el acusad Aldo, quien estaba concertado con la recurrente y Eulogio para que les proporcionara mujeres paraguayas para el ejercicio de la prostitución a cambio de precio, 2.200 euros, procediendo luego Eulogio y Olga a retener a las prostitutas una cantidad de 2.800 euros, beneficiándose con la diferencia, destacándose en el factum, la introducción en España con engaño, captándolas en su país de origen y facilitándolas el billete de avión, la bolsa de viaje conocida como "viático" o cantidad destinada a justificar la solvencia del pasaje en la frontera española y en su caso, una reserva hotelera en España, consiguiendo así la autorización de entrada de las autoridades en la frontera y una vez, en nuestro país, tras retirarles el dinero entregado como viático, se las trasladaba a un lupanar donde la mujer era entregada a cambio de un precio superior al coste de los gastos realizados en la operación. Asimismo y partiendo del intangible tenor de los hechos probados, la introducción en España con engaño de Eufrasia, prima de la compañera sentimental de Bienvenido, aparece evidente, pues ésta habría viajado convencida de que iba a trabajar como empleada de hogar y se negaba a ejercer la prostitución.

Consecuentemente su introducción en España fue con engaño, pues desconocía las finalidades de la recurrente y aceptaron un trabajo en principio, legitimo, dada su necesidad de cualquier dinero, lo que la colocaba en situación de especial vulnerabilidad, cuando tal introducción fue para su explotación sexual lucrativa como consecuencia de un concierto entre Bienvenido y la recurrente "sabedora Olga de la ilícita labor de Bienvenido y tras ofrecerle éste la entrega de chicas paraguayas para el ejercicio de la prostitución, Olga se concertó con Eulogio, y ambos con Bienvenido para que éste les proporcionara aquellas mujeres..." dice textualmente el factum. Conducta, por tanto, encuadrable en el art. 318 bis 1, tal como acertadamente calificó el Tribunal de instancia (ver STS. 152/2008 de 8.4, en un caso similar).

DECIMO SEGUNDO

La segunda cuestión hace referencia a la vulneración del principio non bis in idem que la recurrente entiende cometida al sancionar los hechos al mismo tiempo con arreglo al art. 318 bis 3 y el 188.1 CP.

En la STS nº 1465/2005, antes citada, esta Sala también se había manifestado en el sentido de entender que el artículo 318 bis no absorbía la conducta descrita en el artículo 188.1º del Código Penal . Efectivamente, la conducta típica del artículo 318 bis se consuma con la ejecución de las actividades de promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal, con la agravante del apartado segundo cuando la finalidad de esas actividades fuera la explotación sexual. Es cierto que normalmente tal finalidad vendrá demostrada por la ejecución posterior de actos concretos de explotación, pero para la consumación es bastante la ejecución de aquellas conductas con la referida finalidad, sin necesidad de ningún acto posterior, de forma que no es preciso que tal explotación sexual llegue a tener lugar, y ni siquiera que las víctimas hayan sido compelidas (o determinadas) de alguna forma a prestarse a ella. Sin embargo, la conducta típica contenida en el artículo 188.1º requiere algo más, consistente en la ejecución de actos que determinen a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, actos ejecutados empleando violencia, intimidación o engaño o abusando de situaciones de superioridad, necesidad o especial vulnerabilidad de la víctima. Se trata, pues, de una conducta necesariamente posterior e independiente de la relativa a la promoción de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal de personas aun cuando se realice con la finalidad de explotación sexual.

Sin embargo, la cuestión es diferente en lo que se refiere al ánimo de lucro. La prostitución ha sido definida como la prestación de servicios de índole sexual con tendencia a la reiteración o a la habitualidad y mediante un precio generalmente consistente en una cantidad de dinero. Sin duda, el Código se refiere a la prostitución cuando considera como agravante la finalidad de explotación sexual. En cualquier caso, una finalidad de explotación es inherente al ánimo de lucro del explotador. Por lo tanto, la existencia del ánimo de lucro es inherente a la finalidad de explotación sexual, generalmente a través de actividades de prostitución, de manera que quien explota o pretende explotar la prostitución de otros no lo hace de forma desvinculada de las ganancias económicas que el ejercicio de ese comercio supone.

Es por ello que, cuando la promoción, favorecimiento o facilitación de la inmigración clandestina o del tráfico ilegal sean realizadas con la finalidad de explotar sexualmente a las víctimas, la agravación por la existencia de ánimo de lucro en la primera conducta no debe ser aplicada.

La jurisprudencia más reciente de esta Sala reafirma esta doctrina y acoge el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24.4.2007, "la concurrencia de comportamientos tipificables como constitutivos el artículo 188.1º y del previsto en el artículo 318 bis, del Código Penal debe estimarse como un concurso de delitos. En tal dirección la STS. 380/2007 de 10.5 .

Finalmente el Pleno de esta Sala de 26.2.2008 acordó que "en relación entre los arts. 188.1 y 318 bis del CP . en los supuestos de tráfico ilegal o inmigración clandestina a la que sigue, ya en nuestro territorio, la determinación coactiva al ejercicio de la prostitución, es la propia de un concurso real de delitos.

Tales conductas serán calificadas con arreglo a los arts. 188.1 y 318 bis.1, descartando la aplicación del art. 318 bis 2 al tratarse de un supuesto de realización progresiva del tipo. Acuerdo este, que complementa el anterior de 22.4.2007 al que se refiere la STS. 152/2008 de 8.4, que en su caso como el que nos ocupa, en el que se atribuye a los mismos sujetos agentes las dos figuras delictivas, estimó la existencia de concurso real, si bien, haciéndose de evitar efectuar una doble consideración de la "intención de explotación sexual". Y ello porque en el art. 318 bis. E está presente tal intención a realizar en el futuro en el art. 188.1 viene a materializarse de forma efectiva la misma intención. Por ello la solución ha de consistir no en aplicar el art. 188.1 CP . junto con la figura básica no agravada, del art. 318 bis 1, en la que se prescinde de tomar en consideración cualquier intención referente a una explotación sexual futura.

Consecuentemente el motivo, que en este punto concreto es apoyado por el Ministerio Fiscal, solo parcialmente ha de ser estimado.

DECIMO TERCERO

El motivo quinto, infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 318 bis 1 y 3 e inaplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP .

Se argumenta en síntesis que la recurrente procedía de un país bilingüe, español-guaraní y no tenia medio de conocer que su actividad en el Club podía suponer la comisión de un delito de la gravedad que se le ha resuelto y menos aún de la posibilidad de que pudiera estar participando en la comisión de otro delito de favorecimiento de la inmigración ilegal, dada la complejidad de la materia y la jurisprudencia cambiante sobre la materia en orden a la inaplicación del apartado agravado nº 3 del art. 318 bis cuando concurre con el art. 188 CP .

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS. 753/2007 de 2.10, El dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia. Pues bien como señala la sentencia de esta Sala 181/2007 de 7.3, remitiéndose a las sentencias núm. 865/2005 de 24.6 y 1141/1997 de 14 de noviembre, constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1.983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). En términos semejantes se pronuncia ahora el Código Penal de 1.995 en su artículo 14 . El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente, como decía el texto del anterior artículo 6 bis a) en su párrafo 3º, o como del modo aún más expresivo podemos leer ahora en el mismo párrafo del vigente artículo 14 "error sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal". Sólo hay un error de esta clase cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal. Unicamente se excluye (o atenúa) la responsabilidad criminal por error de prohibición cuando se cree obrar conforme a Derecho, no cuando hay una equivocación sobre cuál sea la sanción jurídica que se puede derivar de la propia conducta. ....

Conviene añadir, además, que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, como ha señalado la referida sentencia de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 . La duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo. En este sentido la STS. 698/2006 de 26.6, precisa que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga bien determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la especifica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. en el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente, lo mismo en sentencia 181/2007 de 7.3, insistiendo en que "la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea" o cuando "se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que pude y debe saber" (STS. 126/2007 de 5.2 ).

Por ello para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega (SSTS. 280/98 de 20.2 y 22.3.2001 ) y como se dice en las SS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 :

  1. queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y

  2. no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96, afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto (STS. 1145/2006 de 23.11 ), sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

Pues bien en el caso presente en el relato fáctico se considera probado que la recurrente y Eulogio se concertaron con el también procesado Bienvenido para que les trajera chicas de Paraguay para dedicarlas a la prostitución, pagando a este 2.200 euros por chica, si bien aquellos cobraran a las prostitutas 2.800 euros, beneficio a añadir al que provenía del trafico carnal, hechos estos cuya ilicitud es manifiesta, siendo indiferente que la recurrente conociera su concreta tipicidad en el art. 318 bis CP . pues cuando el error sobre la subsunción precisa, el mismo es parcialmente irrelevante "pues nada tiene que ver con el error de prohibición el conocimiento o la ignorancia de la norma concreta infringida" (STS. 1999/2002 de 3.12 ), insistiéndose en que conforme al art. 14.3 la responsabilidad penal sólo requiere el conocimiento de la ilicitud de la conducta (STS. 171/2006 de 16.2 ).

El motivo, por lo razonado, se desestima.

DECIMO CUARTO

El motivo sexto por infracción de Ley del art. 849.2 LECrim. por haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, en relación con el art. 1218 C.Civil, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se señalan los siguientes documentos:

-folios 299 a 307 del rollo de Sala: acta notarial de declaración de voluntad de Rosa .

-folios 308 a 313 del rollo de Sala: acta notarial de declaración de voluntad de Luciano .

Documentos estos que acreditan según el motivo, que sí bien la Sra. Eufrasia estuvo ejerciendo la prostitución en ese local, fue solo por su propia voluntad.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002, indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10, viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien en el caso presente hemos de partir en cuanto a la llamada función probatoria del documento público de la doctrina que en la interpretación del art. 1218 Cc. Ha establecido de forma reiterada la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. 7.5.2008, 29.5.2007, 28.9.2006, 9.10.2003, 10.3.2003,

4.2.2002, 26.1.2001, 23.12.99, 2.7.98, 13.3.97, 30.9.95, 28.10.91 y 26.2.90 ), en el sentido que la fe pública notarial lo único que acredita es el hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y su fecha, así como que los otorgantes han hecho ante Notario determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de éstas que pude ser desvirtuada por prueba en contrario, sin que tal medio probatorio tenga prevalencia sobre las demás, vinculando al Juez sólo respecto de aquellos extremos -otorgamiento y su fecha- dado que el resto del contenido puede ser sometido a apreciación por otras pruebas (SSTS. 26.1.2001, 11.7.96,

30.9.95, 18.7.92 ).

Por ello esta Sala Segunda del Tribunal supremo sobre las declaraciones contenidas en acta notarial tiene declarado (SSTS. 1059/2007 de 20.12 y 823/2007 de 15.10), que tratándose de una prueba personal documentada de poco valen sus afirmaciones, sino las judiciales de los testigos o imputados, pues para "nada cambiaría el signo de apreciación judicial, al ser libre la valoración judicial sobre las pruebas personales, como son aquellas manifestaciones que no se transforman en prueba documental por estar documentadas en acta notarial.

Cuestión distinta es que como se razonó ene. motivo segundo, es que consta aquella valoración judicial sobre el contenido de esta declaración, que sea adecuadamente razonada, fuera de todo atisbo de arbitrariedad.

DECIMO QUINTO

El motivo séptimo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. LECrim. por aplicación indebida del art. 188.1 CP. en los cinco delitos condenados.

El motivo dedica su desarrollo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la evicción de la indefensión art. 24.1 y 2 CE . cuestionando la valoración que de los testimonios realiza la Sala de instancia para concluir que es necesario en el delito del art. 188.1 CP . la existencia de la víctima, para que a su vez pueda determinarse la existencia de la coacción, de la intimidación o el engaño, cuestiones que ya han sido analizadas en los motivos primero y segundo con parcial estimación en orden a mantener solo la condena por un delito contra la prostitución, del que es víctima Eufrasia .

El motivo en consecuencia debería ser parcialmente estimado, pues como hemos dicho en STS. 121/2008 de 26.2, cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia - salvo que hayan sido modificados por la previa estimación de algún motivo por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim . o vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .- por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este motivo queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el art. 849.1 LECrim . se ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia declara probado, apartado 2 como las actividades del establecimiento -club Águila Negra en el que una pluralidad de mujeres ofrecía sus servicios sexuales a terceros mediante preciose desarrollaban bajo la vigilancia de esta recurrente, quien se hacia cobro de los servicios y retención de las cantidades que las mujeres adeudaban, y como sabedora de la ilícita labor del coprocesado Bienvenido se concertó con éste para que les proporcionara chicas paraguayas para el ejercicio de la prostitución a cambio de su precio de 2.200 euros, procediendo luego Olga y otro procesado, a retener a las prostitutas una cantidad mayor 2.800 euros.

Asimismo en el apartado III se detallan las condiciones en que las mujeres ejercían la prostitución y las sanciones establecidas por la casa, especificándose que "las cantidades que producían éstas se retenían por Olga para el establecimiento, hasta que abonaran la ilícita deuda de 2.800 euros contraída por su adquisición. Para garantizar que las mujeres ejercieran la prostitución hasta que se satisficiera la deuda, la puerta del establecimiento permanecía cerrada, sin que pudieran salir de él sin compañía.

Por ultimo, en el apartado IV y en concreta relación a la víctima Eufrasia se recoge que, "En el club Águila Negra, como Eufrasia no deseara ejercer la prostitución, Olga subía a su habitación gritándole y conminándola con el aumento de la deuda si no se avenía al comercio carnal, diciéndole "que estaba vendida y que tenia que trabajar", comunicando tales circunstancia a Bienvenido quien, para garantizar el rendimiento de su negocio, tanto telefónicamente como en persona, apercibió a la mujer "con que sino trabajaba lo pasaría muy mal ella y su familia en Paraguay", forzada por tales conminaciones y circunstancias, Eufrasia ejerció la prostitución en este lugar entre el 7 y el 21.4.2007".

A la vista de estas secuencias del relato histórico resulta bien difícil censurar que la Sala de instancia estimara que los hechos tenían pleno encaje en el art. 188.1 cuya conducta típica -nos dice la STS. 1425/2005 de 5.12 - ofrece dos alternativas: o bien determinar a una persona mayor de edad a ejercer la prostitución, caso de no haberla ejercido nunca y tratarse de la primera vez, o de haberla ejercido con anterioridad pero haber abandonado ya dicha practica sexual, o bien determinarla igualmente para hacer que se mantenga en ella, caso de estar ya previamente inmersa en esta actividad. Los medios comisivos pueden ser de múltiples y de muy diversa índole, aunque legalmente equiparados a efectos punitivos. la ambigua expresión utilizada por la redacción originaria del CP. 1995 "determine coactivamente ..." fue sustituida, tras la reforma de 1999, por otras mas clara y contundente en lo que concierne a su interpretación "determine empleando violencia, intimidación o engaño", pues es sabido que el primer medio comisivo equivale a fuerza física, directamente ejercida sobre la víctima o encaminada a crear en ella un estado de miedo a sufrir malos tratos en el futuro si no se dedica a la prostitución, es decir, la llamada vis compulsiva, mientras el segundo se corresponde con la fuerza psíquica o moral, es decir, con amenazas en sentido estricto o el ejercicio de cierta clase de fuerza sobre las cosas, en tanto el tercero es sinónimo de fraude o maquinación fraudulenta, cual sería el caso en el que se convence a alguien bajo oferta vinculada de trabajo para que venga a España a trabajar desde el extranjero, si bien, el engaño se suele en estos supuestos completar con la ulterior utilización de violencia o intimidación en la persona para someterla al ejercicio de la prostitución en nuestro país (SSTS. 17.9 y 22.10.01 ). Junto a ellos se añaden diversas modalidades de abusos, que no son sino relaciones especificas de prevalimiento del sujeto activo con la víctima, y que se originaría, bien en una situación de superioridad respecto a ella (v. gr. superior jerárquico), bien en un estado de necesidad en el que ésta se encuentra (v. gr. penuria económica, drogodependencia, etc.) bien en su especifica vulnerabilidad (por razón de su corta edad, enfermedad u otra condición similar), como ejemplo de modalidad engañosa típica la STS. 15.2.99 incluye un supuesto en el que el acusado facilitaba a jóvenes colombianas, 2.000 dólares en efectivo y el billete para el viaje a España, pero, una vez que se encontraban en nuestro país, les exigía la devolución de la mencionada cantidad, y el reembolso adicional de un millón de pesetas, que deberían conseguir ejerciendo la prostitución en un club. Se considera que la narración fáctica de la sentencia de instancia describe un notable contraste entre lo ofrecido muy ventajoso para la mujer en el momento de la recluta y la realidad con que la misma se encontraba cuando se había incorporado realmente al negocio del acusado, tratándose de un evidente engaño.

DECIMO SEXTO

El motivo octavo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida del art. 188 e inaplicación del error de prohibición del art. 14.3 CP .

El motivo frente a los mismos presupuestos relativos a las condiciones personales de la recurrente para justificar la existencia del error, que los planteados en el motivo quinto, añadiendo que de esa supuesta conciliación con fin de explotación del club entre la recurrente y el procesado Eulogio no hay nada en las actuaciones que permita mantenerlo y la descripción real de su trabajo no le hacia sospechar que sus funciones no fueran más allá que las de una encargada o capataz, sin capacidad de coaccionar a ninguna de las mujeres que tercian la prostitución voluntariamente.

Argumentación ésta que contradice la conducta imputada a la recurrente en el relato fáctico y que impide su prosperabilidad, pues si bien el ejercicio de la prostitución no es una actividad delictiva, tratándose de personas mayores de edad, ninguna persona normal puede pensar que es licito la imposición coactiva y el aprovechamiento de esa degradante actividad en las condiciones que se detallan en el factum y cuyo cumplimiento era precisamente la recurrente quien lo controlaba.

DECIMO SEPTIMO

El motivo noveno por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.4 CP . e inaplicación del art. 14.3 CP .

Se insiste, en primer lugar, en el motivo, que en lo que afecta a la recurrente la convicción del Tribunal se funda en la declaración de la testigo incompareciente y que fuera de tal manifestación no existe la más mínima prueba de que en el local "Águila Negra" hubiera trafico de droga, impugnación que ha sido analizada en el motivo segundo por infracción presunción de inocencia, remitiéndonos a lo ya argumentado en aras a evitar innecesarias repeticiones.

Y respecto a la aplicación del error de prohibición, el motivo parte de una premisa no acreditada cual es que el acopio de droga, algo mayor que el normal, era para garantizarse el autoconsumo, y siendo así el conocimiento de que la conducta de suministrar cocaína a otro es ilícita, es accesible para cualquiera, pues su prohibición es notoria (STS. 698/2006 de 26.6 ).

RECURSO INTERPUESTO POR Eulogio

DECIMO OCTAVO

El motivo primero por vulneración de los arts. 24,1 y 2 CE . conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la presunción de inocencia, al derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías en cuyo seno debemos incluir, en su vertiente procesal, el principio de contradicción y todo ello porque la resolución impugnada articula la condena a partir de las declaraciones policial y sumarial, prestadas por la testigo Eufrasia y no ratificadas posteriormente en el juicio oral, al que no asistió.

Tales declaraciones carecen de las mínimas garantías exigidas para ser utilizadas como prueba, pues fueron prestadas sin la asistencia de los procesados o de sus letrados, con vulneración por tanto de lo dispuesto en el art. 498 LECrim ., art. 63 Convenio Europeo de Derechos Humanos y art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York. En consecuencia, estima el recurrente igualmente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, pues habiéndose fundamentado el fallo condenatorio en ese testimonio, su ausencia deja huérfano de prueba el relato fáctico.

El motivo coincide en su planteamiento y desarrollo con el mismo ordinal del recurso interpuesto por la coprocesada Olga por lo que damos por reproducido lo ya argumentado para evitar inútiles repeticiones, debiendo solo recordarse que la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim «se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía»". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, pero esta exigencia no implica necesariamente que aquella declaración ineludiblemente ante el propio Juez instructor de la causa, en los supuestos en que el testigo no resida en la demarcación territorial, pueda realizarse su declaración vía exhorto, conforme los arts. 183 y ss., art. 322 y 323 LECrim, art. 273 a 278 LOPJ . y en cuanto al cuestionario remitido por el instructor, tal fórmula está prevista en los arts. 427 y 719 LECrim . que señalan que en el exhorto se harán constar..." las preguntas a que deba contestar, sin perjuicio de lo que el Juez o Tribunal que le recibiera la declaración considera conveniente hacerle para el mayor esclarecimiento de los hechos", cual sucedió en el presente caso, dado que aquellas preguntas terminaban con la formula genérica "las que se deriven".

Y en cuanto a su introducción en el juicio oral es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical es claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente. Pero esa deficiencia se supera si se tiene en cuenta que en la fase sumarial ya tuvo la oportunidad de interrogar.

DECIMO NOVENO

El motivo segundo por vulneración del art. 24.2 CE . conforme autoriza el

art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . en lo concerniente al derecho de presunción de inocencia. Y ello por cuanto en el hecho probado de la sentencia impugnada se establece (apartado II) que " En ejercicio de aquellas ilícitas actividad y acuerdo, entre febrero y mayo de 2007 Bienvenido proporcionó al club Águila Negra cuatro mujeres, Maite (a. Graciosa ), Rosa (a. Flaca ), Aida (a. Perversa ), y la citada Eufrasia ", y a renglón seguido, en el apartado III se señalan las condiciones en que esas mujeres ejercían la prostitución.

Del mismo modo ene. apartado VI y en referencia a la testigo María Teresa se dice que "Allí se dedicó a ejercer la prostitución, bajo la vigilancia de Olga, en las mismas condiciones que las otras chicas, y adeudando a Eulogio la cantidad de 2.800 #, en que este estableció su liberación, hasta que consiguió marcharse subrepticiamente del establecimiento, acompañada de Eufrasia (a. " Mora ").

Son éstas las cinco mujeres que considera la Sala que fueron explotadas por el recurrente y suponen su condena por otros tantos delitos del art. 188.1 CP. y sin embargo, lo cierto es que de estas cinco, solo comparecieron al juicio dos de ellas, María Teresa (a la que la Sala no concede credibilidad (F.J. 7º) y Maite

, quien manifestó haber acudido al club por su cuenta y ejercido la prostitución libremente y sin duda de ninguna clase. Con respecto a Rosa y Aida ni comparecieron al juicio ni habrían prestado declaración anteriormente.

Consecuentemente en el juicio oral no se practicó verdadera prueba incriminatoria que permita alcanzar a todas las conclusiones fácticas a las que llega el tribunal "a quo" y aún aceptando a efectos puramente dialécticos la licitud de la declaración sumarial de Eufrasia, la existencia de prueba de cargo se limitaría a las condiciones en las que ella misma ejerció la prostitución, pero no respecto a las otras cuatro, sobre las que no existe prueba de contenido incriminatorio.

El motivo plantea las mismas cuestiones que el motivo séptimo del recurso interpuesto por la anterior recurrente que han sido analizados por esta Sala en el motivo segundo de la misma recurrente por vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que se reitera el contenido de los fundamentos jurídicos cuarto y quinto que anteceden con la consiguiente estimación parcial del motivo, al no existir prueba licita, practicada en el juicio oral de signo incriminatorio en relación a la comisión por parte del recurrente de cuatro de los delitos de favorecimiento prostitución del art. 188.1 por cuanto lo que se castiga en él es el constreñimiento o coacción para el ejercicio de la prostitución con propósitos lucrativos, doblegando la voluntad de la víctima, es un delito contra la libertad sexual lo que implica que se comete contra un sujeto pasivo individual de tal suerte que por cada una de las personas a las que se obliga a ejercer la prostitución debe computarse la comisión de un delito, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala (por todas S. 1045/2003 de 18.7 ), por tanto siendo el bien jurídico protegido eminentemente personal, resultará necesario para acreditar esa situación de coacción o explotación, el haber oído a cada una de las víctimas, lo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa.

VIGESIMO

El motivo tercero por vulneración del art. 24.2 CE . conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en lo concerniente a la presunción de inocencia y ello por cuanto en los hechos probados de la sentencia (apartado VII) se establece que "dicha sustancia estaba destinada por Eulogio y Olga a distribuirla a cambio de precio entre chicas y los clientes del club que lo solicitan, cuando lo cierto es que no existió sobre éste particular prueba de cargo efectiva y suficiente para enervar la invocada presunción y por el contrario se probó cumplidamente que estaba destinada al consumo propio de ambos condenados por el delito contra la salud pública, debe ser analizado conjuntamente con el motivo octavo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por incorrecta aplicación del art. 368 CP, por la cantidad intervenida estaba destinada al autoconsumo del recurrente y de Olga, y con el motivo noveno, también por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por incorrecta aplicación del art. 369.1.4 CP . ya que los hechos probados no integran el subtipo agravado de realización en establecimiento público.

Las cuestiones planteadas han sido ya analizadas por esta Sala en los Fundamentos Jurídicos 6, 7 y 8 que anteceden en relación a los motivos 2 y 9 del recurso interpuesto por Olga que se dan por reproducidos con la consiguiente estimación del motivo noveno y la inaplicación del subtipo agravado, y la desestimación de los restantes.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim. por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en los siguientes documentos: por un lado, el informe médico y de consumo de sustancias estupefacientes emitido por el medico forense D. Juan Enrique de fecha 12.6.2007 (folios 1344 y 1345 sumario y 47 y 48 Rollo de la Sala) ratificado en el acto del juicio oral, y el Dictamen 07/07329 -informe del servicio de Drogas de fecha 5.7.2007 (folios 44 y 45 Rollo de la Sala) consistente en una analítica del cabello del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

La doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008, 5.12.2007, 6.3.2007, entre las más recientes, mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003 ). Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable (SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

Ahora bien, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, obteniendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

No otra cosa acontece en el caso que se analiza. La Sala tiene en cuenta el informe forense al indicar (F.J. 28) que "aunque puede considerarse que Jose Manuel era consumidor de cocaína, no hay razones para pensar que sufría una grave adicción, "el forense dijo en el juicio que no llegaba a reunir los criterios de dependencia"). El recurrente discrepa de tal valoración lo que no tiene encaje en esta vía casacional.

A mayor abundamiento para la prosperabilidad de este motivo es necesario que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos, carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS 170/2000 de 14.2, 1801/2001 de 13.10, 2352/2001 de 3.12, 820/2003 de 28.5, 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 685/2006 de 8.6, 94/2007 de 14.2 ), por tanto el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, no cupiendo la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorias o irrelevantes, como sucedería en el presente caso en que la adicción postulada por el recurrente no alteraría el pronunciamiento de la sentencia en orden a la atenuante 21.2 interesada en el motivo décimo.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por incorrecta aplicación del art. 318 bis 1 del CP . en relación con el art. 28 CP. ya que en el apartado I se declara probado que era el acusado Bienvenido el que se dedicaba a la captación en Paraguay de mujeres a las que facilitaba billetes de avión, viáticos, reservas hoteleras etc. y "las trasladaba a un lugar, llevando a las testigos Crescencia y Eufrasia, al club Eros la primera y al club regentado por el recurrente la otra.

Y en el párrafo II del resultando fáctico se declara probado que "sabedora Mirna de la ilícita labor de Bienvenido y tras ofrecerle éste la entrega de chicas paraguayas para el ejercicio de la prostitución, Olga se concertó con Eulogio y ambos con Bienvenido para que éste les proporcionara aquellas mujeres a cambio de un precio de 2.200 euros".

Por tanto se aduce en el motivo que el recurrente no tuvo intervención en el favorecimiento de la inmigración clandestina, ya que su intervención se produce cuando ya se había consumado el delito y carecía del domicilio funcional del hecho; es posterior al mismo y accesoria, por lo que no se da el tipo básico, requisito previo a la aplicación del subtipo agravado previsto en el párrafo tercero del mismo precepto.

Subsidiariamente se plantea que dada su intervención, el grado de participación seria a titulo de cómplice (art. 29 CP ) y del mismo modo subsidiario, se propone que dada la menor participación del recurrente en los hechos que integran el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, resultaría de aplicación el apartado y del art. 318 bis CP, por lo que se habrían infringido los citados preceptos por inaplicación.

El delito del art. 318 bis 1 es de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Tales conductas -dice la STS. 302/2007 de 3.4, pueden ser cometidas, directa o indirectamente, lo que extiende considerablemente el tipo penal, de modo que cualquier acto de contribución (indirecta) a la conducta delictiva, consuma las exigencias típicas del precepto, lo que nos conduce a una drástica reducción de las formas imperfectas de ejecución y a un concepto extensivo de autor. En efecto la estructura del precepto abarca, como en los delitos contra la salud pública, las acciones que promuevan, favorezcan o faciliten el núcleo del tipo, es decir, cualquier acto de tendencia, ayuda o apoyo hacia ese objetivo. De ahí que este delito, es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada. Basta, pues, con la mera promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o de la inmigración clandestina de trabajadores extranjeros para su consumación, no siendo, por tanto, necesario que concurra un engaño ni que se haga lucrativamente (éste integra un subtipo agravado), por lo que tampoco es preciso que se cause ningún perjuicio a los trabajadores afectados, quienes, desde su personal óptica y teniendo en cuenta la economía de los países de que proceden, pueden incluso creer que resultan beneficiados por la inmigración. Y no se requiere que se trate de "trabajadores", sino de personas . Como dice la jurisprudencia de esta Sala, cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio, y que auxilie a su producción en condiciones de ilegalidad, está incluida en la conducta típica básica.

La alegación del recurrente de que su intervención se produce cuando el delito ya está consumado, deviene improsperable por cuanto del relato fáctico se evidencia un acuerdo previo entre Bienvenido, Eulogio y Olga que convierte a todos en autores del delito. Acuerdo previo que es suficiente para configurar la participación aunque el aporte de actividad material pactado lo fuere para ser ejecutada tras la comunicación del mismo, ya que los actos posteriores que han sido concertados o convenidos previamente o al tiempo de la ejecución del delito, aunque materialmente se produzcan ex post, son reprochables "ex ante", pues la responsabilidad se traslada en el aspecto subjetivo de la codelincuencia al momento del concierto participativo en que se produce el pactum sceleris y en el que se planea el reparto de papeles de los participes (STS. 1839/93 de 15.7 ).

En idéntico sentido la sentencia 16/2009 de 27.1, con cita de la STS. 1290 /2005 de 17.11, considera como autores del delito a todos los que hacen alguna aportación al hecho. Por lo tanto, dentro de la extensión que caracteriza la autoría de este tipo penal, solo se exige que la actuación del participe haya sido simplemente favorecedora de la comisión del delito por otro. La promesa de cooperación posterior que tendría lugar en la fase de agotamiento ha sido considerada como una forma de participación en el delito, pues otorga viabilidad al plan delictivo y en este sentido, refuerza psicológicamente al autor.

Con referencia a que su actuación se califica de complicidad, en las SSTS. 120/2008 de 27.2 y 767/2009 de 16.7, hemos precisado que en la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda por la jurisprudencia ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho (STS. 89/2006 de 22.9 ).

Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) (STS. 1159/2004 de 28.10 ).

En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado (STS. 1001/2006 de 18.10 ), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal (STS. 185/2005 de 21.2 ).

-La complicidad - dice la STS. 1216/2002 de 28.6 -, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en el delito del art. 368 bis del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que directa e indirectamente, promuevan, favorezcan o faciliten el tráfico ilegal o la inmigración clandestina, define un concepto extensivo de autor, bastando (STS. 1330/2002 de

16.7 ), que como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite se promueva o favorezca por cualquier medio esa inmigración clandestina. Es por tanto, difícil de admitir otro grado de participación distinto de la autoría.

Respecto a la aplicación del apartado 6 que faculta a los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, a la imposición de la pena inferior en un grado, el propósito especialmente repudiable que guiaba a los acusados cual era destinar a la prostitución a las mujeres, traídas a España con engaño, lucrándose con su actividad, justifica su inaplicación.

VIGESIMO TERCERO

El motivo sexto por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por incorrecta aplicación del apartado 3 del art. 318 bis, ya que se le aplica este subtipo agravado sin que conste motivación alguna sobre el particular, lo que supone violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE, y se considera existente el animo de lucro, cuando el mismo es inherente al ejercicio de las mujeres de la prostitución.

El motivo en cuanto coincide con el articulado en cuarto lugar por la recurrente Olga debe ser estimado en el sentido de excluir la aplicación del subtipo agravado, remitiéndonos a lo argumentado para evitar inútiles reiteraciones.

VIGESIMO CUARTO

El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por incorrecta aplicación del art. 188.1 ya que los hechos probados no integran los cinco delitos por los que ha sido condenado al no describirse la conducta típica consistente en la atribución al recurrente de actos de violencia, intimidación, engaño, abuso de superioridad, necesidad, etc... sobre cada una de las cinco víctimas.

Se argumenta que en el apartado 25 de los fundamentos de derecho se recoge: "Aunque no se ha declarado probado expresamente que cuando Olga intimidaba a Eufrasia para que ejerciera la prostitución lo hacía siguiendo las instrucciones de Jose Manuel, aun así ha de considerársele como autor del delito del art. 188.1 CP . y no solo en la persona de Eufrasia, sino en la de las restantes víctimas".

Construyendo tal argumentación sobre la concurrencia del hecho típico en base al lucro obtenido por el recurrente y lo califica como un supuesto de explotación de la prostitución con consentimiento de la víctima, incluyendo en ese lucro las cantidades percibidas por alojamiento y manutención y la deuda que ya ha sido tomada en consideración para aplicar el apartado 3 del art. 318 bis CP .

El motivo, estimados que han sido los motivos segundo en orden a excluir la condena por cuatro delitos del art. 188.1 y sexto en relación a la inaplicación del subtipo agravado del art. 318 bis 3, deviene improsperable.

En el presente caso el recurrente, ha sido condenado por la conducta relativa a la prostitución prevista en el inciso final del art. 188.1 ("en la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con su consentimiento") modalidad que se recogía en el art. 452 bis d) 1º del CP. 1973

, y que ha sido introducida en el vigente por LO. 11/2003 de 29.9, y ha sido objeto de consideración por la doctrina de esta Sala, sentencias 445/2008 de 3.7 y 450/2009 de 22.4, en orden a la determinación del ámbito típico de esta figura ante la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad.

No facilita esta tarea un criterio legislativo que asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente a aquellos otros que sólo emplean el engaño. Esa idea de errónea equiparación se hace todavía más visible cuando se identifican aquellas conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la prostitución ajena.

Constatadas esas dificultades, la fijación de tales límites ha de tomar en consideración la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola, convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años de prisión. Para que así acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes circunstancias:

  1. Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia, intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de necesidad o vulnerabilidad.

    Así se desprende de una elemental consideración de carácter sistemático. Ese inciso cierra un precepto en el que se castiga, no toda forma de prostitución, sino aquella que degrada la libertad y la dignidad de la persona prostituida, en atención a las circunstancias que precisa el art. 188.1 del CP . Esta idea es también coherente con el criterio de política criminal que late en el compromiso de los países de la Unión Europea, expresado en la Acción Común 97/154/JAI, de 24 de febrero de 1997, adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños (Diario Oficial L 63 de 04.03.1997) y, sobre todo, en la Decisión marco 2002/629/JAI, de 19 de julio de 2002 (Diario Oficial L 203 de 01/08/2002), que ha sustituido a la citada Acción Común, en lo que afecta a la trata de personas. En la primera de ellas, los Estados se comprometen a revisar la legislación nacional con el fin de incluir, entre otras, la siguiente conducta: "... explotación sexual de una persona que no sea un niño, con fines lucrativos en la que: se recurra a la coacción, en particular mediante violencia o amenazas, se recurra al engaño, o haya abuso de autoridad u otras formas de presión, de modo tal que la persona carezca de una opción real y aceptable que no sea la de someterse a la presión o abuso de que es objeto". En la Decisión marco (art. 1 .d), los Estados asumen el compromiso de garantizar la punibilidad, entre otros casos, de aquellos supuestos en los que "... se concedan o se reciban pagos o beneficios para conseguir el consentimiento de una persona que posea el control sobre otra persona, con el fin de explotar el trabajo o los servicios de dicha persona (...) o con el fin de explotar la prostitución ajena o ejercer otras formas de explotación sexual, incluida la pornografía ".

  2. Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución.

    En aquellos otros casos -estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una elemental regla de consunción (art. 8.3 del CP ).

  3. La ganancia económica puede ser fija, variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la prostitución ajena queda abarcada en el tipo.

  4. La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra que se lucra con su ejercicio.

    En el presente caso, la conducta imputada al recurrente, Eulogio, colma las exigencias del tipo. La acción, tal y como describe el factum, y en el fundamento jurídico 24 in fine, consistía en lo que les cobraba a las chicas por la "plaza" enmascarado bajo el concepto de alojamiento, 20 euros diarios, el porcentaje por cada relación sexual que mantuviera la chica pudiendo llegar a 36 euros diarios más tres euros por cada relación en concepto de preservativos y sabanas, la deuda y su incremento unilateral impuesta por Eulogio a cuya satisfacción se vinculaba lo obtenido por la chica en el ejercicio de la prostitución, la imposición de un horario con multas por los retrasos o por superar el tiempo asignado a cada cliente. La prostitución de Eufrasia y su carácter coactivo queda también reflejada en el relato histórico. La prolongación en el tiempo de esa degradación de la libertad sexual de la víctima se refleja en la fijación temporal de los hechos entre el 7 y 14.4.07. Además el conocimiento por parte de Eulogio de las circunstancias determinantes del ejercicio de aquella, se deriva del propio acuerdo con Bienvenido en la forma de introducción en España y de la imposición por su parte de las condiciones, antes expuestas, del ejercicio de la prostitución.

VIGESIMO QUINTO

El motivo octavo y noveno por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por incorrecta aplicación, respectivamente de los arts. 368 y 369.1.4 CP . han sido analizados conjuntamente con el motivo tercero, remitiéndonos a lo ya razonado.

VIGESIMO SEXTO

El motivo décimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.2 CP, y subsidiariamente del mismo precepto a través de su aplicación analógica que permite el art. 21.6 CP . ya que de los hechos probados, según la revisión interesada en el cuarto motivo, demuestran una adicción a la cocaína del recurrente con cuatro años de antigüedad.

El motivo deviene improsperable.

Como hemos dicho en la muy reciente sentencia de esta Sala 1126/2009 de 19.11, según la Organización Mundial de la Salud por droga ha de entenderse "cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

  1. ) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

  2. ) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

  3. ) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como "el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética", y la dependencia como "el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma".

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1; 672/2007 de 19.7; 145/2007 de 28.2; 1071/2006 de 9.11, 282/2004 de 1.4, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

A) Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el caso presente en el relato fáctico no hay referencia alguna a la adicción a la cocaína del recurrente y como se anticipó en el análisis del motivo cuarto el informe medico forense que se remite al informe analítico del cabello solo acreditaría que el recurrente consumió cocaína y alcohol etílico en los cinco o seis meses anteriores al corte de los mechones de pelo, pero no si se encontraba en un determinado momento o día, en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia, ni puede entender probada limitación alguna de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, de su capacidad de culpabilidad.

Por ello, desde la perspectiva expuesta y doctrina jurisprudencial señalada no cabe apreciar error alguno en la subsunción, al no estar acreditada la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, debiendo insistirse en que sólo podría entenderse probado que el recurrente consumía cocaína -ni siquiera la antigüedad o los años de consumo- pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad.

Consecuentemente, no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no estimó concurrente circunstancia modificativa alguna a la responsabilidad criminal, máxime cuando el razonamiento de la Sala de instancia (fundamento jurídico 28, apartado A), en relación a que "la atenuante se aplica habitualmente en relación a hechos delictivos cometidos con la finalidad de obtener un lucro inmediato con el que costearse el consumo de droga, no en supuestos como el analizado, que implican un importante complejo organizativo y en los que el lucro se obtiene a largo plazo", añadiendo que la "situación económica de Eulogio ... juega también en contra de la aplicación de la atenuante, ni siquiera en su modalidad analógica, ya que permite descartar totalmente que su motivación al delinquir fuera costearse el consumo de drogas y permite afirmar, por el contrario, que su intención era procurarse un elevado nivel de vida en todos los aspectos", debe entenderse correcto y conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, máxime cuando el citado informe forense en sus conclusiones señala que las facultades intelectivas y/o volitivas se encuentran conservadas.

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo undécimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.5 CP. ya que en fecha 27.3.2009, es decir con anterioridad al comienzo del juicio oral, el recurrente consiguió la cantidad de 6000 euros como indemnización responsabilidad civil a favor de las perjudicadas y de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

Considera el motivo que la argumentación de la sentencia (fundamento 28 b) para rechazar su aplicación: en primer lugar que la consignación no supone satisfacción de la ofendida porque está supeditada a la eventual condena, y en segundo lugar porque no se trata de un acto voluntario sino determinado por la posibilidad de sufrir el embargo de bienes.

Como ha recordado esta Sala en sentencias 285/2003 de 28.2, 1517/2003 de 28.11, 701/2004 de 6.5, 809/2007 de 11.10, la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplia respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS. 1112/2007 de 27.12 .

Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003 de 28.2 entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Nada obsta - precisa la STS. 398/2008 de 23.6 - a que la reparación se produzca "ad cautelam" de ser condenado por la resolución judicial que ha de dictarse, pues la objetivación de la misma, no requiere acto alguno de arrepentimiento y constricción, en la moderna jurisprudencia de esta Sala. Del propio modo, no es necesario que se exprese que se hace la consignación para que se produzca la entrega al perjudicado, pues es consustancial con dicha consignación. La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ).

Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente (Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero ), si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En el caso enjuiciado la consignación de 6.000, (folio 278 rollo Sala), en fecha anterior al inicio del juicio oral debe ser considerada como reparación suficiente para conseguir el efecto atenuatorio solicitado por el recurrente, con arreglo a la jurisprudencia citada, coincidiendo en su total con la suma que en concepto de indemnización a la perjudicada solicitó el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional y ha sido concedida en la sentencia de instancia.

Es cierto que la mera prestación de fianza para garantizar las responsabilidades civiles no puede valorarse como reparación o disminución del daño a los efectos de esta atenuante, como ya ha señalado en alguna ocasión esta misma Sala (STS. 20.10.2006 ), pero no ha sido éste el concepto en que se ha satisfecho la consignación ya reseñada, pues consta en las actuaciones que el hoy recurrente al serle notificado el auto de procesamiento y requerido para el pago de esa misma cantidad que el referido auto había establecido para cuantificar las responsabilidades civiles (folio 1147), en fecha 11.3.20078 ya consignó la cantidad indicada como fianza, dictándose auto el 17.3.2008 declarando bastante la fianza constituida y solvente al recurrente. Consecuentemente, como se señala en el motivo no se trataba de evitar ningún embargo porque la cantidad ya había sido asegurada, por ello no puede concederse relevancia a que no se haya interesado expresamente su entrega al perjudicado y a la necesidad de una voluntad reparadora asumiendo que la acción realizada, sin asumir la responsabilidad delictiva, ha generado una responsabilidad civil que el reclamado pretende resarcir abonando su importe, toda vez que no puede comprenderse que otra finalidad pueda tener esa entrega en consignación efectuada el 27.3.2009, cuando ya en fechas anteriores, el día 11.3.2008 había consignado la misma cantidad como fianza.

Debe insistirse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer el carácter objetivo de la atenuante -en atención a determinadas circunstancias que reseña la STS. 809/2007 de 11.10 :

  1. La ley no exige el requisito adicional del reconocimiento de la culpabilidad y donde la ley no distingue tampoco nosotros debemos distinguir.

  2. Todas las atenuantes ex post facto (reparación, confesión, colaboración, etc.) se alejan de la exigencia de una menor culpabilidad por el hecho y simplemente están basadas en razones de política criminal.

  3. Exigir la presencia del elemento subjetivo de reconocimiento de la culpabilidad o responsabilidad penal comportaría de algún modo resucitar el móvil de arrepentimiento ya superado para integrar improcedentemente en la atenuante un componente anímico que el legislador no contempló.

  4. Una interpretación que exigiera el reconocimiento de la responsabilidad penal como elemento necesario para la estimación de la atenuante desalentaría o no serviría de estímulo a las conductas de reparación del daño del delito, al tener que renunciar el acusado a determinadas estrategias procesales de defensa.

Por todo ello ha de estimarse el motivo, y entender concurrente en el delito de inmigración ilegal, art. 318 bis y en el delito de favorecimiento prostitución, art. 188 la referida atenuante, aún cuando carezca de efectos penológicos concretos al estar impuestas en relación a este acusado las penas en su mínima extensión.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo duodécimo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación del art. 21.4 CP . a través de su aplicación analógica que permite el art. 21.6 CP . ya que la Sala sentenciadora basa la condena del recurrente y de Bienvenido y Olga por los delitos de favorecimiento de la inmigración ilegal y relativos a la prostitución, en la confesión del recurrente ante la Policía y ante el juzgado instructor, y sin embargo, rechaza la aplicación analógica por entender que no se mantuvo ese reconocimiento durante el juicio y que su colaboración con las autoridades no fue determinante para la identificación y detención del también condenado Bienvenido .

El motivo deviene improsperable.

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP . la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 544/2007 de 21.6, 179/2007 de 7.3 y 1071/2006 de 9.11, con cita de las de

2.4.2003, 7.6.2002, 19.10.2000, 15.3.2000, 21.5.2000 y 3.10.98, ha puesto de relieve que la razón, la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

En la sentencia 25.1.2000, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial (SSTS. 23.11.2005,

19.10.2005, 13.7.98, 27.9.96, 31.1.95 ).

Expuestos estos requisitos necesarios en orden a la concurrencia de la atenuante 4 art. 21, para la estimación de la analogía 21.6, en relación a aquella, hemos de partir de que para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83,

11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004 ).

Por ello reiteradamente se ha acogido por esta Sala (STS. 10.3.2004 ), como circunstancia analógica de confesión la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos con el acusado (SSTS. 20.10.97, 30.11.96, 17.9.99 ). En efecto la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que concurra la misma razón atenuatoria. En las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4 CP . pero en todo caso debe seguir exigiéndose una cooperación eficaz, seria y relevante aportando a la investigación datos "especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados (SSTS. 14.5.2001, 24.7.2002 ), que la confesión sea veraz, aunque no es necesario que coincida en todo (SSTS. 136/2001 de 31.1, 51/97 de 22.1 ), no puede apreciarse atenuación alguna cuando es tendenciosa, equivoca y falsa, exigiéndose que no oculta elementos relevantes y que no añade falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades (STS. 888/2006 de 20.9 ), no considerándose confesión la sola inculpación de otros si el acusado no confiesa su hecho, y que se mantenga en todas las fases del procedimiento. Requisitos estos últimos que la sentencia impugnada descarta pues Eulogio no reconoció en un principio la totalidad de los hechos que se le imputaban y no ha mantenido su reconocimiento parcial durante el juicio

RECURSO INTERPUESTO POR Daniel y Tatiana

VIGESIMO NOVENO

Articulan los recurrentes cuatro motivos de casación. El primero de ellos por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. abarca impugnaciones de distinto signo que serán objeto de examen interrelacionado con el motivo cuarto por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ. El segundo, al amparo del art. 852 LECrim. estima que hay error en la apreciación de la prueba. El tercero se articula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim . al entender que la sentencia recurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados.

Siguiendo el criterio metodológico sugerido por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim. procede iniciar nuestro análisis por el último de los motivos. Luego habrán de resolverse aquellos que denunciando un error valorativo en la apreciación de la prueba, aspiran a rectificación del factum. Finalmente aquellos otros que sirvan para denunciar la vulneración de un precepto constitucional o la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo.

Consecuentemente analizando el motivo tercero por quebrantamiento de forma, al entender que la sentencia incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados:

A) El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y

28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna. El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

    Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    B)Respecto a la contradicción de hechos probados, como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2, 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3, la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 259/2004 de 4.3 ).

    La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  5. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  6. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  7. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  8. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

    En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

    El recurrente en el desarrollo del motivo se limita a referir la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo sobre estos vicios in iudicando pero sin señalar qué conceptos jurídicos han sido introducidos en el relato fáctico que desplacen la descripción de los hechos por su sola significación jurídica, ni que términos o frases empleadas en el relato fáctico son incompatibles o contradictorios con otros pasajes del relato, por lo que el motivo carece de cualquier fundamento.

TRIGESIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim. por cuando hay error en la apreciación de la prueba por cuanto:

-no ha quedado demostrado que los recurrentes asumieran su papel de prestamistas a nacionales paraguayos que deseaban viajar a España y permanecer aquí superados los tres meses de turistas a los que estaban autorizados.

-la única testigo que declara en contra de los recurrentes es María Teresa, cuyas contradicciones son reconocidas por la propia Sala.

-no se ha demostrado que los recurrentes tuvieran conocimiento de las razones por las que los prestatarios necesitan el dinero.

El motivo deviene improsperable pues como ya dijimos ut supra en el motivo sexto del recurso interpuesto por Olga, la doctrina de esta Sala (SSTS. 19.6.2007, 30.9.2005, 6.6.2002 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS.

28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11, es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo (STS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

En el caso presente las cuestiones que plantean los recurrentes, sin expresa designación de documentos, discrepando de la valoración efectuada por la Sala de instancia de la prueba de que se ha servido para establecer el relato histórico y denunciando, en definitiva, la ausencia de prueba sobre los elementos constitutivos del delito del art. 313 CP ., son ajenas a la vía casacional del art. 849.2 LECrim . y propias del motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TRIGESIMO PRIMERO

Analizando, consecuentemente, el motivo cuarto por vulneración de derechos fundamentales, conjuntamente con el motivo primero por infracción de Ley por incorrecta aplicación de los arts. 28 y 313.1 CP, en cuanto en autos se denuncia:

-infracción art. 24 Ce . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, dado que los hechos probados de la sentencia carecen del soporte probatorio suficiente y necesario, ante la ausencia total y absoluta de prueba incriminatoria de cargo, desconociéndose cual ha sido el "iter valorativo" utilizado por la Sala.

-Vulneración del derecho a la tutela judicial: existencia de incongruencia omisiva con producción de indefensión.

-Vulneración del derecho a la presunción de inocencia debido al insuficiente contenido incriminatorio de la prueba indiciaria, al no reunir los indicios los requisitos y condiciones necesarias para poder constituirse como suficiente prueba de cargo para enervar dicha presunción.

Ciertamente como argumentan los recurrentes y como hemos recordado en el motivo segundo del recurso interpuesto por la coprocesada Olga, al ser la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o pueden afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con aquella Super Ley, por tanto, atendiendo el derecho constitucional a la presunción de inocencia presente en el art. 24.2 CE, se impone reinterpretar el "dogma" de la libre valoración con las pautas ofrecidas por el Tribunal Constitucional, singularmente en la ya histórica sentencia de 27.8.81, complementada en la de 26.7.82, lo que en definitiva, impone un modelo constitucional de valoración de la prueba e implica que para que se de un Fallo condenatorio es preciso deslindar como fases perfectamente diferenciadas dentro del proceso de análisis de las diligencias, las dos siguientes:

  1. ) Una primera de carácter objetivo que podría calificar de constatación de existencia o no de verdaderas pruebas, fase en la que a su vez habría que diferenciar dos operaciones distintas:

    1. precisar si en la realización de las diligencias probatorias se han adoptado y observado las garantías procesales básicas; y b) precisar si, además, tales diligencias probatorias suponen o aportan objetivamente elementos incriminatorios o de cargo.

  2. ) Una segunda fase de carácter predominante subjetivo, para la que habría que reservar «strictu sensu» la denominación usual de «valoración del resultado o contenido integral de la prueba», ponderado en conciencia los diversos elementos probatorios, en base a los cuales se forma libremente la conciencia del Tribunal.

    En la primera fase operaria la presunción de inocencia, en la segunda el principio «in dubio pro reo». Así, la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone (ver STC 31 mayo 1985 ) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo, y por su parte, el principio «in dubio pro reo», presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal a quien compete su valoración en conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos (art. 741 LECrim ). La importancia de esta distinción es fundamental en la práctica dado que al juzgador de instancia compete realizar en toda su extensión el íntegro proceso del análisis de las diligencias probatorias practicadas comprensivo, por tanto, de las dos fases indicadas. De igual manera estimamos obvio afirmar que compete al Tribunal de la apelación, Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, concretar si en las resoluciones judiciales impugnadas se ha realizado escrupulosamente el análisis o examen que aquella primera fase «objetiva» impone, y en caso negativo es de su propia incumbencia el corregir los posibles errores judiciales que se hayan cometido, con las diversas consecuencias jurídicas inherentes en una y otra forma de control. Ello es aplicación ineludible del derecho constitucional a la presunción de inocencia, como asimismo el escrupuloso respeto por el Juzgador de instancia de tal principio, debe llevar a éste, cuando de tal examen resultare la inexistencia de «pruebas de cargo» obtenidas con las garantías procesales, a la libre absolución del acusado. No hacerlo así sería un «error judicial» revisable por las vías indicadas. Sin embargo, respecto de la segunda fase, dentro de lo que hemos calificado como predominantemente subjetiva, en la que el Juez de instancia valora el resultado de la prueba, ponderando en conciencia los distintos elementos probatorios presentes en las actuaciones y formando ya en base a tales datos objetivos libremente su convicción, con la importante precisión de que también en esta segunda fase sigue operando, respecto del juzgador de instancia, el derecho constitucional analizado, pero ahora ya con la clásica formulación de «in dubio pro reo».

    En este sentido habrá que señalar que dicho principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso (STC. 44/89 ) de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

    Por tanto debe distinguirse el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Esta supone el derecho constitucional imperativo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquel es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al Tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de una país la libertad de cargo de un culpable que la condena de un inocente (STS. 20.3.91 ).

    Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo. En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

    Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

    20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

    Y en cuanto a la presunción de inocencia cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala, decíamos en STS. 1064/2005 de 20.9, no puede consistir en realizar una valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

    Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 2004 de 9.3 ).

    De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

TRIGESIMO SEGUNDO

En el caso presente la conducta imputada a los recurrentes se detalla en los apartados V y VI del relato histórico y su probanza -en contra de lo sustentado en el recurso- se explícita en los fundamentos jurídicos 12 y 13.

Así -con exclusión de las declaraciones de la testigo María Teresa - destaca: 1) en primer lugar, las iniciales declaraciones (en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción) de los propios recurrentes Tatiana y Daniel (que se negó a dar explicaciones sobre determinados elementos de prueba que les hacían necesarias). En este punto la posibilidad de conceder mayor credibilidad a las declaraciones sumariales de los acusados ya ha sido analizada en el motivo segundo del recurso interpuesto por Olga en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución, remitiéndonos a lo allí expuesto, máxime cuando la sentencia impugnada especifica las razones por las que opta por dar crédito a esas primeras declaraciones ("porque las explicaciones que han dado sobre el cambio de su versión en el juicio resultan absurdas, así Tatiana refirió que reconoció la comisión del delito ante la Policía y en el Juzgado porque pensaba que así la soltarían, cuando lo lógico es pensar que la soltarían si no reconocía ningún ilícito penal. Se considera, en suma, que sí reconoció los hechos es porque eran ciertos").

Y respecto a su negativa a dar explicaciones, ciertamente -hemos dicho en SSTS. 450/2007 de 30.5, 25/2008 de 29.1 -, quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS.

20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrove, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos. A la inexistencia de dicha explicación alternativa de alguna solidez se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanza, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (SSTC. 220/98 de 16.11, 155/2002 de 22.7, 135/2003 de 30.6, 300/2005 de 21.11 ).

B)Los documentos hallados en el domicilio de los recurrentes relativos a contratos de prestamos o reconocimiento de deuda (caja de documentos aneja a la causa), cuentas corrientes sobre el estado de los créditos (agenda azul oscura de 2006, las hojas de 3 enero en adelante y la agenda azul y verde 2003-2004- ambas en la caja documentos) y localizadores y billetes aéreos a nombre de un tercero (en la misma caja); y el documento de préstamo efectuado a la testigo protegida NUM005 y a su padre, Eugenio, unido a los folios 722 y ss. de 17.000.000 guaramés, suscrito el 30.3.2007, en Caaguazu (Paraguay), destacando la Sala que la coincidencia de la fecha del documento con la de la adquisición del localizador del viaje de María Teresa (docum. 45 de la carpeta de anillas intervenida en el club Águila Negra) y la proximidad con la fecha del viaje de María Teresa (al día siguiente) despeja cualquier duda sobre la relación existente entre el préstamo y la necesidad de costear dicho viaje.

Consecuentemente la relación de María Teresa con los recurrentes, inicialmente negada por éstos, se deduce de los anteriores documentos, de los aparecidos en una bolsa de plástico en el registro que se llevó a cabo en aquél club, relativos al viaje de aquélla desde Paraguay: recorte de papel con un numero de teléfono y las palabras " Daniel " "me interesaría conocer Barcelona" (docum. 45 carpeta anillas); teléfono que resultó ser de Tatiana (folios 125 y 426 y ss.) si bien Daniel reconoció que lo usaba él en su declaración ante la Policía.

Por tanto, los hechos declarados probados en los apartados V y VI y la participación en los mismos de los recurrentes está acreditada por la prueba directa (las propias declaraciones iniciales de los procesados) y documental referida, con entidad bastante para enervar el principio de presunción de inocente.

TRIGESIMO TERCERO

Por último en relación a la incongruencia omisiva del recurrente no dice que tema de carácter jurídico debidamente suscitados por la parte y no meras cuestiones fácticas, extremos de hechos o simples argumentos, no ha sido analizado en la sentencia impugnada, lo que hace imposible concretar la vulneración denunciada, que en todo caso debió ser articulada vía art. 851.3 LECrim, siendo así, descartándose, al menos no habiendo constancia en la sentencia impugnada que Daniel y Tatiana supieran que sus prestatarios iban a quedar en una situación de desvalimiento mayor a la propia de cualquier trabajador "sin papeles", ni que se iban a dedicar a la prostitución y por ello la subsunción de su conducta en el art. 318 bis 1, aplicando, por ello, el art. 313.1 CP . no se aprecia la infracción del hoy denunciado.

En efecto el delito del art. 313.1 pretende proteger a los trabajadores que inmigren a España, frente a una nueva forma de explotación favorecida por determinados rasgos de la estructura económica mundial de nuestro tiempo, tales como la profundización de la desigualdad entre países ricos y pobres, la multiplicación de las comunicaciones internacionales de toda índole y el lógico crecimiento de la aspiración de las poblaciones de los países menos desarrollados a alcanzar mejores condiciones de trabajo y de vida, para aprovecharse de esta situación y convertirla en inmoral fuente de ingresos (SSTS. 1/2005 y 1465/2005 ).

El artículo 313.1 será aplicable cuando la inmigración clandestina suponga la existencia de riesgo para los derechos del individuo como trabajador, es decir, sus derechos en relación con las posibilidades de optar a un trabajo legal, a un salario digno y al conjunto de prestaciones y garantías que corresponden al trabajador legalmente situado en el país, pues si la inmigración clandestina se realiza en condiciones tales que resulten privados de las posibilidades de ejercitar de forma razonable sus derechos fundamentales, o seriamente dificultados para ello, tanto durante el traslado como en el lugar de destino, será castigada con arreglo al artículo 318 bis.1 .

En el caso presente la conducta que se atribuye a los recurrentes se incardina en esta figura delictiva al facilitar dinero, con interés, a una cantidad indeterminada de personas en su país de origen -Paraguaycon la finalidad de que obtuvieran el pasaje de avión que les había de traer a España, así como el conocido como viático (una cantidad destinada a justificar la solvencia del pasajero en la frontera española y en su caso, una reserva hotelera en España), obteniendo así la autorización inmediata de entrada como aparentes turistas, aunque con intención de permanecer en España como trabajadores al margen de la legalidad, detallando, a continuación, la sentencia, la operación llevada a cabo en estas condiciones con la testigo María Teresa .

En efecto la clandestinidad se da, como ya hemos señalado, cuando la entrada en territorio español se hace por lugar distinto del puesto fronterizo y se colma también, mediante la entrada por puesto fronterizo ocultando la verdadera razón o motivo de la misma, es decir, ocultando el carácter de trabajador -en sentido amplio- del sujeto (STS. 712/2005 de 8.6 ).

Asimismo, la jurisprudencia ha considerado como trabajador a quien aun no lo era, pero pretendía serlo, y también es inmigración clandestina aquella que se realiza, revistiéndola de una apariencia de legalidad, ocultando a las autoridades la finalidad ilícita con que se hace y que de ser conocida la haría imposible (STS. 1471/2005 de 12.12 ).

En este sentido el acuerdo no jurisdiccional de esta Sala de 13.10.2005 señaló que: " el facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina".

RECURSO INTERPUESTO POR Bienvenido

TRIGESIMO CUARTO

El motivo primero denuncia que la sentencia incurre en infracción de

precepto constitucional, art. 24.1 y 2, presunción de inocencia y evicción de la indefensión, al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ., dado que todas las testificales y documentales relativos a la captación de mujeres en su país de origen y la financiación de su venida a España no afectan al recurrente sino a su anterior pareja, siendo su primera intervención cuando los testigos Crescencia y Eufrasia ya estaban en España y solo le había reportado una comisión de 250 euros por 3 viajes de Madrid-Barcelona, Barcelona- Játiva, Játiva-Albacete, Albacete-Madrid, cantidad que por su escasa cuantía demostraría su falta de animo de lucro.

El motivo debe ser desestimado.

Como consecuencia del abanico de actividades que el tipo penal admite, basta que directa o indirectamente, se promueva, favorezca o facilite la inmigración clandestina de personas, para que se consume el delito. Es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción para cumplirse la previsión normativa, abarcando a titulo de autor a todos los integrantes de la red de entrada ilegal de ciudadanos extranjeros, cualquiera que sea su cometido, salvo supuestos muy excepcionales de aportaciones intranscendentes con auxilio escasamente efectivo o de mínima colaboración, comprendiéndose dentro del comportamiento punible el hecho mismo del transporte, su realización o incluso la posterior acogida en España en connivencia con quienes participaron o prepararon el viaje, tal como se detalla en el relato fáctico, apartado 1, del que se desprende que el recurrente era el encargado de recoger a las mujeres a su llegada a España y tras retirarlas el dinero entregado como viático, las trasladaba a prostíbulos donde les entregaba a cambio de un precio superior al coste de los gastos realizados en la operación, diferencia con la que se beneficiaba, especificándose la conducta del recurrente en relación a Crescencia y Eufrasia, a las que recogió en Barcelona y pese a saber que habían viajado convencidas de que iban a trabajar como empleadas de hogar y que se negaban a ejercer la prostitución, las trasladó la primera al club Eros de Játiva, donde le entregó a cambio de 2.250 euros y la segunda a Alcaraz al club "Águila Negra" donde la entregó por precio de 2.200 euros.

Asimismo en el apartado II como la coprocesada Olga, sabedora de ésta ilícita labor de Bienvenido y tras ofrecerle ésta la entrega de chicas paraguayas para el ejercicio de la prostitución en el club, se concertó con el también acusado Eulogio y ambos con el recurrente para que ésta les proporcionara aquellas mujeres a cambio de 2.200 euros.

Relato histórico que considera acreditado por las declaraciones de Crescencia y de Eufrasia, y las declaraciones sumariales de los coimputados Eulogio y Olga, corroboradas por lo que consta en la agenda color burdeos hallada en el domicilio que fue de Bienvenido (v. caja de documentos aneja). En una de sus páginas aparece descrito el viaje desde Barcelona efectuado por él junto con Crescencia y Eufrasia, con liquidación de los gastos y beneficios. Se reseñan como gastos los siguientes: "2952 # envío a Py " (envió a Paraguay), "48# comisión", "140 # pasaje Barcelona Valencia", "15# cabina a Py " (llamada a Paraguay), "150 # comisión Py tía", " 327# gastos de viaje". Lo anterior, sumado, alcanza la cifra de 3632#, a lo que se añade "300 # comisión de Bienvenido ", para llegar a la cifra total de gastos: 3932#. A continuación se reflejan los ingresos "Valencia 2250", y "Albacete 2200", y "Viático Caro" ( Crescencia ) 700, cuyo total se eleva a 5150. Por último, en la parte derecha de la página, aparecen calculados los beneficios: "5150-3932=1218". En el reverso de la página está el desglose de los "gastos de viaje", siendo de destacar los conceptos "Taxi Aerp-Zanz "(taxi Aeropuerto Sans), "Taxi a Hotel", "Taxi Hotel a Estación", "Pasaje a Valencia", "Taxi estac. a Renfe", "Pas, Alcaraz-Albacete" y "Pas. Albacete-Madrid".

Del documento descrito se deduce la veracidad de todo lo declarado por Crescencia y Eufrasia : el pago de su viaje desde Paraguay, sus traslados y alojamiento en Barcelona, su traslado a Valencia en autobús y a Játiva en tren, la intervención de una tía de Juana en Paraguay, la "venta" de Aida en Valencia por 2250 #, y de Eufrasia en Albacete, la retirada del "viático" de Crescencia, la vuelta de Bienvenido desde Alcaraz a Madrid, etc.

Consecuentemente si ha existido prueba licita suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, como son las declaraciones de las víctimas corroboradas por las de dos coimputados que pueden enervar dicha presunción por cuanto su contenido está avalado por datos o circunstancias externos que avalan su credibilidad, como son las propias declaraciones de las víctimas y la documental a que se ha hecho referencia.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

TRIGESIMO QUINTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, art. 24.1 y 2, presunción de inocencia y evicción de la indefensión (arts. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ ) al condenarse al recurrente por un delito del art. 188.1 CP . en la presencia de Aida ( Perversa ), persona desconocida, de la que no existe prueba alguna en los autos, que no declaró como la víctima, ni fue reconocida ni identificada por los diferentes testigos.

Asimismo se incurre también en infracción del principio in dubio pro reo, ya que el recurrente fue condenado por otros dos delitos del art. 188.1 sobre las personas de Maite y Rosa, cuando están han manifestado, la primera en la Sala y la segunda, en manifestación notarial, que Bienvenido nada tenia que ver en su venida a España, ni su ida al local Águila Negra, ni en su posterior prostitución.

Las cuestiones planteadas ya han sido analizadas en los motivos segundo y séptimo del recurso interpuesto por la coprocesada Olga, por lo que se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos quinto y decimoquinto con la consiguiente estimación del motivo.

TRIGESIMO SEXTO

El motivo tercero por la vía del art. 849.1 LECrim . infracción de Ley denuncia la quiebra del principio de inmediatez y contradicción de la prueba en el juicio oral ya que el apartado I de los hechos probados se recogen manifestaciones que Crescencia no realizó en el acto del juicio oral nunca manifestó porque nadie se lo preguntó, la existencia de amenazas alguna por el recurrente, amenazas que fueron determinantes para que el Ministerio Fiscal pidiese la condena por el delito del art. 188.1 en relación a dicho testigo.

Con independencia de que seria del art. 849.1 LECrim . -que solo permite denunciar errores de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, pues se realizó una indebida subsunción- no posibilita el análisis de las cuestiones planteadas, el mismo debe ser desestimado, por cuanto si bien únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en un sentido tan radical que conduzca a lugar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicada con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa someterlas a contradicción. Y ésta es la situación producida en el caso que se analiza, Crescencia compareció al juicio oral y en ningún momento se desdijo de sus anteriores declaraciones sino que, por el contrario, manifestó que lo dicho ante la policía era verdad, siendo evidente que la defensa del recurrente pudo someter a contradicción tales declaraciones, posibilidad de contradicción que permite su valoración como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

TRIGESIMO SEPTIMO

El motivo cuarto también por la indebida vía del art. 849.1 LECrim . denuncia que la sentencia incurre en infracción de Ley dado que se quiébrale principio de inmediatez y contradicción de la prueba en el juicio oral, al darse por reproducidos en el juicio oral, mediante lectura, la declaración hecha en sede judicial de la testigo -victima Eufrasia -, dado que dicha declaración no se dio con las garantías previstas en la Ley y jurisprudencia por considerarla válida y con plenos efectos.

El motivo coincide en su planteamiento con el ordinal primero del los del recurso planteado por Olga y por Eulogio, por lo que remitiéndonos a lo expuesto en los fundamentos jurídicos primero y décimo séptimo, debe ser desestimado.

TRIGESIMO OCTAVO

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. dado que se quiebra el principio general de derecho "non bis idem" al considerar al recurrente simultáneamente por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, art. 318 bis, cualificado por el animo lucro, apartado 3, y dos delitos relativos a la prostitución, art. 188.1 en las personas de Crescencia y Eufrasia, infringiendo la jurisprudencia de esta Sala que considera que no es posible aplicar simultáneamente la cualificación del apartado 3 del delito del art. 188.1 CP .

Siendo el motivo coincidente con el articulado en cuarto lugar por la coprocesada Olga y el sexto del recurso interpuesto por Eulogio, el motivo deberá ser estimado ene. sentido de que la aplicación del art. 318 bis ha de ser en el tipo básico del apartado 1 .

TRIGESIMO NOVENO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.2 LECrim. dado que existe error en la apreciación de la prueba de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador de los hechos probados, en concreto el acta notarial de declaración de voluntad de Rosa (folios 349 a 307 Rollo de la Sala) en la que ésta declara que si bien estuvo ejerciendo la prostitución en el local Águila Negra, fue sola y por su propia voluntad, sin que contactara con el recurrente; y el acta notarial y declaración de voluntad de Luciano (folios 308 a 313 Rollo Sala) de fecha 20.12.2007 acreditativa que la testigo Eufrasia viajó con el dinero que éste le había prestado y que sabia donde iba y que se iba a dedicar a la prostitución.

Motivo coincidente con el ordinal sexto del recurso interpuesto por Olga por lo que debe seguir igual suerte, dando por reproducido el fundamento jurídico 13º de la presente resolución.

CUADRAGESIMO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos por Olga, Eulogio y Bienvenido, se declaran de oficio las respectivas costas, y desestimándose el interpuesto por Daniel y Tatiana se les condena al pago de las costas de su recurso, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la parcial estimación de los recursos de casación, interpuestos por Olga, Eulogio y Bienvenido, contra sentencia de 16 de abril de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Primera, en causa seguida contra los mismos por delitos de inmigración ilegal, favorecimiento prostitución, salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente mentada resolución, dictándose nueva sentencia, con declaración de oficio costas de los respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Daniel y Tatiana contra referida sentencia, condenándoles al pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcaraz, y fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete; y que fue seguida por delitos contra la salud pública, por tráfico de estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, contra los derechos de los ciudadanos extranjeros y relativos a la prostitución, contra Daniel, nacido en Yataity (Paraguay) el 29/03/1972, hijo de Isidoro y Balbiana, con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM006 NUM007 de Madrid. NI E n° NUM008, detenido por esta causa el 28/05/2007, en libertad provisional por esta causa de la que consta privado desde el 30/05/2007 hasta el 14-04-09, defendido por el letrado don David Sebastián Bruña (en sustitución de don Tomás Torre Dusmet) y representado por la procuradora Sra. Collado Jiménez; contra Tatiana, nacida en Caaguazu (Paraguay) el 14/10/1976, hija de Francisco y Juliana, con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM006, bajo de Madrid, NIE n° NUM009, detenida el 28/05/2007, y en libertad provisional por esta causa de la que consta privada desde el 30/05/2007 hasta el 14-04-09, con las mismas representación y defensa que el anterior; contra Bienvenido, nacido en Paraguay el 29/08/1977, hijo de Juan Bautista y Alejandrina, con domicilio en el DIRECCION001 n° NUM010 NUM011 de Madrid, detenido el 31/01/2008, y en prisión desde el 05/02/2008, defendido por el letrado don Sergio Morán Llordén y representado por el procurador don Luis Legorburo Martínez Moratalla; contra Eulogio, nacido en Puente de Génave (Jaén) el 27/06/1966, hijo de Alfonso y Francisca, DNI n° NUM012, con domicilio en c/ DIRECCION002 n° NUM013 de Puente de Génave (Jaén), detenido el 10/05/2007, en prisión desde el 11/05/2008 hasta el 01/07/2008, fecha en la que quedó en libertad bajo fianza de 6.000 #, defendido por el letrado don Manuel Salazar Aguado y representado por la procuradora doña Ana Gómez Ibáñez; y contra Olga, NIE NUM014, Nacida en San Estanislao (Paraguay) el 18/11/1980, hija de Librada y de Ulderico, con domicilio en Club Aguila Negra de Alcaraz, detenida el 10/05/2007, en prisión desde el 11/05/2008 por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados con las modificaciones siguientes:

Apartado II se añade en el último párrafo: " si bien no consta que salvo ésta última, las anteriores ejercieran la prostitución en contra de su voluntad".

Apartado VII se suprime el último párrafo: "entre las chicas y los clientes del club que lo solicitaban".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Como se ha razonado en los correspondientes fundamentos de la sentencia precedente, la

condena de Olga y Eulogio ha de limitarse a un delito relativo a la prostitución en la persona de Eufrasia ; y la condena a Bienvenido, a dos delitos relativos a la prostitución en las personas de Crescencia y Eufrasia .

Segundo

En relación al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis por el que han sido condenados Olga, Eulogio y Bienvenido no es de aplicación la figura agravada del apartado tercero.

Tercero

Con referencia al delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, art. 368 CP, del que son autores Olga y Eulogio, no es de aplicación el subtipo agravado del art. 369.1.4, venta en establecimiento público.

Cuarto

Concurre en relación al acusado Eulogio la atenuante 21.5 CP. reparación del daño, tal como se ha explicitado en el Fundamento Juridico 27 de la sentencia precedente aplicable a los delitos contra los ciudadanos extranjeros y relativo a la prostitución.

Quinto

En orden a la individualización de las penas esta Sala comparte los criterios de la sentencia de instancia en orden a su concreta determinación en su extensión minima.

Así Olga como autora de un delito del art. 318.1 la pena procedente sería 4 años prisión, como autora de un delito relativo a la prostitución dos años prisión y multa 12 meses con 10 E cuota diaria; y como autora de un delito contra la salud pública 3 años prisión y multa de 2.600 E, responsabilidad personal subsidiaria de 100 días.

Eulogio condenado por los mismos delitos le corresponderán las mismas penas, al no tener efectos prácticos la atenuante de reparacion, art. 21.5 CP .

Jose Manuel, como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros la pena de 4 años prisión y como autor de dos delitos relativos a la prostitución 2 años y 6 meses prisión y multa de 12 meses a razón de 10 E diarios.

  1. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Albacete, Sección Primera, de fecha once de abril de dos mil nueve, en particular la condena de Daniel y Tatiana, se modifica dicha resolución en los siguientes extremos:

- Condenar a Olga y a Eulogio, como autores:

  1. de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis. 1, concurriendo en Eulogio, la atenuante de reparación, a una pena de 4 años prisión y accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de ellos.

  2. de un delito relativo a la prostitución, concurriendo en Eulogio, la atenuante de reparación, a la pena de dos años prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante la condena y multa de 12 meses, con cuota diaria de 10 E a cada uno de ellos, absolviéndoles de los cuatro delitos restantes relativos a la prostitución, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

  3. como autores de un delito contra la salud pública del art. 368 CP . sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas, a cada uno de ellos, de 3 años prisión y multa de 2600 E, con responsabilidad personal subsidiaria de 100 días, accesoria inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena.

    - Condenar a Bienvenido

  4. Como autor de un delito contra los derechos ciudadanos extranjeros, art. 318 bis.a, a la pena de 4 años prisión y accesoria inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante la condena.

  5. como autor de dos delitos relativos a la privación, art. 188.1 a dos penas de dos años y 6 meses prisión, accesoria inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo condena y multa 12 meses con cuota diaria de 10 E.

    Absolviéndole de los otros tres delitos relativos a la prostitución por los que había sido condenado, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

    D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Enrique Bacigalupo Zapater

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.