STS 1362/2009, 23 de Diciembre de 2009

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:10731/2009
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1362/2009
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 10731/2009-P, interpuesto por la representación procesal de Dª Ruth, D. Segundo y D. Jesús Ángel, y las de D. Bernardino y D. Erasmo, contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala 4/08, correspondiente al Sumario nº 2/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento los citados, representados, respectivamente, los tres primeros recurrentes, por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; el cuarto, por la Procuradora Dª María Aránzazu López Orejas y, el quinto, por el Procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo; y, como parte recurrida, el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, incoó Sumario con el nº 2/2008, en cuya causa la

    Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 9 de marzo de 2009, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar y condenamos a Ruth como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 14.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago; a Segundo, Jesús Ángel y Bernardino, como responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 14.000 EUROS a cada uno de ellos; y a Erasmo, como responsable de un delito contra la salud pública agravado por su condición de funcionario de prisiones, a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, empleo o cargo público por 10 años y MULTA de 25.000 EUROS; así como al pago de las costas judiciales causadas entre todos ellos y comiso de la droga y dinero ocupado. Sírvase de abono el tiempo que los condenados han permanecido privados de libertad durante la tramitación de la causa, manteniéndose la situación personal acordada respecto de cada uno de ellos y dese el destino legal a la droga y dinero intervenidos" .

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "En el curso de las investigaciones llevadas a cabo, desde los primeros días de septiembre de 2006, por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil con sede en Gijón, se tuvo conocimiento, de que en el interior del Centro Penitenciario de Villabona un individuo de nacionalidad venezolana, llamado Avispado, venía dedicándose a la realización de actuaciones relacionadas con el tráfico de drogas, al haber escuchado la conversación que mantenían dos individuos en un bar de Gijón, uno de los cuales facilitó el número de teléfono de esa persona al otro que se encontraba próximo a ingresar, por si estuviese interesado en introducir droga en la prisión, por lo que con fecha 30 de septiembre de 2006 solicitaron del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo la intervención del teléfono móvil número NUM000 al comprobar que en el citado Centro Penitenciario se encontraba Bernardino, la que fue autorizada por auto de 3 de octubre de 2006, y que posteriormente se prorrogó por auto de 3 de noviembre de 2006.

    Al propio tiempo se llevaron a cabo vigilancias y seguimientos desde aquella fecha respecto de aquellas personas que se encontraban especialmente relacionadas con el citado interno y más concretamente de los procesados, consecuencia de las cuales se pudo conocer que el día 15 de noviembre de 2006, Ruth acudió al Centro penitenciario de Villabona a recoger a su hermano Segundo y a su amigo Jesús Ángel, que habían salido del citado Centro, donde se encontraban cumpliendo condena por un delito contra la salud pública, para disfrutar un permiso, los que ese mismo día, sobre las 18 horas, se trasladaron a la sidrería San Julián de la calle Fernández Ladreda de Oviedo, y desde allí Segundo y Jesús Ángel se dirigieron al Centro Comercial los Prados, situado en las proximidades, donde Segundo adquirió tres teléfonos móviles, dos de la marca Siemens modelo AL 21 y otro de la marca LG modelo C1150, tras lo cual regresaron a la sidrería donde Segundo entregó dos de los teléfonos a Jesús Ángel .

    El día 21 de noviembre de 2006, Ruth se encontró en esa misma sidrería con el funcionario de prisiones Erasmo a quien, al día siguiente, hizo entrega de una bolsa de plástico de Alimerka que contenía en su interior una caja con un teléfono móvil, y una báscula de precisión y otra bolsita con heroína, que ésta, a su vez, había recibido de Jesús Ángel y Segundo, por encargo del interno Bernardino, para que la introdujera en el Centro Penitenciario de Villabona.

    Los efectivos del referido Equipo de la Guardia Civil que continuaron con sus labores de vigilancia los restantes días, sobre las 7,30 horas del día 23 de noviembre de 2006, procedieron a la detención del funcionario de prisiones Erasmo, en las proximidades del Centro Penitenciario de Villabona, cuando se dirigía a trabajar a bordo del vehículo Opel Kadett E-....-EV, interviniéndole la citada bolsa de Alimerka, en el interior de una bolsa de deporte colocada en el asiento trasero, y que contenía, junto a un bocadillo, una bolsa con 185,46 gr. de heroína, con una riqueza en heroína base del 17,20%, valorada en 14.271,30 euros, una caja del teléfono móvil LG modelo C1150 conteniendo un teléfono móvil marca Siemens modelo Al21 con el nº NUM001 y una balanza de precisión marca Tanita modelo 1479; y en su poder un teléfono móvil Samsung nº de IMEI NUM002, un teléfono móvil Sony Ericsson con el nº de IMEI NUM003, un trozo de papel con la indicación NUM004 Ruth SIDRERIA SAN JULIAN OVIEDO y por el reverso DE PARTE DEL SIDRERO, que le había dado Bernardino Y además, 18 comprimidos de Loracepan valorados en 95,40 euros, 30 comprimidos de Tetrazepan valorados en 150, 90 euros, diferentes comprimidos de paracetamol, amoxicilina, iboprufeno, utilizados habitualmente para mezclarlos con las sustancias estupefacientes y obtener un mayor beneficio económico en la venta de la droga.

    El día 24 de noviembre se procedió a la detención de Ruth y al registro de su domicilio donde, entre otros objetos, fueron ocupadas dos cajas de teléfonos móviles de la marca Siemens modelo AL21 vacías.

    Bernardino, Jesús Ángel y Segundo han sido ejecutoriamente condenados en sentencia de 20 de enero de 2005, firme el 21 de febrero siguiente, por un delito contra la salud pública".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados Dª Ruth, D. Segundo,

    1. Jesús Ángel, D. Bernardino y D. Erasmo, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron oportuna entrada en la Secretaría de este Tribunal, el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, la Procuradora Dª María Aránzazu López Orejas y el Procurador

    1. Gabriel María de Diego Quevedo, en la representación que cada uno de ellos ostentaba de los acusados, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

      Dª Ruth :

      Primero, por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 84 9 LECr., por omisión total de datos relevantes.

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 LECr., al haberse infringido el art. 368 C P por aplicación indebida, e inaplicación indebida de los arts. 16 y 62.1.2ª, y 21.6 y 66.1.2 º CP.

      Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 3 del art. 851 LEC r.

      Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 1 del art. 851 LEC r.

      Quinto, por vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones

      , del art. 18.3 C E.

      Sexto, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, con infracción del art. 652 LEC r.

      Séptimo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas .

      Octavo, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE).

    2. Segundo y D. Jesús Ángel :

      Primero, al amparo de los arts. 240, 5.4 LOP J por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio produciendo indefensión, vulnerándose el art. 652 LEC r. y art. 24.1 C E .

      Primero bis, por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 84 9 LECr., por omisión total de datos relevantes.

      Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 LECr., al haberse infringido el art. 368 C

      P.

      Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 1 del art. 851 LEC r.

      Cuarto, por vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones

      , del art. 18.3 C E.

      Quinto, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, con infracción del art. 652 LEC r.

      Sexto, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE).

    3. Bernardino :

      Primero, por vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C E.

      Segundo, por vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C E por desconocimiento por el Ministerio Fiscal de la incoación de la causa y la intervención de las comunicaciones acordada por el instructor.

      Tercero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE).

      Cuarto, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE). Quinto, por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 LECr. en relación con el principio de presunción de inocencia, en relación con la pena de multa impuesta.

      Sexto, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LEC r., basado en documentos que obran en autos.

      Séptimo, por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 1 del art. 851 LEC r. por predeterminación del fallo.

      Octavo, al amparo de los arts. 852 LECr., 11.1 y 5. 4 LOPJ, en relación con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la motivación de la sentencia .

    4. Erasmo :

      Primero, al amparo de los arts. 240, 5.4 LOP J por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio produciendo indefensión, vulnerándose el art. 652 LEC r. y art. 24.1 C E

      Segundo, por vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C E.

      Tercero, al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE).

      Cuarto, al amparo del art. 849.1 LEC r., por inaplicación indebida del art. 14 C P, en relación con el error de prohibición .

      Quinto, al amparo del art. 849.1 LEC r., por inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas .

      Sexto, al amparo de los arts. 852 LECr., 11.1 y 5. 4 LOPJ, en relación con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la motivación de la sentencias, sobre la pena concreta impuesta.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Por providencia de 25-11-09, se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 17-12-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Dª Ruth :

PRIMERO

Se articula el primer motivo por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 84 9 LECr., por omisión total de datos relevantes.

  1. La recurrente cita como documentos los folios 90 a 95 que constituyen el atestado instruido por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Asturias, donde se informa de las actuaciones policiales desarrolladas. También se señalan los folios 86 y 87 que constituyen el acta de entrada y registro efectuado en su domicilio en 24-11-06.

    Con esta base lo que pretende la recurrente es que se incluya en los hechos probados "que no se vio a la acusada recibir droga de nadie, y que no consta en las diligencias que se la viera recibirla de nadie".

  2. El motivo esgrimido que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LEC r., supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-200 4), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 74 1 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

    De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/9 9, la vía del artículo 849.2 LEC r. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

    Hay que tener en cuenta, como hemos dicho con frecuencia (Cfr. SSTS 13-9-04; 26-10-04; 3-7-06; 7-2-0 4) que las declaraciones de los acusados, testigos y perjudicados, tanto en la fase de instrucción como en el plenario, no son aptas para acudir a la vía del error de hecho. No garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante y todas ellas comportan simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario judicial y sometidas, con el resto de probanzas, a la libre valoración del juzgador de instancia.

    Del mismo modo, ni el Sumario ni el Rollo de Sala son documentos en sentido casacional pues se trata de diligencias procesales documentadas; no siendo documentos que puedan ser alegados para discutir la convicción en conciencia basada en la vista directa de la prueba que tuvo lugar en el juicio oral (SSTS de 25-11-91; 23-5-94; 30-3-9 8).

    El acta del juicio oral, que es documento público por su propia naturaleza al proceder de un fedatario público en el ejercicio de sus funciones, sólo puede acreditar la realidad de las manifestaciones y demás actos que en tal diligencia judicial acontecieron, pero no la verdad o falsedad de las declaraciones que en el mismo se recogen, que es lo que precisamente ha de valorar el Tribunal que presidió el acto con la libertad de criterio que la ley le reconoce (STS de 22-7-199 3).

  3. Así, la misma definición legal del motivo demuestra con rotundidad que la alegación no se ajusta al mismo y está indefectiblemente destinada al fracaso, si se tiene en cuenta que la pretendida y necesaria contradicción no existe cuando se pretende incluir algo que, ni se dice en los hechos probados, ni consta en el inhábil documento que se invoca. Y sin que tampoco haya nada que corregir en el factum, en virtud del acta de entrada y registro cuyo resultado se incluye en los hechos probados.

    Lo que pretende con él la parte recurrente es llevar a cabo una valoración de una serie de medios probatorios obrantes en la causa para llegar a una conclusión distinta de la aceptada por el Tribunal de instancia y que se ha reflejado en el "factum" de la resolución impugnada, con olvido de que el ordenamiento jurídico reserva al Tribunal la facultad de valorar las pruebas (v. art. 117.3 C E y art. 741 LEC

    r.) de acuerdo con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 LECr., al haberse infringido el art. 368 C P por aplicación indebida, e inaplicación indebida de los arts. 16 y

62.1.2ª, y 21.6 y 66.1.2 º CP.

  1. Sostiene la recurrente que en modo alguno ha quedado demostrada la participación de los condenados (a excepción del funcionario a quien se le encontró la heroína), y en concreto que la condenada llevara a cabo acto de tráfico, tenencia o transporte alguno, habiendo quedado demostrado que sólo entregó una caja de teléfono móvil a Erasmo .

    En segundo lugar, se alega que subsidiariamente procedería la consideración del delito cometido en grado de tentativa, no pronunciándose sobre ello la sentencia.

    Y en tercer lugar, se pretende la aplicación de la atenuante de análoga significación por disminución del injusto, o bien por dilaciones indebidas.

  2. También en este motivo se pretende una distinta valoración de la prueba que la efectuada, conforme a las facultades atribuidas constitucional y legalmente al Tribunal de instancia, efectuando alegaciones que contradicen los hechos declarados probados donde se dice con claridad que Dª Ruth entregó a D. Erasmo, funcionario de prisiones, una bolsa con 185, 46 gramos de heroína con una riqueza del 17,20%, que había recibido de D. Segundo y D. Jesús Ángel, para que el funcionario la introdujera en el Centro Penitenciario de Villabona y la entregase a D. Bernardino, para lo cual estaban todos de acuerdo.

    Estos hechos son constitutivos del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada, y su intervención se revela importante y principal, pues fue quien llevó a cabo la relación con el funcionario D. Erasmo fuera de la prisión, relación que alguien debía llevar a cabo, y la entrega de la droga, sin que fuera conveniente que lo hicieran los internos que estaban de permiso penitenciario, por la posibilidad de despertar sospechas.

    Por otra parte, la aplicación de la atenuante análoga por retraso injustificado no resulta acreditada. Aunque el recurso dice que se debe a la práctica de la prueba fonométrica, por un lado era una prueba que una de las defensas juzgaba necesaria y que tenía clara incidencia en el asunto, por otra parte, se omite lo que se hace constar en la sentencia: que "el examen de las actuaciones evidencia que entre unos y otro momento fueron realizadas actuaciones instructoras, algunas incluso a instancia de los acusados, necesarias o al menos con posible incidencia para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, como son los informes periciales acerca de las sustancias intervenidas y otras derivadas de los recursos interpuestos, por lo que si bien hubiese sido deseable una menor dilación en la realización de dicha diligencia, no hay razón para considerar que el procedimiento se dilató de modo excesivo, máxime cuando se trata de una causa compleja con cinco acusados, alguno de ellos, internos en prisiones alejadas de esta sede, y menos aún hasta el punto de requerir la aplicación de la consecuencia, en merma de la culpabilidad como circunstancia de atenuación, como compensación de semejante vulneración del derecho" .

    En efecto, se comprueba la existencia de otras diligencias entre la providencia que acordó la práctica de la pericial (folio 513) hasta la aportación del informe (folio 735 y siguientes): declaraciones judiciales de imputados, análisis de sustancias, valoración de la heroína, transformación en sumario, auto de procesamiento, el fax que remitió la ahora recurrente Dª Ruth al Fiscal antidroga reconociendo que entregó droga a sabiendas y por tanto su culpabilidad (folio 558 y 669), los recursos de las partes contra el auto de procesamiento, alegaciones del Fiscal a los mismos, etc. También, después de aportado el informe debieron continuarse practicando diligencias y resolviéndose los recursos planteados.

    En definitiva, no se aprecian dilaciones que sean desproporcionadas a una causa con la envergadura, importancia de las penas y número de acusados, personados con distintas representaciones, que tiene la presente.

    Además, las alegaciones en orden a la apreciación del delito en grado de tentativa o las circunstancias atenuantes por análoga significación fueron expresamente rechazadas por el Tribunal de instancia cuando señaló que "por la defensa de Ruth al formular sus conclusiones definitivas se consideró, con carácter subsidiario, que concurrían dos circunstancias atenuantes de análoga significación del artículo 21-6 del Código Pena l, una por disminución del injusto o reproche de culpabilidad y otra por dilación indebida del procedimiento.

    Como establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de julio de 200 8, la atenuante de análoga significación del artículo 21.6 del Código Pena l ha de aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta declarada probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad en el autor. La análoga significación no se refiere a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el precepto que recoge las circunstancias de atenuación, pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas. La análoga significación ha de ir referida a la consideración de situaciones que supongan una menor culpabilidad o una disminución del injusto que, sin tener encaje preciso en las atenuaciones del art. 21 del Códig o merezcan un menor reproche penal y, consecuentemente, una menor consecuencia jurídica. Por ello, la análoga significación se refiere a las causas que fundamenten la menor exigencia de responsabilidad penal.

    La acreditada intervención de Ruth en los hechos enjuiciados con un papel ciertamente relevante, decisivo y trascendente en la cadena de trabajos establecida no permite apreciar una menor imputabilidad ni una menor necesidad de la pena que pudiera resultar de la normativa contenida en los artículos 61 y siguientes del Código Pena l.

    Finalmente, se alega la vulneración del derecho de todo ciudadano a la celebración del juicio sin dilaciones indebidas, dilación que se concreta, conforme exige reiterada jurisprudencia (por todas sentencia del TS de 30 de enero de 200 9), en el lapso de tiempo transcurrido, desde el 29 de marzo de 2007, en que fue interesada la práctica de una diligencia probatoria pericial fonométrica por la defensa de Bernardino, hasta su realización el 19 de mayo de 2009, sin embargo para apreciar lo indebido, injustificado o no, de su producción, no podemos quedarnos en ese mero dato, pues el examen de las actuaciones evidencia que entre unos y otro momento fueron realizadas actuaciones instructoras, algunas incluso a instancia de los acusados, necesarias o al menos con posible incidencia para el esclarecimiento de los hechos enjuiciados, como son los informes periciales acerca de las sustancias intervenidas y otras derivadas del propio procedimiento como el auto de procesamiento y la tramitación de los recursos interpuestos, por lo que si bien hubiese sido deseable una menor dilación en la realización de dicha diligencia, no hay razón para considerar que el procedimiento se dilató de modo excesivo, máxime cuando se trata de una causa compleja con cinco acusados alguno de ellos internos en prisiones alejadas de esta sede, y menos aún hasta el punto de requerir la aplicación de la consecuencia, en merma de la culpabilidad como circunstancia de atenuación, como compensación de semejante vulneración del derecho" .

    El art. 368 C P viene castigar, entre otras, la conducta de quienes ejecuten actos de tráfico, o promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o su posesión con aquéllos fines. El factum de la sentencia recurrida precisa, como ya vimos, una actividad desplegada por la recurrente plenamente subsumible en el citado precepto penal.

    La descripción fáctica efectuada, no cabe duda de que recoge los elementos indiciarios suficientes para sustentar la subsunción que ha efectuado la Sala de instancia en la conducta de actos de tráfico de sustancias tóxicas que causan grave daño a la salud, prevista en el art. 368 C P.

    El cauce casacional utilizado impone el más absoluto respeto a los hechos declarados probados, por lo que no se puede, al amparo del motivo esgrimido, discutirse su contenido, y aquéllos efectúan un relato histórico que permite la subsunción en los términos de la sentencia de instancia.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 3 del art. 851 LEC r.

  1. Se vuelve a alegar que en la sentencia no se resolvió sobre la solicitud hecha de forma alternativa por la defensa de la acusada de comisión del delito en grado de tentativa .

  2. Sin embargo, ello no es así ya que el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida dice, respecto a la subsunción de los hechos en el tipo básico del delito contra la salud pública por tráfico de drogas del artículo 368 C P, "Tipo básico que ha de entenderse en grado de consumación para todos los procesados al no poder apreciarse respecto de ninguno de ellos una de las situaciones o excepcionalísimas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a considerar que el delito había sido intentado en algún supuesto" .

Se ha respondido, por tanto, a la solicitud de considerar el delito en grado de tentativa, aunque denegando esta petición y considerando el delito consumado por la posesión y disposición que Dª Ruth tuvo de la droga que entregó a D. Erasmo . El Tribunal sentenciador no está obligado a una mayor argumentación al ser suficiente la que puso en la sentencia.

Por ello el motivo ha de ser desestimado .

CUARTO

El cuarto motivo se esgrime por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 1 del art. 851 LEC r .

  1. El quebrantamiento de forma invocado se apoya en la consignación en los hechos probados de manifiestas contradicciones y omisiones.

  2. Se alega que una afirmación que se dice existente en los hechos probados y que se entrecomilla y se pone en cursiva (aunque no es literal de estos hechos probados, porque estos literalmente dicen que Dª Ruth "hizo entrega de una bolsa de plástico de Alimerka que contenía en su interior una caja con un teléfono móvil, y una báscula de precisión y otra bolsita con heroína, que ésta, a su vez, había recibido de Jesús Ángel y Segundo, por encargo del interno Bernardino, para que la introdujera en el Centro Penitenciario de Villabona" ) se hace sin existir prueba al respecto y sin determinarse cuando se entregó la droga a Dª Ruth .

La denuncia de falta de prueba no cabe en la vía casacional que se ha elegido. En definitiva, se intenta -como en casi todos los motivos anteriores- hacer una valoración de la prueba distinta a la realizada por la Sala, pero en el hecho probado no se observa ninguna omisión, ni contradicción interna. En cuanto a la entrega de la droga, diremos que se dispone de las manifestaciones del coacusado D. Erasmo, corroboradas por el resultado de las vigilancias y conversaciones telefónicas, y ello sin contar con el reconocimiento que la acusada hizo en la causa.

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

El quinto motivo se formula por vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E.

  1. Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, nº 111/2008,1206/200 5, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de ener o).

    Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembr e) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto, que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

  2. Descendiendo al caso concreto, en cuanto a la pretendida falta de motivación de las intervenciones telefónicas, el Tribunal de instancia rechaza cualquier objeción al respecto con argumentos plenamente compartibles. Así en la minuciosa argumentación que la sentencia de instancia efectúa en su Fundamento Jurídico Segundo, recoge que "la detenida lectura de los informes policiales solicitando primero la intervención telefónica, después dando cuenta del desarrollo de las conversaciones interceptadas y la posterior solicitud de prórroga realizados por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de la Comandancia de Gijón y las resoluciones dictadas por el instructor autorizándola permiten sostener su validez por considerar que los requisitos y exigencias constitucionales están suficientemente cumplidos, máxime en este supuesto donde concurren peculiares circunstancias como son el hecho de utilizarse el teléfono en un lugar donde está prohibido su uso y desconocerse quien es su titular, aunque sí constase que su disponibilidad era de Bernardino a su vez autorizaba su uso a personas que colaboraban con él.

    Por ello se considera que las referidas solicitudes dirigidas a obtener autorización judicial para la intervención del teléfono móvil, por entender que era utilizado habitualmente por Bernardino para realizar actividades relacionadas con el tráfico de drogas desde el interior de prisión, en modo alguno resultan peticiones estereotipadas o genéricas sino que van acompañadas de un extenso informe fundamentado en el resultado de investigaciones y seguimientos que en relación con actuaciones delictivas se venían realizando desde principios de octubre de 2006, fruto de las que se llegó a la sospecha de que la persona de Bernardino estuviese realizando ese tipo de actividades desde el interior del establecimiento penitenciario, donde también constataron, cumplía condena precisamente por la comisión de un delito contra la salud pública y se encontraba igualmente sufriendo prisión preventiva acusado de la comisión de otro delito contra la salud pública en este caso en el interior del establecimiento penitenciario cuando se encontraba cumpliendo la condena dicha, y que dicha actividad la realizaba con la ayuda de otros reclusos con los que se relacionaba e incluso de un funcionario del centro penitenciario, señalando como significativo de ello el hecho de que el agente instructor hubiese captado una conversación mantenida en la barra de un establecimiento de bebidas del barrio de Cimadevilla en Gijón, entre unos jóvenes uno de los cuales acababa de salir de prisión y otro iba a ingresar recientemente, el que se interesaba acerca del modo de obtener drogas en el interior, y en cuyo transcurso le fue facilitado el número de teléfono utilizado por Quintero desde el interior de la prisión, por si le interesase cooperar con él introduciendo droga".

  3. Hay que tener en cuenta que la recurrente, después de exponer la doctrina general sobre este derecho, impugna exclusivamente el auto de 3 de noviembre de 200 6, en el que se acuerda la prórroga de las escuchas, y ello por no expresarse las razones fácticas y jurídicas que motiven la prórroga, y porque no se determina quién ha de llevar a cabo las intervenciones ni cómo ha de hacerlo.

    Al tratarse de un auto de prórroga de una intervención que se está llevando a cabo no es necesario determinar aspectos materiales que ya se indicaron en el auto en que se acordaron las escuchas telefónicas, pues la prórroga implica la continuación del desarrollo de la actividad que se llevaba a cabo, en los mismos términos salvo en el aspecto temporal, al diferirse la fecha de finalización.

    Es doctrina constante, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal constitucional, que el auto de autorización de intervenciones telefónicas se integra con la solicitud, como antecedente necesario del mismo. Lo mismo sucede con los autos que acuerdan las prórrogas, que deben integrarse solo con las respectivas solicitudes, sino con las resoluciones y solicitudes anteriores sobre la materia, ya que son resoluciones adoptadas en un proceso con una unidad procesal. En nuestro caso las comunicaciones intervenidas confirman que quien usa el teléfono desde el interior del Centro Penitenciario es D. Bernardino, concordando y confirmando la conversación que dio lugar a la investigación, y que se está tratando de droga, por el lenguaje críptico y con sobreentendidos que se usa en ellas -frecuente y casi obligado al tratar los traficantes de estas mercancías ilícitas- y que no se emplea al tratar de otras materias como la música. La prórroga está debidamente justificada.

    También se alega que la autorización para intervención de comunicaciones era respecto a las comunicaciones de D. Bernardino, pero no de las otras personas como Jesús Ángel y Ruth . La autorización judicial para intervención telefónica lo fue para las que se realizasen a través del teléfono indicado en la conversación inicial por los indicios de tráfico de drogas en la prisión a través del mismo. Si el teléfono es dejado a otra persona, relacionada y de acuerdo con el usuario habitual, para comunicarse sobre esa materia, esa comunicación está cubierta por las resoluciones judiciales de intervención de las comunicaciones a través de ese teléfono.

    Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Como sexto motivo se alega, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE, la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, con infracción del art. 652 LEC r.

  1. Se pretende haberse producido indefensión al haberse vulnerado el art. 652 de la LEC r, por haberse dado un plazo de calificación común a las defensas y no sucesivo.

  2. En el motivo se afirma únicamente la existencia de la irregularidad procesal, pero no se dice en qué ha resultado perjudicada la defensa por haber tenido un plazo común para calificar. No se señala cuál ha sido la indefensión material que pudiera haber sufrido la representación de la recurrente, ni se alcanza a advertir indefensión alguna.

  3. También se alega que se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías al no haberse excluido de la prueba las intervenciones telefónicas tachadas de vulneración de derechos fundamentales ni las pruebas conexas con estas intervenciones, para lo que se remite a lo que se explica en el motivo quinto. La respuesta dada a dicho motivo basta para estimar contestada esta alegación.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

El séptimo motivo se configura, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24. 2 CE, por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

La recurrente reitera el motivo que ya formuló como segundo, remitiéndose a cuanto allí expuso, por lo que con la misma remisión a cuanto a las razones allí señaladas, el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Como octavo motivo se articula, al amparo del art. 5.4 C E, vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24.2 C E).

  1. Entiende la recurrente que se viola el art. 24 C E al habérsela condenado pese a no haber sido probada la comisión de acto típico alguno por su parte, criticando la eficacia y validez de la relación de medios probatorios en que dice apoyarse la sentencia de instancia.

  2. La Sala a quo considera preciso señalar que la convicción judicial que todo pronunciamiento condenatorio requiere no se basa exclusivamente en el contenido de las conversaciones telefónicas, sino en otros elementos probatorios, como fueron: las manifestaciones vertidas por los agentes de la Guardia Civil NUM005, NUM006, NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012 interrogados en el acto de la Vista, quienes dieron cuenta de los seguimientos realizados a los acusados a raíz de la conversación que uno de los agentes, ahora fallecido, pudo escuchar en un establecimiento de Gijón, desde la salida de prisión de Jesús Ángel y Segundo el día 15 de noviembre de 2006 hasta el momento de la detención del funcionario de prisiones el día 23 siguiente, cuando se dirigía a desempeñar su trabajo en el Centro Penitenciario con la ocupación de la droga en el vehículo que conducía, quienes pudieron presenciar el encuentro entre Segundo Jesús Ángel y Ruth, la compra de los teléfonos por parte de Segundo, los encuentros entre Ruth y el funcionario de prisiones en la Sidrería San Julián, las incidencias habidas en la detención del funcionario con la ocupación de la droga, la balanza, y los fármacos, además de la nota manuscrita por Bernardino donde constaban los datos para que pudiera ponerse en contacto con Ruth, así como el resultado del registro domiciliario verificado a esta última con el hallazgo de la caja correspondiente al teléfono móvil intervenido al funcionario.

    Dichos testimonios en cierto modo se encuentran corroborados con las propias declaraciones de los procesados siendo de destacar que las iniciales vertidas por Erasmo y Ruth son puramente espontáneas, al desconocer en el momento de prestarlas los pormenores de la investigación, por encontrarse acordado el secreto de las actuaciones, los que lejos de acogerse a su derecho a no declarar, efectuaron manifestaciones que reiteraron en el acto de la Vista y que, en su conjunto, permitieron considerar acreditados los hechos en que justifica su acusación el Ministerio Fiscal. En tal sentido Erasmo afirmó que la bolsa que portaba en su vehículo cuando fue detenido era un encargo de dentro que consistía en meter un teléfono móvil, que se lo encargó un tal Bernardino unos días antes y que la bolsa se la entregó una chica llamada Ruth con la que estuvo el día 21 y al día siguiente, vestido de uniforme, para recoger el móvil, lo que hicieron en su casa. Reconociendo igualmente que la nota reseñada en el relato de hechos probados se la había entregado Bernardino, quien le iba a pagar 400 o 500 euros por meter el teléfono en la cárcel. Por su parte Ruth reconoció conocer a Bernardino "de oídas" por el juicio que tuvo su hermano, que su hermano Segundo y Jesús Ángel tienen relación con él; así como la compra de los teléfonos móviles en Carrefour, y aunque negó toda relación con Erasmo así como a la entrega de la bolsa, es lo cierto que en el registro verificado en su domicilio fue hallada la caja correspondiente al teléfono móvil ocupado al funcionario, siendo igualmente significativo el contenido de la carta por ella remitida a la Fiscalía de esta Audiencia en la que si bien contiene contradicciones e imprecisiones más que evidentes, reconoce su intervención en los hechos.

    Por su parte los otros acusados si bien inicialmente se acogieron a su derecho de no declarar, en posterior declaración realizada a su instancia y en el acto de la Vista, efectuaron manifestaciones que también corroboraron las vertidas por los agentes. Así, Bernardino reconoció la utilización del teléfono que resultó intervenido, y el encargo realizado a Jesús Ángel para que le comprase un teléfono móvil y se lo entregase a Ruth quien a su vez se lo entregaría al funcionario de prisiones, a quien le había facilitado la anotación con sus datos, para que lo introdujese en la prisión. Jesús Ángel también reconoció el encargo de Bernardino, en los mismos términos que fue manifestado por el mismo, la compra de los teléfonos y la entrega a Ruth . Y, finalmente, Segundo reconoció la compra de los teléfonos.

    Por lo demás, también, es preciso decir que las declaraciones sumariales han sido incorporadas al plenario por medio del interrogatorio de las partes sobre su contenido esencial. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura de actuaciones sumariales considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 71 4 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/88, 161/90 y 80/9 1).

    Incorporada al juicio oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, de los coimputados, quienes únicamente desearon contestar al interrogatorio de sus defensas, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración y así, no apreciándose vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Sala de instancia también ha podido valorar el contenido de las grabaciones a través de las transcripciones, siendo especialmente significativas las conversaciones que los últimos días mantuvieron Ruth y Jesús Ángel y el hecho de que las mismas hubiesen cesado una vez se conoció la detención del funcionario; también la declaración testifical de los agentes policiales que intervinieron en las escuchas y de aquellos otros que realizaron los seguimientos; el resultado de los registros domiciliarios, las circunstancias concurrentes en la ocupación de la droga y del resto de los medicamentos; y el resultado de su análisis verificado en el Laboratorio Nacional de Estupefacientes de Madrid, ratificado en el acto de la Vista por la perito Dª Leticia, en su condición de Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Asturias, teniendo en cuenta que las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aportan las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados, aspectos estos que han sido valorados por la doctrina de este Tribunal Supremo, que ha reconocido a dichos informes "prima facie", valor probatorio sin necesidad de ratificación en el acto del juicio oral, lo que no impide que puedan proponerse la práctica de cuantas pruebas se consideren procedentes a la defensa de los intereses de las partes, orientadas a completar, a precisar o a contradecir los resultados de tales análisis, especialmente en los casos de mayor complejidad o que presenten características extraordinarias, lo que sucedió en este caso sin que el posterior resultado obtenido tras el análisis verificado en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses haya arrojado un resultado significativamente diferente, cuyo caso devendría en necesaria la ratificación del informe en el plenario con la presencia del perito.

  3. De todo ello cabe destacar, en primer lugar los encuentros entre Ruth y el funcionario de prisiones Erasmo, de acuerdo con el testimonio de los Guardias Civiles que declararon en el acto de la Vista del juicio oral, conforme obra en su acta. La recurrente dice que de ello solo se constata la compra de tres teléfonos móviles pero nada relacionado con el delito contra la salud pública.

    Sin embargo, hay más. La Sala de instancia resalta las declaraciones iniciales de Erasmo -reiteradas en la Vista- en el sentido que la bolsa que portaba en su vehículo cuando fue detenido, se la había entregado una chica llamada Ruth con la que estuvo el día 21 y al día siguiente, vestido de uniforme, para recoger el móvil, lo que hicieron en su casa. Reconociendo igualmente que la nota manuscrita donde constaban los datos para que pudiera ponerse en contacto con Ruth se la había entregado Bernardino ), quien le iba a pagar 400 ó 500 euros "por meter el teléfono en la cárcel".

    Además de lo anterior, ratificándose en la Vista de lo ya manifestado, asistido de letrado (fº 133 a 135), Erasmo declaró que quien le entregó una bolsa de plástico, no sabe si de Alimerka o de otro supermercado, diciéndole que en la bolsa estaba el teléfono, fue Ruth . Y aún añade -según reconoce en su recurso, aunque quiera desproveerlo de significado-, que la heroína que le fue incautada "debió dársela Ruth ".

    Y en cuanto a las declaraciones de Ruth -iniciales y en la Vista- el Tribunal a quo señala el reconocimiento en ellas de la compra de los teléfonos, y, habiendo negado toda relación con Erasmo ("no habiéndole dado al otro detenido ninguna bolsa ni nada"), la aparición en el registro efectuado en su casa de la caja del teléfono ocupado al funcionario.

    También, los jueces a quibus se refieren (fº 9 de la sentencia), como igualmente significativo, al contenido de la carta por ella remitida a la Fiscalía antidroga. En la misma, obrante a los folios 668 y 669, e incorporada al juicio oral, mediante su lectura - según es de ver al fº 3 de su acta- reconoce Ruth haberle hecho llegar un colombiano, cuyo nombre desconoce, y por esta sola vez (pues en otras lo que le pasó fue orujo, jamón o móviles) de un paquete con droga para su entrega al funcionario, por encargo de Avispado, junto con el teléfono que le entregaron su hermano y su novio.

    Consecuentemente, hay que entender existente prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la recurrente, y el motivo ha de ser desestimado.

    RECURSO DE D. Segundo Y D. Jesús Ángel :

NOVENO

Como motivo preliminar, al amparo de los arts. 240, 5.4 LOP J, se articula quebrantamiento de las normas esenciales del juicio produciendo indefensión, entendiendo vulnerados los arts. 652 LECr. y 24. 1 CE. Y con el mismo contenido el quinto, al amparo de los arts 5. 4 LOPJ y 24.2 CE se formula por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a un proceso público con todas las garantías, con infracción del art. 652 LEC r.

  1. Se viene a alegar que se ha producido indefensión al señalarse un plazo común a las defensas para que formularan sus conclusiones provisionales, y no respetarse en la Vista el orden de intervención que habían acordado las defensas.

  2. Como en el sexto motivo de la recurrente anterior, se destaca un incumplimiento formal causante de indefensión, pero sin llegar a concretar en qué consistió tal indefensión material, lo que es exigido por esta Sala inexorablemente para que semejante motivo pueda prosperar. Antes al contrario lo que se constata, a través de las actuaciones, es que todas las partes tuvieron ocasión de formular sus escritos de conclusiones provisionales o de defensa, e intervenir en el juicio oral, desarrollando la prueba propuesta, calificando definitivamente e informando en su totalidad, conforme a las prescripciones de los arts. 732 y ss. de la LEC r., discurriendo la Vista con normalidad hasta su conclusión.

Por ello ambos motivos han de ser desestimados.

DÉCIMO

Como propiamente primer motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 84 9 LECr., por error en la apreciación de la prueba, por omisión total de datos relevantes.

  1. Se denuncia la omisión total de los datos relevantes que se acreditaron en las investigaciones de la Policía (fº 90 a 95 de la causa), según las que se supo que Jesús Ángel el mismo día, 15 de noviembre, que salió de prisión se fue a Burgos a casa de sus padres donde permaneció todo el tiempo en que duró el permiso; y que ni Jesús Ángel ni Segundo hasta el 21 de noviembre en que reingresaron en prisión no fueron vistos; y que ninguno de los policías les vio adquirir droga, ni entregársela a Ruth . Que tampoco consta que la carta manuscrita que Ruth entregó al director de la prisión para que llegara al Ministerio Fiscal, les exculpa totalmente. Y que tampoco se dice nada de las declaraciones de Gumersindo, obrantes a los folios 183- 184, ni de la ausencia de huellas de los recurrentes en la bolsa donde se encontraba la droga.

  2. Como ya vimos con relación al primer motivo de la recurrente anterior, el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LEC r. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99, nº 642/03, ó nº 335/2004, de 18-3-200 4), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 74 1 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/9 9, la vía del artículo 849.2 LEC r. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

La misma definición legal del motivo demuestra con rotundidad que la alegación no se ajusta al mismo y está indefectiblemente destinada al fracaso, si se tiene en cuenta que por el recurrente se invoca el atestado, y pruebas personales documentadas, como son las declaraciones de testigos, o de la acusada, lo cual está reservado a la valoración de la sala de instancia, al amparo del art. 741 de la LEC r. Por ello, sin perjuicio de cuanto digamos en relación con el motivo sobre presunción de inocencia, también planteado por los recurrentes, el motivo ha de ser desestimado.

UNDÉCIMO

Como segundo motivo se articula infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 LECr., al haberse infringido el art. 368 C P.

  1. Para los recurrentes los hechos probados de la sentencia resultan claramente insuficientes para verificar la aplicación del art. 368 C P ya que no se especifica en los mismos cuál fue la conducta dolosa de Segundo y de Jesús Ángel por la que fueron condenados y qué medio de prueba demostró que ellos adquirieron droga y la entregaron a Ruth .

  2. El factum relata que "el 21 de noviembre de 2006 Ruth se encontró en la sidrería San Julián, de la calle Fernández Ladreda de Oviedo, con el funcionario de prisiones Erasmo a quien, al día siguiente hizo entrega de una bolsa de plástico de Alimerka que contenía en su interior una caja con un teléfono móvil y una báscula de precisión y otra bolsita con heroína (185#46 grs. con una riqueza base del 17/20%, valorada en 14.271#30 euros), que ésta a su vez había recibido de Jesús Ángel y Segundo, por encargo del interno Bernardino, para que la introdujera en el Centro Penitenciario de Villabona" . Dada la amplitud del tipo contenido en el art. 368 del C P la tenencia de la droga, la tenencia para otros y su transmisión, es una conducta perfectamente subsumible en el citado precepto. Por ello, sin perjuicio de lo que digamos cuando abordemos el motivo relativo a la presunción de inocencia, el presente ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO

Como tercero de los motivos se formula quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 1 del art. 851 LEC r.

  1. Denuncian los recurrentes falta de claridad en los hechos al omitir la sentencia datos, elementos y circunstancias esencialmente importantes que impiden conocer la verdadera realidad de lo ocurrido.

  2. Como vimos en el motivo anterior el relato narra con claridad lo que la sentencia considera probado, y ello es suficiente para la subsunción efectuada.

El motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que digamos en su momento respecto de la concurrencia de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

DÉCIMO TERCERO

El cuarto motivo esgrime vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E.

  1. Se alega que las escuchas telefónicas de 3 de octubre de 2006 y su prórroga de 3 de noviembre de 2006, se han hecho con finalidad prospectiva, y no constando en las diligencias que se haya llevado a cabo la notificación al Ministerio Fiscal. Y se adopta esta prórroga fundada exclusivamente en las transcripciones policiales parciales, siendo nula por defecto de control; habiéndose además intervenido conversaciones entre personas distintas a aquélla a la que se le iba a intervenir.

  2. Además, de lo que dijimos con relación al motivo quinto de la recurrente anterior, al que debemos remitirnos, añadiremos ahora que se impugna el primer lugar el auto, en que se acordó la intervención de las comunicaciones telefónicas, de 3 de octubre de 200 6. La doctrina constitucional es unánime al señalar que para dictar este auto es necesario que existan algo más que sospechas, pero no es necesario que lleguen a indicios racionales de criminalidad -que es lo exigido para el auto de procesamiento-, porque habitualmente se acuerda en fases tempranas de la investigación, y que no sea factible continuar la investigación de otro modo.

En este caso, a la conversación escuchada por un miembro de los cuerpos y fuerzas de seguridad, con la averiguación del número de teléfono, se añadió la práctica de diligencias para constatar si existía el tal " Avispado " (no Bernardino, como se dice en el recurso) identificándose con el después acusado. También se comprobó que tenía relación con el mundo de la droga puesto que estaba condenado por delito de tráfico de cocaína, apreciándose en la sentencia dictada que era un traficante importante. Además en ese momento estaba encartado en otras actuaciones por tenencia de droga en la prisión. Finalmente, se averiguó que, aunque la tenencia de teléfonos está prohibida en el Centro Penitenciario, no puede descartarse que los internos tengan algunos, pues con cierta frecuencia se ocupan en prisión estos aparatos que han sido introducidos de forma disimulada.

Hay que insistir en que la conversación escuchada trataba directamente sobre el tráfico de drogas en el Centro Penitenciario y sobre la posibilidad de introducir más droga. Este, junto con los demás, es un indicio objetivo y accesible a terceros una vez ha sido documentado por el agente de la Guardia Civil que escuchó la conversación. De todos los indicios se deriva la próxima comisión de un delito.

Todos estos elementos vienen a confirmar la verosimilitud de la primera noticia, sin que sea posible avanzar más en la investigación sin acordar la intervención telefónica solicitada. En consecuencia, el primer auto es correcto, cumpliendo las exigencias necesarias para la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

En cuanto a la impugnación del auto de prórroga, también carece de fundamento, puesto que el control judicial se llevó a cabo teniendo el Juez a su disposición informes, transcripción de conversaciones y los CDs con las conversaciones, sin que sea exigible un acto formal y documentado en que se acredite que el Juez ha examinado ese material que está a su disposición para dictar el auto de prórroga.

Por otra parte, constatándose que el auto autorizante de la medida recayó sobre un teléfono perteneciente, como habitualmente utilizado por él, al Sr. Bernardino, que ocasionalmente fuera utilizado por otra persona, no compromete la regularidad de la escucha autorizada, ni implica su nulidad en orden a la averiguación del delito o delitos respecto de los que fue concedida la intervención telefónica. Siendo así, la autorización judicial cubre las comunicaciones realizadas por el teléfono concernido, aunque lo utilicen otras personas no mencionadas en la resolución autorizante.

Finalmente, hay que decir en cuanto a la notificación al Ministerio Fiscal que es esta una cuestión totalmente superada, tal como ha tenido ocasión de precisar la jurisprudencia.

Así, nos recuerda la STS nº 126/2007, de 5 de febrer o, que aunque el tema planteado fue objeto de atención por el Tribunal Constitucional, al menos en su sentencia 146/2006, de 8 de mayo de 200 6, si se produjo la nulidad de las escuchas telefónicas en tal resolución lo fue por otras razones, como la falta de motivación de la resolución judicial de la injerencia y el debido control judicial; y si dicho alto Tribunal se refirió a la falta de notificación de los autos de intervención al Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los ciudadanos (STC 205/2002, de 11 de noviembr e), la sentencia citada contó con dos votos particulares sobre esta cuestión que, repetimos, no fue la causa directa de la nulidad de las escuchas telefónicas, al considerar que tal actuación no se exige en el art. 18. 3 de la Constitución española, y que quien es garante (junto al Ministerio Fiscal) de los derechos fundamentales, y en concreto, del derecho al secreto de las comunicaciones, es el propio Juez de Instrucción .

Y esta misma cuestión fue ya resuelta por esta Sala casacional, en sentencia 1187/2006, de 30 de noviembr e, con el siguiente tenor literal: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO CUARTO

El sexto motivo se formula, al amparo del art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE).

  1. Los recurrentes sostienen que la afirmación que contienen los hechos probados de la sentencia de instancia de que Ruth había recibido de Jesús Ángel y de Segundo la bolsita de heroína no se desprende de ningún medio probatorio.

  2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-9 2); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-9 8), conforme al art. 741 de la LEC

    r., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrer o). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 74 1 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

    La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrer o).

  3. En el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida la Sala de instancia dice que ha resultado acreditada la existencia de un concierto entre todos los coprocesados, con adjudicación de un concreto cometido a cada uno, afirmando que ello se ha acreditado con la actividad probatoria practicada en el acto de la Vista, consistente en las intervenciones telefónicas, las labores de seguimiento realizadas por la Policía, los testimonios de los agentes de la Guardia Civil y las propias manifestaciones de los procesados. Añadiendo además que la convicción judicial no sólo se basó en las conversaciones telefónicas sino en las manifestaciones vertidas por los agentes de la Guardia Civil que cita, añadiendo que pudieron presenciar el encuentro entre Segundo, Jesús Ángel y Ruth .

    Pero a ello objetan los recurrentes que todo se indica de forma genérica o global, sin ahondar en los respectivos testimonios. Y en concreto que, en cuanto a las conversaciones telefónicas, respecto de Segundo, no hay ni una sola utilizando el teléfono intervenido, ni ninguna referencia a él en ninguna de las llamadas intervenidas. Y en cuanto a Jesús Ángel, si bien existen conversaciones de ellas no se desprende nada que tenga que ver con el supuesto tráfico de droga o su introducción en la prisión, ni el Tribunal de instancia lo explica. Sin que quepa otorgar -a diferencia de lo que apunta la Sala a quo- ningún significado al cese de las conversaciones entre Ruth y Jesús Ángel en cuanto fue detenido el funcionario, toda vez que poco pudieron seguir hablando, ya que Ruth fue detenida justo al día siguiente, decretándose inmediatamente su prisión.

    En cuanto a las labores de seguimiento y testifical de los agentes de la Guardia Civil, lo único que parece desprenderse de ellas es que el 15 de noviembre Segundo y Jesús Ángel salieron de la cárcel con un permiso y les estaba esperando la hermana de Segundo y novia de Jesús Ángel, Ruth . De la cárcel se desplazan al Bar Vega donde esperan un taxi, y luego se dirigen a la Sidrería San Julián donde trabaja Ruth

    . A las 18#40, sale de la Sidrería Segundo en compañía de un amigo y se dirigen ambos al Centro Los Parados donde adquirieron tres teléfonos móviles. Al regresar a la Sidrería, Segundo le entrega dos teléfonos móviles a Jesús Ángel . Finalmente, a las 21#15 horas Segundo y Jesús Ángel se van en taxi, no volviendo a verlos la Guardia Civil hasta su ingreso en prisión en 21 de noviembre, descartando que portaran droga en ese momento.

    El interrogatorio de los agentes de la Guardia Civil en el juicio oral, tampoco aportó nada sobre que hubieran visto a Segundo o a Jesús Ángel adquirir droga y entregársela a Ruth .

    Por lo que respecta a las declaraciones de los procesados, Erasmo siempre mantuvo, no que la bolsa se la hubiera entregado Ruth por encargo de Segundo y Jesús Ángel, sino una mujer le había dado la bolsa para que le entregase el contenido a Bernardino, y que dicha operación la había acordado Erasmo previamente con Bernardino y que no conocía a ningún conocido de Ruth .

    Finalmente, hay que recordar las manifestaciones efectuadas por Ruth dirigidas al Ministerio Fiscal e introducidas en el juicio oral mediante su expresa lectura -y a las que alude el Tribunal a quo - admitiendo su participación como la del funcionario y la de Bernardino, pero exculpando totalmente a su hermano Segundo y a Jesús Ángel .

    De todo lo cual cabe concluir, de acuerdo con los recurrentes, que el Tribunal de instancia no ha acertado a exponer las pruebas directas o indirectas que de forma indubitada implicaran, en los hechos a ellos atribuidos, a Segundo y a Jesús Ángel, con virtualidad para destruir la presunción constitucional de inocencia que les amparaba.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, con lo efectos que se determinarán en segunda sentencia.

    RECURSO DE D. Bernardino :

DÉCIMO QUINTO

Como primer motivo se formula vulneración de precepto constitucional, del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C E. y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E.

  1. Se centra el recurrente en la impugnación de la validez de la intervención de las comunicaciones telefónicas que fue autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, alegando que se efectuó sin dato fehaciente alguno y sin agotar los medios de investigación ordinarios; que se autorizó su prórroga, aun reconociéndose por la Guardia Civil solicitante su falta de interés para la investigación; y que la autorización y la prórroga fue referida a un número de teléfono y una persona concreta que no coinciden, ya que a partir del 3 de noviembre no es el Sr. Bernardino quien utiliza el teléfono NUM000 .

  2. Las alegaciones que se efectúan son similares y coincidentes con las realizadas por los recurrentes anteriores. Por ello habremos de dar por reproducido cuanto dijimos en relación con el quinto motivo de Dña. Ruth y el cuarto de D. Segundo y D. Jesús Ángel . Por las razones allí expuestas, el presente ha de ser desestimado. DÉCIMO SEXTO.- Como segundo motivo se formula la vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C E.

  3. En esta ocasión lo que se alega es el desconocimiento por el Ministerio Fiscal de la incoación de la causa y la intervención de las comunicaciones acordada por el instructor.

  4. Esta misma cuestión ya la tratamos en relación con el motivo cuarto de los recurrentes anteriores, y, como allí dijimos, fue ya resuelta por esta Sala casacional, en sentencia 1187/2006, de 30 de noviembre (y en el mismo sentido, en las SSTS 587/200 9, de 22 de mayo; 1013/2007, de 26 de noviembre; 793/2007, de 4 de octubre; 138/2006, de 31 de enero, 1246/2005, de 31 de octubre), con el siguiente tenor literal: "a este respecto, es sobradamente sabido que el Ministerio Público se encuentra permanentemente personado en las actuaciones, con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurso, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO SÉPTIMO

Los motivos tercero y cuarto se formulan, al amparo del art. 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE). Y el octavo, al amparo de los arts. 852 LECr., 11.1 y 5. 4 LOPJ, se articula quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantía y del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la motivación de la sentencias.

  1. Alega el recurrente en estos motivos la falta de pruebas susceptibles de desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, criticando la falta de concreción individualizada de las que cita la sentencia, y la no valoración de la carta de Dña. Ruth dirigida al Ministerio Fiscal, no siendo siquiera mencionada en la sentencia, a pesar de ser objeto de debate en el juicio.

  2. Dando por reproducida la doctrina jurídica que explica y desarrolla el derecho fundamental a la presunción de inocencia, ya expuesta con relación a similares motivos de otros recurrentes, diremos que en esta caso, aunque el Tribunal a quo podía haber sido más explícito, individualizando con mayor precisión las pruebas de cargo atinentes a cada uno de los acusados, nos encontramos con los siguientes indicios y pruebas que acreditan la comisión por D. Bernardino del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado:

La causa comenzó con una pluralidad de indicios a partir de una conversación en un lugar público escuchada por un agente de la Guardia Civil sobre introducción de droga en el Establecimiento Penitenciario de Villabona, conversación en la que se mencionó que quien organizaba todo era un tal " Avispado " empleando un teléfono móvil con un número que pudo ser averiguado.

Este " Avispado " fue identificado como el aquí recurrente, D. Bernardino, con antecedentes por tráfico de cocaína e incurso en una causa por tráfico de drogas en la prisión.

A través de las escuchas telefónicas se confirmó que era el acusado quien usaba habitualmente el teléfono y que estaba en tratos para adquirir algo y que llegase a su poder en el Centro Penitenciario. Los contactos telefónicos llevan a los coacusados que son seguidos y vigilados observándose el contacto de Dña. Ruth con su hermano y su novio (condenados con D. Bernardino en causa por tráfico de drogas) y después de ésta con D. Erasmo, funcionario de prisiones con destino en el Centro Penitenciario de Villabona. Las comunicaciones telefónicas revelaban el sentido de esos contactos en la intención de introducir algo en el Establecimiento Penitenciario de Villabona.

Finalmente, se detuvo a D. Erasmo cuando iba al Centro Penitenciario llevando una bolsa con 185,46 grs. de heroína con una riqueza del 17,20% y un precio de 14.271,30 euros. También llevaba un papel entregado por D. Bernardino con las señas para ponerse en contacto con Dña. Ruth . En sus primeras declaraciones este acusado dijo que se trataba de un envío para entregar al ahora recurrente, D. Bernardino

, como también lo manifestó la acusada en la carta que remitió al Fiscal (estas son las declaraciones de coimputados que valora la sentencia como consta en la página 9 de la misma).

En cuanto esta carta escrita por Dña. Ruth (fº 668 y 669) donde se implica, sin duda alguna, a sí misma, al funcionario Sr. Erasmo y también a " Avispado ", hay que decir que fue incorporada al juicio oral, mediante su lectura -conforme consta al fº 3 de su acta- y tomada en consideración, como se recoge en el Fundamento Jurídico Segundo (fº 9) de la sentencia.

DÉCIMO OCTAVO

En quinto lugar, el alegato es por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1 LECr., en relación con el principio de presunción de inocencia, el principio pro reo, y con la pena de multa impuesta.

  1. Dice el recurrente que la Sala de instancia ha acordado la imposición de la multa que en su día interesó el Ministerio Fiscal, sin que en el acto del juicio se haya practicado pruebas en este sentido, para fundamentar la procedencia de su imposición, habiendo sido impugnado el informe pericial, no habiéndose practicado prueba sobre el valor de la droga, y no se ha ratificado el informe sobre la misma que en su momento fue elaborado por un perito y no por dos.

  2. En relación con el extraordinario conglomerado de alegaciones del motivo, en primer lugar diremos que la presunción de inocencia se refiere a la culpabilidad o no de los acusados, no a la imposición de la pena, y que no ha existido vulneración del principio in dubio pro reo porque en la sentencia en ningún momento se manifiestan dudas sobre la culpabilidad del recurrente.

Lo anterior bastaría para desestimar el motivo, pero añadiremos que no basta decir que se impugna una prueba para que ésta quede anulada, en otro caso bastaría irlo diciendo sobre cada prueba que se proponga para que todo acusado resulte absuelto por ausencia de pruebas, lo que iría contra toda justicia.

Para impugnar una prueba, en este caso pericial, ha de procederse explicando y justificando las razones por las que se impugna y que determinan que la prueba carezca de valor probatorio. En este caso no se argumentaron razones en la instancia, sino que meramente se impugnó la prueba.

De todos modos, el acta de la Vista demuestra que la perito de Farmacia Sra. Leticia, compareció en ella, ratificándose en su informe y sometiéndose a las preguntas de todas las partes.

En cuanto a la valoración dada a la sustancia tóxica, el propio recurrente en su exposición señala que obra al fº 576 de las actuaciones informe elaborado por el Jefe de Grupo, con número de identificación profesional 19.046, en el que tasa los beneficios de la venta ilícita de las sustancias incautadas en unos

14.270 euros, en caso de venderla en dosis, cantidad (14.271# 30 euros) que precisamente recogen los hechos probados, y que ha sido tomada en cuenta en el fallo de la sentencia para fijar la multa en la cifra de

14.00 0 euros, que incluso está por debajo del mínimo de las previsiones del art. 368 C P (en un abanico que comprende del tanto al triplo de su valor). De ahí, también, que no resulte necesario argumentar respecto a la fijación de tal cuantía.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO NOVENO

El sexto motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LEC r., basado en documentos que obran en autos.

  1. Alega el recurrente que el error se encuentra en un razonamiento jurídico de la sentencia (fº 8 último párrafo) donde se dice que el mismo se encontraba sufriendo prisión preventiva acusado de la comisión de otro delito contra la salud pública, cuando en realidad nunca estuvo en prisión preventiva por esta causa, y el atestado (fº 59) dice que está implicado pero no en prisión preventiva, lo que se confirma con la sentencia aportada a la causa donde obra que por tal asunto no estuvo en prisión provisional.

  2. La Ley de Enjuiciamiento Criminal en su art. 849. 2 señala que: "se entenderá que ha sido infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación, cuando haya existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

    Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS nº 496, de 5 de abril de 1999; de 14-10-2002, nº 1653/2002, y de 31-3-2009, nº 352/200 9 ):

    "

    1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

    2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

    3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

    4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

  3. Es evidente que en nuestro caso ni el presunto error se predica de los hechos probados, ni los documentos son los exigidos para el éxito del motivo, ni el dato tiene la menor importancia para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

    El motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO

El séptimo motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso nº 1 del art. 851 LEC r., por predeterminación del fallo.

  1. Es doctrina de este Tribunal Supremo contenida, por ejemplo en STS 835/2009, de 14 de juli o, "que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LEC r. es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndonos para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal (SSTS núms. 667/2000, de 12-4; 1121/2003, de 10-9; 401/2006, de 10-4; 755/2008, de 26-11; 131/2009, de 12-2; y 381/2009, de 14- 4, entre otras muchas)".

  2. En nuestro caso, se ataca la afirmación inicial de los hechos probados "En el curso de las investigaciones llevadas a cabo, desde los primeros días de septiembre de 2006, por el Equipo de Delincuencia Organizada y antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil con sede en Gijón", afirmando que no existía ninguna investigación.

También se ataca la afirmación "Al propio tiempo se llevaron a cabo vigilancias y seguimientos desde aquella fecha respecto de aquellas personas que se encontraban especialmente relacionadas con el citado interno y más concretamente de los procesados..." tachándola de inexacta.

De estas afirmaciones no puede decirse que no expresen clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. En realidad se atacan por error o inexactitud, pero la vía para apreciar el error en los hechos probados es la del artículo 849.2º LEC r.

También se ataca el hecho probado en cuanto dice que " Ruth se encontró en esa misma Sidrería con el funcionario de prisiones Erasmo a quien, al día siguiente, hizo entrega de una bolsa de plástico de Alimerka" . Se dice que esta afirmación predetermina el fallo.

En este caso no se trata de conceptos jurídicos, sino de expresiones comunes, entendibles por todos, y que no forman parte del tipo penal. Predetermina el fallo como debe predeterminarlo el hecho probado, es decir, en cuanto que lo que se narra es subsumible en el delito.

Por carencia de fundamento, el motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE D. Erasmo :

VIGÉSIMO PRIMERO

Como primer motivo, al amparo de los arts. 240, y 5.4 LOP J, se alega quebrantamiento de las normas esenciales del juicio produciendo indefensión, vulnerándose el art. 652 LEC r. y art. 24.1 C E.

  1. Sin indicarse cauce procesal, se alega quebrantamiento de las normas esenciales del juicio y su consecuente nulidad, por haberle causado indefensión la calificación simultánea impuesta a las defensas. También se esgrime que no se impuso incomunicación a los testigos de la acusación.

  2. En cuanto a la incomunicación, aunque consta la protesta en el acta de la Vista, no se acredita que ello ocurriera, a quiénes en concreto afectó, ni la trascendencia que ello pudiera tener para la defensa efectiva del acusado.

Por lo que se refiere a la calificación de las defensas, habremos de estar a lo dicho con relación a los motivos coincidentes de los anteriores recurrentes. Remitiéndonos a lo allí expresado, se desestima el motivo.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El s egundo motivo se formula por vulneración de precepto constitucional y del derecho al secreto de las comunicaciones, del art. 18.3 C E, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C E.

  1. Alega el recurrente que la intervención telefónica acordada por resolución judicial en este proceso no reúne los requisitos jurisprudenciales constitucionales y de ello se deriva la nulidad del resto de las pruebas derivadas de la prueba anticonstitucional. Y ello porque no se dio inmediato traslado a los imputados de la denuncia policial y luego por acordar la intervención telefónica y el secreto de las actuaciones y sus prórrogas, sin verdaderos indicios concretos de delito.

  2. Advirtiendo que la notificación de la denuncia policial con solicitud de intervención telefónica convertiría en absolutamente inoperante tal medida de investigación, y dada la coincidencia del motivo con los similares formulados como quinto por la Sra. Ruth, como cuarto por los Sres. Segundo y Jesús Ángel y como primero por el Sr. Bernardino, a lo dicho respecto a los mismos habremos de remitirnos, evitando inútiles repeticiones.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO

El tercer motivo, al amparo del art. 5.4 CE, se articula por vulneración del principio de presunción de inocencia (24. 2 CE).

  1. Para el recurrente no se ha practicado en la causa prueba alguna capaz de desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia; y así, critica los elementos probatorios en que dice apoyarse el Tribunal de instancia.

  2. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero (SSTS 988/2003, de 4 de julio, 1222/200 3, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre). Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas, porque, además de la prueba directa, los indicios son plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, están absolutamente acreditados y de ellos fluye de manera natural, conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo.

    Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

  3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado. Y lo cierto es que al ser detenido el funcionario llevaba un teléfono móvil, la bolsa con la elevada cantidad de heroína que consta en los hechos probados y una balanza de precisión (que trató de ocultar al ser detenido) así como otras pastillas y medicamentos. El hecho de estar introduciendo un teléfono móvil para un interno, ya le situaba en una consciente ilegalidad, ya que el teléfono está prohibido en los establecimientos penitenciarios, además la droga estaba a la vista y no escondida o disimulada. En consecuencia, se trataría en todo caso de un supuesto de ignorancia deliberada, ya que existían elementos suficientes para sospechar ante la balanza de precisión que, también, estaba a la vista. Pero la conclusión a que llega la Sala del conocimiento de lo que estaba transportando es la más razonable teniendo en cuenta todos los elementos que concurrían.

    Además, hay que contar con la carta dirigida por la coacusada al Ministerio Fiscal -incorporada en la forma que ya vimos- al juicio oral implicando de forma indudable, además de a sí misma, a Bernardino y al ahora recurrente.

    En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO CUARTO

El cuarto motivo, se articula, al amparo del art. 849.1 LEC r., por inaplicación indebida del art. 14 C P, en relación con el error de prohibición.

  1. Mantiene el recurrente que desconocía por completo la antijuricidad de la conducta que desplegó y que dio lugar al presente procedimiento, ya que desconocía que la caja que portaba contenía droga, puesto que no la abrió, pretendiendo entregarla tal como la recibió.

  2. Conforme ha declarado esta Sala (Cfr. STS nº 721/2005, de 19 de may o) el art. 14 CP se describe en sus dos primero s números el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre algunos o todos los elementos descritos por el tipo delictivo; y en el número tercero se recoge el error de prohibición que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, bien por error sobre la norma prohibitiva (error directo), o sobre una causa de justificación (error indirecto).

  3. En nuestro caso, no nos encontramos en ninguno de los casos citados, debiendo respetarse, dado el cauce casacional seguido, el factum donde se declara probado el acuerdo entre los intervinientes para introducir droga en el Centro Penitenciario, y la entrega al ahora recurrente no sólo de la caja con el teléfono, sino de una bolsa que contenía tal caja, una balanza de precisión y la bolsita con la heroína.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMO QUINTO

Como quinto motivo, al amparo del art. 849.1 LEC r., se alega inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 C P.

La alegación que no fue incluida en las conclusiones provisionales de la instancia por la parte que ahora la formula, ha de ser contestada con remisión a lo que dijimos con relación al segundo motivo formulado por Ruth .

Por las mismas razones allí expuestas el motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO

El sexto motivo se formula, al amparo de los arts. 852 LECr., 11.1 y 5. 4 LOPJ, en relación con todas las garantía y el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto a la motivación de la sentencias, sobre la pena concreta impuesta.

  1. El recurrente parece reprochar la falta de argumentación en cuanto a la individualización de las penas privativa de libertad y de multa que le han sido impuestas, en cuanto se apartan del mínimo legal.

  2. Parte el recurrente de una premisa falsa cual es el alejamiento del mínimo legal por la sentencia de instancia en cuanto a las penas impuestas. En realidad las penas se han impuesto en su mínimo, teniendo en cuenta el subtipo agravado del art. 369.1.1 ª que le ha sido aplicado al acusado por su condición de funcionario público, que prevé una pena privativa de libertad superior en grado a la de 3 a 9 años de prisión del art. 368 C P, y una multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga, habiéndose impuesto una pena de 9 años de prisión y una multa que no llega al duplo.

Consecuentemente, el motivo es desestimado.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de Dª Ruth, y las de D. Bernardino y D. Erasmo, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LEC r. Y ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de los acusados D. Segundo y D. Jesús Ángel

, declarando de oficio las costas de su recurso.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de los acusados Dª Ruth, y las de D. Bernardino y D. Erasmo, contra la sentencia dictada el 9 de marzo de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala 4/0 8, haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Y ha lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso interpuesto por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, contra la misma sentencia, por la representación de los acusados D. Segundo Y D. Jesús Ángel, declarando de oficio las costas de su recurso; y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En la causa correspondiente al Sumario 2/2008 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, fue dictada sentencia el 9-3-0 9, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Ruth como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 14.000 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago; a Segundo, Jesús Ángel y Bernardino

, como responsables de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 14.000 EUROS a cada uno de ellos; y a Erasmo, como responsable de un delito contra la salud pública agravado por su condición de funcionario de prisiones, a la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, empleo o cargo público por 10 años y MULTA de 25.000 EUROS; así como al pago de las costas judiciales causadas entre todos ellos y comiso de la droga y dinero ocupado.- Sírvase de abono el tiempo que los condenados han permanecido privados de libertad durante la tramitación de la causa, manteniéndose la situación personal acordada respecto de cada uno de ellos y dese el destino legal a la droga y dinero intervenidos" . Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de

la sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, debemos absolver y absolvemos a D. Segundo y a D. Jesús Ángel, del delito contra la salud pública por el que fueron condenados en la sentencia parcialmente rescindida, dejando sin efecto cuantas obligaciones trabas y embargos se hubieren constituido respecto de ellos en la causa y en sus piezas o ramos.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto de los demás procesados, cuyas condenas se mantienen en su integridad.

III.

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a D. Segundo y a D. Jesús Ángel, del delito contra la salud

pública por el que fueron condenados en la sentencia parcialmente rescindida, dejando sin efecto cuantas obligaciones trabas y embargos se hubieren constituido respecto de ellos en la causa y en sus piezas o ramos.

Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia respecto de los demás procesados, cuya condena se mantiene en su integridad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.