STS 1389/2009, 23 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Diciembre 2009
Número de resolución1389/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de Casación por Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda ), con fecha 5/3/2009, en causa Rollo número 35/2008, dimanante del Sumario número 6/2008 del Juzgado de Instrucción número 4 de Santa Cruz de Tenerife, seguida contra Luis Francisco por Delito contra la Salud Pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrida Luis Francisco, representado por la Procuradora Dña María Eugenia y defendido por el Letrado D. Rafael Cabrero Acosta.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Santa Cruz de Tenerife instruyó el Sumario

con el número 6/2008 contra Luis Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Segunda, Rollo 35/2008) que, con fecha 5 de marzo de dos mil nueve, dictó sentencia número 191/2009 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 7,00 horas del día 11 de abril de 2.008 agentes de la Unidad de prevención y Reacción de la Brigada Provincial de Seguridad ciudadana procedieron a la identificación del procesado Luis Francisco, nacido en Paraguay el día 18 de septiembre de 1984, con pasaporte paraguayo número NUM000 y sin antecedentes penales, cuando se disponía a abandonar el hotel "Horizonte" sito en la calle de Santa Rosa de Lima nº 11 de Santa Cruz de Tenerife, portando en un bolso de mano con cuarenta y dos (42) cápsulas termoselladas de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocían. Una vez trasladado a la Residencia de Nuestra Señora de La Candelaria realizadas pruebas radiólogas con su expreso consentimiento, se comprobó que llevaba ingeridas en su organismo otras dieciocho (18) cápsulas semejantes de cocaína, las cuales expulsó bajo control médico y policial. La totalidad de la cocaína transportada por el acusado, sesenta (60) cápsulas, arrojó al ser analizada un peso de con un peso total de 578 gramos y una pureza del 51,3%.

El procesado Luis Francisco había transportado la totalidad de la cocaína policialmente intervenida ingerida en su organismo, desde Paraguay donde se la había entregado individuos no identificados en la causa, habiendo viajado con la droga en los trayectos aéreos Ciudad del Este-Sao-Paulo Barcelona-Tenerife Norte, donde había llegado sin ser detectado en los controles policiales ni aduaneros del aeropuerto de Barajas el anterior día 10 de abril, para hacer entrega de la cocaína a individuos que tampoco han resultado idénticos y con los cuales tenía a quo contacta por medio de un móvil marca Nokia que le fue intervenido en el momento de la detención, junto con 880 euros en efectivo, el prometido por su función de "correo". Una vez introducida en el mercado ilícito de consumidores la cocaína transportada por el procesado podría haber alcanzado un precio de 34.292,26 euros.

Luis Francisco se encuentra en prisión provisional por esta causa, acordada mediante Auto de 12 de Abril de 2008 .>>

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 4 años y seis meses de prisión, multa de 100.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de prisión en caso de impago, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de costas procesales.

Se acuerda el comiso definitivo de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, acordándose su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria.

Y el COMISO del dinero (880 euros) y el teléfono móvil marca Nokia intervenidos al procesado, que deberán quedar a disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados."

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Por providencia de fecha 24/7/2009, se tuvo por personado y parte recurrida a la representación procesal del procesado Luis Francisco .

Cuarto

El recurso interpuesto por Infracción de Ley por EL MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivos de Casación:

UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 369.1.10ª del Código Penal en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal .

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la parte recurrida se opuso a la admisión del único motivo y lo impugnó en su caso; el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión del recurso; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17/12/2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. El acusado Luis Francisco ha sido condenado como autor penalmente responsable de un delito de tráfico de cocaína, con una riqueza determinante de 296,51 gramos de droga pura, comprendido en el art. 368 CP . El Ministerio Fiscal ha recurrido, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr .), por indebida inaplicación del art. 369.1.10ª del Código Penal (CP ), que había pretendido en la instancia.

    La Audiencia se apoyó en la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 22/1/2001, en la que, para un caso que el Tribunal Provincial consideraba idéntico al presente, se había en la casación descartado la apreciación de la agravante 10ª del art. 369.1 .

    En aquella sentencia del 22/1/2008 se exponía que:

    En el caso (aquel al que se refería la sentencia del 22/1/2008 ) "el acusado había llegado a España, según el hecho probado, el día 19 de agosto de 2006, portando en el interior de su cuerpo 60 envoltorios conteniendo cocaína. Una vez en su hotel expulsó 31, llamando a una ambulancia ante los fuertes dolores, y una vez en el hospital le fueron extraídos quirúrgicamente otros 29.- Es claro que, en todos los envoltorios conteniendo la droga se encontraban en el interior de su cuerpo, las posibilidades de entrega a terceros eran muy escasas o prácticamente nulas".

    Y añadía el tribunal Supremo que "...ante la ausencia de otros datos reveladores de contactos con los destinatarios de la droga, no se podría sostener una mínima posibilidad de puesta en circulación de la sustancia transportada, por lo que no sería apreciable el incremento de peligro para el bien jurídico protegido que justifica la agravación".

  2. Ahora bien, a diferencia de lo ocurrido en el caso afectado por la sentencia del 22/1/2008, en el presente sí ha quedado determinada la posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional.

    No recoge el factum la última versión del acusado en orden a que la ingestión de la droga tuvo lugar en el aeropuerto de Barcelona, con lo que no queda planteada la cuestión de si la intervención de Luis Francisco tuvo lugar no sólo en territorio nacional sino también fuera de él- como en la sentencia del 1712/2008, TS-. Y hemos de partir de la narración contenida en el factum respecto a que la detención del acusado, tras haber transportado por vía aérea la droga desde Paraguay, ocurrió cuando se disponía a abandonar el hotel de Santa Cruz de Tenerife portando en un bolso parte de la droga y llevando además consigo el teléfono móvil de contacto con los individuos a quienes debía entregar la cocaína.

    Supuesto narrado en la sentencia ahora recurrida que no cabe equiparar al de la sentencia, que confirmó el Tribunal Supremo el 22/1/2008, y en la que la Audiencia relataba que el acusado, en el apartamento del hotel al que se había trasladado directamente desde el aeropuerto de llegada, llamó a una ambulancia indicando que había ingerido cápsulas con cocaína y que estaba pendiente de expulsar algunas, hallando posteriormente la policía más cápsulas con droga en la maleta del entonces acusado.

    Y no cabe equiparar ambos supuestos por un matiz, aunque poco extenso en los relatos, sí trascendente para determinar que, en el caso de Santa Cruz de Tenerife, existió la posibilidad de circulación efectiva de la cocaína, en cuanto que, cuando Luis Francisco fue detenido, llevaba parte de la droga en una bolsa y el móvil para contactar con los destinatarios.

  3. Tal posibilidad de circulación efectiva de la droga introducida desde fuera del territorio nacional sí implicaba un aumento del peligro para la salud pública como bien jurídico protegido. Y, en consecuencia debió apreciarse la circunstancia agravante específica, o supuesto agravado, previsto en el art. 369.1.10ª CP .

  4. El motivo de casación deducido ha de ser estimado. Y, con arreglo a los arts 901 y 902 LECr ., debe declararse haber lugar al recurso y casarse y anularse parcialmente la sentencia recurrida, para a continuación ser dictada otra más ajustada a Derecho. Con declaración de oficio de las costas del recurso.

    III.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar, por infracción de ley, al recurso de casación que ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 5/3/2009 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en proceso contra la salud pública seguido frente a Luis Francisco . La cual sentencia casamos y anulamos parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

    Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve El Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Santa Cruz de Tenerife instruyó Sumario número 2/2008 por un delito contra la salud pública contra Luis Francisco, con pasaporte número NUM000, nacido el 18 de septiembre de 1983 en Presidente Franco (Paraguay), hijo de Mario y de Carmen, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que con fecha 5 de marzo de 2009 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluida la exposición de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo que, por las razones expuestas en la sentencia precedente, debe entenderse que sí existió posibilidad de circulación efectiva de la droga en territorio nacional y, consiguientemente, debe apreciarse la circunstancia de agravación 10ª del art. 369.1 del Código Penal .

  2. Las penas, con arreglo al art. 369.1 en relación con el 368 . CP, han de imponerse a partir de 9 años y un día de prisión y multa del tanto. Y, en la última individualización judicial de las sanciones atendidas las reglas del art. 66.1.6ª y del art. 52.2 CP, en relación con las circunstancias personales del acusado y la gravedad del hecho y con la situación económica del culpable, según aparecen en la sentencia de instancia, no se aprecia razón para superar los mínimos legales.

  3. Aun en esa extensión mínima la pena de prisión resulta desproporcionada, atendidos el mal causado y las circunstancias personales del reo, por lo que se estima conveniente elevar al Gobierno, con arreglo al art. 4.3 CP, la exposición que permita un indulto que reduzca la extensión de la pena de prisión para Luis Francisco a la de cinco años.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Luis Francisco, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 (con droga que causa grave daño a la salud) y 369.1.10ª del Código Penal, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 34.292,26 euros; y al pago de las costas de la instancia.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia en orden a comisos.

Pero acúdase al Gobierno exponiendo la conveniencia de la concesión de un indulto reductor de la pena de prisión que ahora resulta para Luis Francisco, de modo que su extensión quede en cinco años.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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