STS 1290/2009, 23 de Diciembre de 2009

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1455/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1290/2009
Fecha de Resolución:23 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuestos por Landelino y Luz, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud pública ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Campillo García y Jiménez Andosilla.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 79 de 2008, contra Landelino y Luz, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 15ª, con fecha 4 de mayo de 2009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: La mañana del día 6 de Marzo de 2007, el acusado Landelino, dominicano, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en un vuelo procedente de Santo Domingo, en tránsito a Málaga.

Dicho acusado portaba en el interior de su maleta un ordenador portátil, que ocultaba cinco paquetes envueltos en papel de celofán, y que resultaron contener 773 gr. netos de cocaína con una riqueza del 69,6%, lo que se traduce en 538 gr. puros de cocaína.

El valor en el mercado ilícito de dicha sustancia se ha cuantificado en 24.902,40 #, en la modalidad de venta al por mayor.

El mencionado estupefaciente se lo había entregado a Landelino un ciudadano de la República Dominicana que actuaba de acuerdo con la también acusada Luz, dominicana mayor de edad y sin antecedentes penales, y a quien Landelino le iba a entregar la cocaína una vez en España.

Los dos acusados tenían cumplido conocimiento de que el ordenador ocultaba cocaína y cada uno de ellos asumió voluntariamente su cometido. El primero, transportarla hasta nuestro país; la segunda, hacerse cargo de ella. Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

CONDENAMOS a los acusados Landelino Y Luz, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

- CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- MULTA de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 #) .

Asimismo, ambos acusados deberán abonar las costas, por mitad e iguales partes.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se aplicará todo el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Conclúyanse las piezas de responsabilidad civil.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Landelino y Luz, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por Landelino

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO

al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de la atenuante analógica prevista en el art. 9.10ª en relación con la 1 del mismo precepto y el nº 1 del art. 8 todos del CP .

CUARTO

(En el recurso quinto) al amparo del art. 849.2 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por infracción principio presunción de inocencia.

Recurso interpuesto por Luz

PRIMERO

Al amparo del art. 849 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración de derecho a la presunción de inocencia, reconocida en el art. 24 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849 LECrim . por error en la valoración de la prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 851.3 LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por falta de resolución de todas las cuestiones planteadas por la defensa.

CUARTO

Al amparo del art. 851.1 LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

QUINTO

Al amparo del art. 851.3 LECrim . denuncia quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de diciembre de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Landelino, articula este recurrente el primer motivo por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECrim. al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, al haber considerado prueba de cargo la declaración de los miembros de la Guardia Civil, cuando la misma no puede enervar la presunción de inocencia porque no se extrae de ella que el recurrente conociera la sustancia que portaba en el ordenador portátil.

El motivo deviene inadmisible.

  1. En efecto con arreglo a esta vía casacional, como hemos dicho en SSTS. 30.9.2005, 8.6.2006,

    19.6.2007, 13.2.2008, 24.11.2009 sólo se permite combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

    Por ello el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa (SSTS. 1662/2003 de 5.12, 728/2001 de 3.5 ).

    Pues bien no son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" (SSTS. 26.2.2001. y 22.5.2003 ).

    Criterio éste firmemente asentado en la jurisprudencia, así por ejemplo S. 1075/2004, con cita de las SS. 15.3.91, 12.11.92, 1.4.96, señala que este documente transcribe con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12, que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador, - y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial - a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente (art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testifícales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal (ver SS. 446/98 de 28.3 y 219/96 de 1.4 entre otras). Consecuentemente no puede basarse el error de hecho en la valoración que el recurrente efectúa de las testificales de los agentes de la Guardia Civil.

  2. Cuestión distinta es que como en las declaraciones personales se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la practica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas, aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, esta estructura del discurso valorativo si puede ser revisado en casación, supervisando externamente la razonabilidad del discurso valorativo que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él. Desde esta perspectiva el Tribunal de casación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el juez "a quo", enervando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (art. 9.2 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur se ipsun acussare", y en su caso revocar la sentencia recurrida, sin necesidad de contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, pues el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados.

    Posibilidad ésta que deberá ser articulada a través de la vulneración de derechos constitucionales: Presunción inocencia, tutela judicial efectiva, art. 852 LECrim . en relación art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO

El motivo segundo aún articulado también con base al art. 849.2 LECrim . por error de hecho en la apreciación de las pruebas como denuncia que al consignar en la sentencia diversas manifestaciones que no pasan de consideraciones frágiles de tipo accesorio e incapaces de fundamentar una sentencia de condena porque si así fuera supondría una transgresión del principio de presunción de inocencia, debe ser analizado conjuntamente con el último motivo, al amparo del art. 849.2 LECrim. y 5.4 LOPJ. por infracción del principio de presunción de inocencia por considerar insuficiente la mínima prueba de cargo existente con respecto al recurrente.

Esta impugnación debe ser desestimada.

Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

  1. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

    1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

    2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

    3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

    En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

    En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

  2. En el caso presente la sentencia impugnada, fundamento jurídico segundo detalla la prueba de cargo de que se ha servido para enervar la presunción de inocencia de este acusado Landelino :

    -Las declaraciones de los guardias civiles NUM000 y NUM001 en el acto del juicio oral en relación al hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior del ordenador portátil que llevaba en una maleta cerrada con un candado, que fue abierto por el propio acusado con la llave que disponía, y a que el recurrente no llevaba ninguna documentación relativa a terceras personas - en concreto la fotocopia de un pasaporte a nombre del esposo de la coimputada Luz .

    Con referencia al valor de estos testimonios, las SSTS. 1227/2006 de 15.12, 767/2009 de 16.7, recuerdan recuerda que el art. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98, que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS.

    10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con laque cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE . -la prueba pericial- no impugnada por las defensas, de la Agencia Española del Medicamento, dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo (folios 121 y 122) sobre la naturaleza, cantidad y calidad de la sustancia intervenida.

  3. A continuación analiza la versión exculpatoria de este acusado negando conocer el porte de la sustancia y argumentando básicamente que le llamó por teléfono una amiga, compañera de trabajo y compatriota -la coacusada Luz - para que le trajera unos documentos que le iba a entregar su esposa, residente en la República Dominicana, pero que también le trajo un ordenador con el encargo de que lo hiciera llegar a su esposa, a lo que accedió en la confianza que tenia con ésta.

    Ignorancia que la Sala rechaza argumentando:

    -que esa documentación que consistía la razón fundamental del encargo, no apareció en el equipaje del acusado ni se le intervino con ocasión de la detención y aunque aparece incorporado a la causa (folios 136 a 160) ello se produjo el 18.7.2007, es decir, cuatro meses después de los hechos y con ocasión de la segunda declaración de este acusado.

    -que no es asumible que el acusado se prestara a traer un ordenador portátil de Santo Domingo si no fuera porque tenia conocimiento de que era lo que realmente transportaba, careciendo de sentido semejante encargo cuando en España se podía adquirir con enorme facilidad y no está acreditado que la acusado precisara de tal instrumento para trabajar.

    -que el acusado no ha sido uniforme en sus declaraciones respecto a la antigüedad y estado del ordenador. En su primera declaración refirió que el remitente le dijo que se lo trajera porque estaba un poco deteriorado (folio 25) y en el acto del juicio oral que estaba en buenas condiciones lo que choca con el hecho de que no le entregaran ni cables ni ratón.

    -que resulta difícil que se ponga una cantidad relativamente importante de cocaína en manos de una persona que desconoce su existencia, con el riesgo que ello conlleva para los propietarios de la misma, pues no es descartable que se puede destruir, se ponga en manos de las autoridades policiales, e incluso que se apodere de la sustancia.

  4. A lo que añade otro dato, cual es que el acusado al ser detenido no quiso declarar y aunque ello es un derecho reconocido en la Constitución y en las Leyes procesales, la Sala lo considera llamativo, pues si era ignorante del transporte de la droga, lo lógico es que lo hubiera hecho constar desde el principio e insistido en que se documentara lo antes posible.

    Esta última argumentación necesita ser matizada por cuanto en relación a la negativa de declarar o dar explicaciones -hemos dicho en SSTS. 450/2007 de 30.5, 25/2008 de 29.1 -, quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS. 20.7.2001 una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencio. En este sentido el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17.7.98, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas ratificado por España, en el art. 67.1 g) y respecto del acusado entre sus derechos expresamente le reconoce "a no ser obligado a declarar contra si mismo ni a declararse culpable y a guardar silencio, sin que ello pueda tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia.

    En el sentido indicado la STS. 15.11.2000 reconoce expresamente que: " Tampoco es valorable como "indicio" el ejercicio por el acusado de su derecho a no declarar. El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa a la que en principio se deduce del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. La participación criminal no puede deducirse de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios, con capacidad para conducir por vía deductiva, y de modo lógico, a una conclusión llamada hecho consecuencia. De este mecanismo el silencio del acusado no forma parte porque no es premisa de la conclusión ni un elemento incorporable al proceso lógico como un indicio más entre otros".

    Cuestión distinta es el alcance que en determinados supuestos pueda el Tribunal conceder al silencio del acusado que se enfrenta a una serie de indicios acreditados en su contra, en tanto en cuanto omite la posibilidad de ofrecer otra explicación diferente al razonamiento deductivo llevado a cabo por el órgano sentenciador a través de tal conjunto indiciario, supuesto contemplado por el TEDH, caso Murray, S. 8.6.96, y caso Landrove, S. 2.5.2000, y en las que previo advertir que "los Tribunales internos deberán mostrarse especialmente prudentes antes de utilizar el silencio del acusado en su contra "ya que "seria incompatible con el derecho a guardar silencio fundamentar una condena exclusivamente o esencialmente en el silencio del inculpado o en su negativa a responder a preguntas o a declarar", ciertamente admiten que ello no impediría "tener en cuenta el silencio del interesado, en situaciones que requiriesen una explicación por su parte para apreciar la fuerza persuasiva de las pruebas de cargo", doctrina de la que se ha hecho eco el Tribunal Constitucional SS. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 24.7, entre otras y que precisa que ello "solo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación... no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial... como corroboración de lo que ya está probado... es situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible". De esta misma Sala Segunda podemos citar las SSTS. 554/2000 de 27.3, 24.5.2000, 20.9.2000, 23.12.2003 y 358/2004 de 16.3, y 29.3.99 que explica: "El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa".

    En definitiva y como señala la STS. 24.5.2000, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos.

    A la inexistencia de dicha explicación alternativa de alguna solidez se refiere el órgano judicial como dato corroborador de la conclusión condenatoria alcanza, debiendo recordarse al respecto que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales se infiere la culpabilidad (SSTC. 220/98 de 16.11, 155/2002 de 22.7, 135/2003 de 30.6, 300/2005 de 21.11 ).

  5. Pues bien el recurrente se limita a cuestionar cada uno de los anteriores indicios de forma individual, olvidando que la fuerza convictiva de la prueba indiciaria deriva de su interrelación y que nos encontramos con una serie de indicios que, sí bien cada uno de ellos en sí mismos considerados y valorados aisladamente, pudieran ser insuficientes a los fines que resolvemos, en su conjunto arrojan a juicio de la Sala de instancia una convicción que despliega del análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

    No otra cosa sucede en el caso presente. Se está en presencia de una prueba indiciaria compuesta de varios hechos-base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso, que en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir un juicio de injerencia y llegar al hecho consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum ("los acusados tenían cumplido conocimiento de que el ordenador ocultaba cocaína y cada uno de ellos asumió voluntariamente su cometido. El primero, transportarla hasta nuestro país"), como juicio de certeza alcanzado por el Tribunal.

    No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien, la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y conocimientos científicos, por la que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 ).

    En el acusado concurrió, al menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de la droga, con lo que se satisface el elemento subjetivo del tipo respecto al componente material del delito, resultando acertado y correcto el razonamiento de que conocía o se representó que era lo que transportaba en el ordenador.

    Su alegación de desconocimiento de la sustancia resulta irrelevante, como decíamos en la STS. 145/2007 de 28.2 Quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar (SSTS. 941/2002 de 22.5, 1583/2000 de 16.10, 1637/99 de 10.1.2000 ). Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la tenencia de la droga y transporte subsiguiente y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido.

    En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9, nos encontramos con un participe en un episodio de trafico de drogas en el que el acusado no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia -como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del tráfico ilícito Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción y a las situaciones de "ignorancia deliberada" se refieren las SSTS. 19.2.2000 y 16.7.2001, 446/2002 de 22.5, 2075/2002 de 11.12, 420/2003 de 20.3, 626/2003 de 30.4 ).

TERCERO

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim. por inaplicación de la

atenuante analógica del art. 9.10 CP . en relación con el nº 1 del mismo precepto legal (sic).

El motivo se desestima.

Para que una atenuante pueda ser estimada como analógica de alguna de las expresamente recogidas en el texto del Código Penal, dice la Sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 2000, ha de atenderse a la existencia de una semejanza del sentido intrínseco entre la conducta apreciada y la definida en el texto legal, desdeñando a tal fin meras similitudes formales y utilizándolo como un instrumento para la individualización de las penas, acercándolas así al nivel de culpabilidad que en los delincuentes se aprecie, pero cuidando también de no abrir un indeseable portillo que permita, cuando falten requisitos básicos de una atenuante reconocida expresamente, la creación de atenuantes incompletas que no han merecido ser recogidas legalmente (sentencias de 3 de febrero de 1996 y 6 de octubre de 1998 ).

Esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal ; b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas; c) en un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales; d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido; e) por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informa los demás supuestos del art. 21 del Código penal, lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma, pero tampoco puede exigirse una similitud y una correspondencia absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de tipo, pues ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la sentencia 28.1.80, (SSTS. 27.3.83,

11.5.92, 159/95 de 3.2, lo mismo en SSTS. 5.1.99, 7.1.99, 27.1.2003, 2.4.2004, 10.12.2007 ).

Y si se postula su aplicación como muy cualificada, la doctrina de esta Sala, por ejemplo STS.

24.4.2003, 19.2.2001, ha entendido que son aquellas que alcanzan una intensidad superior a la norma de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes de hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y no reveladores de la conducta del imputado.

Tratándose además de atenuantes por analogía, ha puesto de relieve su dificultad la STS. 1846/99 de

24.10, pues la analogía supone un término comparativo con otra recogida expresamente en la ley, de tal manera que si esta última (la que sirve de comparación) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de "duplicada". En todo caso para reputar una atenuante como muy cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados -sentencia de 29 de octubre de 1986 - y que deben estimarse como muy cualificadas cuando de las circunstancias concurrentes se deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, bien por la menor libertad volitiva del sujeto para delinquir o por la menor entidad del propósito criminoso o acercamiento a la justificación - sentencia de 22 de septiembre de 1990 -, habiendo señalado la sentencia de 26 de mayo de 1986 que para que proceda la estimación de esta especial cualificación, es preciso:

  1. Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente.

  2. Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. Por lo demás esta Sala viene entendiendo que tan solo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy cualificadas (STS. 493/2003 de 24.4 ).

En el caso presente el recurrente se limita a citar los preceptos del Código Penal derogado (art. 9.10 en relación con la nº 1 del mismo art. y con el art. 8.1 ), pero sin concreta referencia a qué atenuante pretende sea aplicada analógicamente.

La genérica referencia a la existencia de causas de justificación y coetáneas a la producción del ilícito imputado que deduce de sus particulares consideraciones sobre las reglas de la lógica y experiencia, la declaración de la coimputada Luz y su visita a la República Dominicana no guardan relación alguna con los presupuestos de aplicación de la atenuante analógica.

RECURSO INTERPUESTO POR Luz

CUARTO

Articula ésta recurrente cinco motivos de casación: el primero por infracción de Ley con base en el art. 849 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por violación del art. 24 CE . -presunción de inocencia, al existir prueba de cargo que fue obtenida y aportada al proceso sin la debida observancia a las normas constitucionales y legales-. El segundo, asimismo, por infracción de Ley con base en el art. 849 LECrim. por error en la apreciación de la prueba por considerar la Sala que la prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia de la recurrente el fundamento en las manifestaciones del otro coacusado Landelino, en la medida en que han sido corroboradas por la propia acusada con ocasión de su declaración ante el Juzgado de Instrucción en Fuengirola. El tercero por quebrantamiento de forma, por la vía del art. 851.3 LECrim. incongruencia omisiva. El cuarto por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.1 LECrim. por predeterminación del fallo. Y el quinto por quebrantamiento de forma por la vía del art. 851.3 LECrim . porque la Sala no resuelve sobre la principal acusación del Ministerio Fiscal relativo a la connivencia entre los acusados (falta de exhaustividad de la sentencia) -incongruencia omisiva-.

Siguiendo el criterio metodológico sugerido por los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim. procede iniciar nuestro análisis por los motivos de quebrantamiento de forma. Luego habrán de resolverse aquellos que denuncian infracción de preceptos constitucionales y error en la apreciación probatoria.

Analizado, consecuentemente, el motivo tercero por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECrim

., incongruencia omisiva, al no contener los antecedentes de hecho de la sentencia la impugnación solicitada con carácter previo al acto del juicio de los documentos que obran a los folios 179 y 180, no resolver la sentencia impugnada sobre la impugnación solicitada y sobre la nulidad de todo lo actuado con posterioridad.

El motivo deviene improsperable.

Respecto a la incongruencia omisiva, art. 851.3 LECrim . como hemos dicho en SSTS. 1010/2009 de

27.10, 767/2009 de 16.7 y 77/2007 de 7.2 este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (STS. 170/2000 de

14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión (STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho (STS. 161/2004 de 9.2 ). "Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia (SSTS. 23.3.96, 18.12.96, 29.9.99, 14.2.2000, 27.11.2000, 22.3.2001,

27.6.2003, 12.5.2004, 22.2.2006, 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC. 263/93; TS. 96 y 1.7.97 ).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso (SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras ).

Consecuentemente, la falta de ausencia de respuesta del Juzgador tiene que referirse a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros medios impugnativos, cual es el previsto en el art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia (STS. 182/2000 de 8.2 ).

QUINTO

La aplicación de la doctrina expuesta al caso presente implica la desestimación del motivo.

En primer lugar porque la nulidad del documento obrante a los folios 179 y 180 y sus efectos sobre el resto del material probatorio ha sido articulado como motivo de casación en el ordinal primero por infracción de Ley con base en el art. 849.1 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por lo que esta Sala puede pronunciarse sobre la cuestión de fondo.

En segundo lugar porque instada en el trámite del art. 786.2 LECrim . (antiguo art. 793.2 ), la aludida nulidad del documento, la Sala acordó someter el tema a prueba y a resultas de ello decidir sobre la validez de ese documento sobre su eficacia.

Entiende el motivo que con tal decisión se infringió el art. 793.2 LECrim . (obviamente debe entenderse art. 786.2 ) que dispone que "El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas", pero esta Sala tiene declarado que aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales o la licitud de una prueba puede adoptarse en la iniciación de la vista oral, conforme al art. 786.2, también es correcto aplazar tal decisión hasta el momento de dictar la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello (SSTS. 286/96 de 3.4, 160/97 de 6.2, 330/2006 de 10.3, 25/2008 de 29.1).

En efecto, al expresar el texto legal que el Tribunal resolverá "lo procedente" ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efectivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difícil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la perentoriedad y precariedad del trámite. Más ello, no puede significar una merma del derecho de defensa de los acusados, que seria lo esencial, para que pudiera estimarse cualquier tipo de nulidad. Según ha declarado reiteradamente esta Sala, es nota esencial y común a la nulidad prevista que el hecho de que se trate haya producido efectiva indefensión -Tribunal Supremo Sentencia 29 Abril 1.996 -. Ello no se constata en la decisión del Tribunal, puesto que no pudiendo ser recurrida de manera autónoma aquélla, solamente en los recursos contra la sentencia podría operar toda la actividad impugnatoria de la parte sobre este particular. Todo ello con la garantía derivada de conocer de la impugnación un Tribunal superior en este caso, esta Sala como órgano decisor y por el recurso de casación como medio procesal, lo que robustece los derechos de defensa, pretendidamente vulnerados por el recurrente.

En efecto -como recuerda la STS. 286/96 de 3.4-, artículo 793.2 procedimental (actual art. 786.2 ), trataba de evitar las incidencias sucesivas que pudieran después plantearse durante el juicio evidentemente dilatorias del proceso, pues la celeridad y la concentración se constituían en ejes esenciales del mismo, por lo que debería propiciar la resolución inmediata y previa, sobre esas pretendidas infracciones. Sin embargo el Auto de 3 de febrero de 1993, sea cual fuere el contenido del mismo, claramente señala que el trámite del artículo antes referido no es preclusivo (también la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de diciembre de 1993 ). Es decir, conforme a esta última postura, aunque la decisión sobre la posible vulneración de derechos fundamentales pueda adoptarse, cuando de procedimiento abreviado se trata, en la iniciación de la vista oral conforme al tan repetido artículo 793.2, también es correcto, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria y constitucional, aplazar la decisión hasta el momento de dictarse la sentencia siempre que existan razones objetivas suficientes para ello o adelantar tal decisión en la audiencia preliminar de forma sucinta, sin perjuicio de la ulterior motivación y complementación en la sentencia definitiva.

Este criterio - dice la STS. 545/95 de 7.4 - viene impuesto por el análisis racional del precepto procesal en interpretación gramatical y auténtica, de acuerdo además con los artículos 11.1, 238.3 y 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pues "la vulneración del derecho fundamental es, entre otras materias, una de las finalidades de ese incidente previo, sin que el precepto legal obligue a pronunciarse sobre el fondo de la cuestión en ese momento concreto, pues lo que se exige por el mismo es la necesidad de resolver en el acto lo procedente, y lo procedente es también acordar ese aplazamiento para la sentencia final, en base a las razones justificativas que se dan para ello, sobre todo si durante la vista oral se aportan o se reproducen pruebas esclarecedoras al respecto.

En definitiva así el Juez de lo Penal o la Sala sentenciadora acuerdan abordar el tema de la validez de las pruebas y diferirlo al momento de dictar sentencia, no solo no vulnera el principio de unidad de acto, sino que cumple estrictamente con las previsiones del legislador contenidas en la proposición final del art. 786.2 LECrim ., que solo exige la resolución, ene. mismo acto, de las cuestiones planteadas.

No otra cosa ha acaecido en el presente caso. La sentencia impugnada, fundamento jurídico segundo, Pág. 7, segundo párrafo, expresamente señala: "Claro que el documento que aparece a los folios 179 y 180, que ha sido expresamente impugnado por el letrado de dicha acusada en el acto del juicio oral, tiene una clara finalidad exculpatoria para Landelino, en la medida en que se incorpora una declaración de intenciones en el apartado quinto "que la declarante tiene la mas completa y absoluta seguridad que Landelino no conocía el contenido del ordenador portátil, que está convencida que Landelino desconocía absolutamente que pudiese albergar sustancias estupefacientes en su interior, y que lo afirma y reitera de este modo ante el juzgado por estar segura y convencida de ello", lo cual resulta bastante ingenuo por mucho que luego añadiera que su esposo le dijo que entregó la mercancía "confiado en que Landelino no iba a revisar su contenido por haber sido el esposo de su amiga la persona que lo entregó para ser portado a España".

Esos extremos son, esencialmente, voluntaristas, y no pueden pesar a la hora de intentar demostrar la ignorancia del otro acusado respecto al transporte de la sustancia. Pero lo relevante es que en ese documento la acusada reconoce que su esposo le envió por medio de Landelino una computadora rellena en su interior de cocaína, con la intención de que ella se la entregase a un tal Hipolito, y resulta que tales extremos, en lo esencial, aparecen corroborados por su declaración efectuada en concepto de imputada".

Consecuentemente, la Sala ha analizado el documento, sosteniendo de forma implícita su validez. En este punto resulta relevante el dato que la sentencia destaca del nombre del tercero al que debía hacer llegar la sustancia -un tal Hipolito -, dato cuya existencia solo ella (junto con su esposo) podía conocer y en ningún caso podía atribuirse al abogado del otro acusado, al parecer redactor del documento.

Siendo así, el tribunal si ha dado respuesta a esta cuestión, podrá la parte recurrente compartir o no su criterio, pero ello no constituye el denunciado vicio in indicando.

SEXTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim . por consignarse como hechos probados conceptos, que por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo, señalando a tales efectos las expresiones " actuaba de acuerdo", "tenían cumplido conocimiento" o" cada uno de ellos asumió voluntariamente su cometido".

El motivo se desestima.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS.

23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 18.6.2004, 11.1.2005, 11.12.2006, 26.3.2007, 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean

    compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía. Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre, lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohibe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero, la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio (STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal (SSTS. 429/2003 de 21.3, 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3, 893/2005 de 6.7 ).

    En esta dirección la STS. 7.11.2001, nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindiblesino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3, 702/2006 de 3.7 y1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

    Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

    En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2, la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

    En el caso presente las expresiones "actuaba de acuerdo", "teniendo cumplido conocimiento" o "cada uno de ellos asumió voluntariamente su cometido", pertenecen al común acervo lingüístico y vulgar y no especifico de juristas, no figuran en la descripción típica del art. 368 CP . no producen confusión entre el juicio histórico y el juicio jurídico, ni en la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituyen lo descriptivo por lo valorativo (STS. 832/2007 de 5.10 ).

SEPTIMO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECrim . porque la sentencia no resuelve sobre la principal acusación del Ministerio Fiscal, relativo a la connivencia entre los acusados (falta de exhaustividad de la sentencia). Incongruencia omisiva.

Este Tribunal -como ya hemos indicado en el motivo tercero- ha admitido la necesidad de distinguir, a efectos de valorar la posible incongruencia de una sentencia, entre las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas consideradas en sí mismas, y ha aclarado que no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, pues el derecho invocado puede satisfacerse atendiendo a las circunstancias de cada caso "con una respuestas a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes" (STS. 223/2003 de 15.12 ).

Por ello solo podrá considerarse que la resolución impugnada vulnera dicho derecho fundamental cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos.

1) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada (SSTC. 25/90 de 19.2, 101/92 de

25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" (STC. 175/92 de 2.11, 8/2001 de 15.1, 13/2001 de 29.1, STS. 97/2002 de 29.1 ).

  1. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". (STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

La sentencia impugnada no ha dejado imprejuzgada la cuestión suscitada en el motivo que nada tiene que ver con el cauce casacional del art. 851.3 LECrim . en cuanto lo que realmente plantea es que la sentencia no se ha fundamentado en prueba o indicio de tal magnitud como para enervar la presunción de inocencia de la recurrente, pues lo cierto es que no aparecen indicios de clase alguna que permitan establecer la correspondiente ilazón entre el hecho indiscutido de la posesión de la droga por parte del coacusado Landelino y la autoría material del delito por parte de la recurrente, insistiendo en que ésta se encontraba tramitando la reagrupación familiar de su marido, para lo que necesitaba la fotocopia completa del pasaporte de éste, tal como consta en la certificación del Servicio de Atención al Inmigrante del Ayuntamiento de Fuengirola de fecha 22.2.2007, y como ella se había traído de su anterior viaje fotocopia solo de la primera pagina, llamó a Landelino unos días después, a finales de febrero 2007, para que contactara con su esposo para que le enviara esa fotocopia completa del pasaporte para la reagrupación familiar.

La sentencia impugnada conforma una resolución motivada, al contener en su fundamento jurídico segundo los elementos o razones de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o lo que es lo mismo, su ratio decidendi (SSTC. 119/2003 de

16.6, 75/2005 de 4.4 ) e incluye también una fundamentación en Derecho, consecuencia de una éxigesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad.

La constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria, es materia propia del ámbito del derecho de presunción de inocencia y no del vicio de incongruencia omisiva.

OCTAVO

El motivo primero por infracción de Ley con base en el art. 849 LECrim. en relación con el art. 5.4 LOPJ . por violación del art. 24 CE . presunción de inocencia, al existir prueba de cargo que fue obtenida y aportada al proceso sin la debida observancia de las normas constitucionales y legales (prueba ilícita obrante a los folios 179 y 180 en relación con los folios 176 tercero y 178 a las actuaciones).

Se argumenta en síntesis que aquel documento es nulo porque:

1) Fue redactado por el letrado del coacusado Landelino .

2) Dicho documento contiene una autentico declaración de intenciones con carácter exculpatorio en relación a dicho coacusado y una imputación de la recurrente a su propio marido, que es inadmisible dado que la ampara el derecho a no declarar contra éste.

3) Fue incorporado a las actuaciones por el Letrado del coacusado sin la presencia del Juez-Magistrado.

4) Fue el único medio a través del cual se imputó a la recurrente el delito del que fue acusada y posteriormente condenada, por lo que debe operar la teoría de los frutos del árbol envenenado.

5) Fue firmado por la recurrente mediante engaño del abogado de Landelino .

6) Luz no fue advertida por el abogado de Landelino de las posibles consecuencias de la firma de ese documento.

7) La recurrente no tuvo asistencia letrada hasta su declaración como imputada ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola por lo que tanto la aportación como la admisión de las actuaciones de los documentos 179 y 180 suponen una vulneración de sus derechos fundamentales.

8) Dicho documento fue expresamente impugnado por la defensa en el acto del juicio oral, solicitando la nulidad del mismo y de todo lo actuado con posterioridad respecto a la recurrente.

El motivo no debe prosperar.

El concepto de prueba ilícita, art. 11.1 LOPJ . ha de ser referido a la que es obtenida violentando derechos y libertades fundamentales, de manera que, por definición se concibe otra suerte de ilicitud probatoria simplemente ordinaria que se ha dado en llamar prueba irregular, cuyos efectos no podrían ser parejos a la anterior por mor del derecho a la prueba (art. 24.2 CE .).

Las diferencias entre prueba ilícita y la prueba irregular, en orden a la eficacia probatoria en el proceso penal, no son sin embargo apreciables en un primer grado, ya que tanto una como otra carecen de virtualidad al respecto, dependiendo en el segundo caso de la naturaleza, gravedad y acumulación de irregularidades, y sobre todo, de la indefensión provocada -art. 238.3 LOPJ -.

La diferencia entre la prueba ilícita y la prueba irregular habrá de advertirse en un segundo grado, en relación con las pruebas relacionadas con ellas, ya que para las derivadas de las pruebas ilícitas se impone asimismo la ineficacia como lógica consecuencia de una suerte de contaminación fruit of the porsonous tree doctrine mientras que para las derivadas de las simplemente irregulares no se produce tal radical exclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 242 LOPJ . y nada obsta a que la convicción se obtenga por otros acreditamientos en la materia, esto es, por la posibilidad de recuperación del material probatorio en algún tipo de prueba subsidiaria, generalmente, la testifical o la confesión, a modo de subsanación, posibilidad que es cuestionable en el caso de la prueba ilícita.

Partiendo de estas premisas el documento impugnado no puede calificarse como nulo, con nulidad radical e insubsanable.

Así que fuese redactado por un tercero -el letrado del otro acusado- resulta irrelevante desde el momento que aparece firmado por la propia recurrente, asumiendo de esta forma su contenido.

Que dicho contenido, además de exculpatorio para aquel coacusado, incriminase al propio esposo de la recurrente, no es incompatible con el derecho que le ampara de no declarar contra éste, no ya porque esta Sala tiene declarado que las previsiones del art. 416 LECrim . son superfluas en los casos en que es el propio pariente quien denuncia los hechos (STS. 27.10.2004 ) sino porque esa advertencia previa de que no estaba obligada a declarar solo rige en los casos de declaraciones testificales y no entre coimputados.

Que su incorporación al proceso fuese sin la presencia del Juez instructor, carece de transcendencia alguna.

En efecto, la aportación de documentos no requiere la presencia física del Juez, bastando con que el Secretario de fé de su presentación, como sucede en el caso presente, en el que en comparecencia (folio 178) la Secretaria de guardia hace constar que en el día de la fecha, a las 17,20 horas, comparecen D. Juan Carlos Guzmán Gahona, colegiado en Sevilla 4760 y Luz ... al objeto de aportar escrito para su unión a las diligencias previas 1943/07 del Juzgado de Instrucción 50 de Madrid, manifestándose por los mismos haber sido instados en el procedimiento a la presentación del mismo ante este juzgado.

La contradicción en la practica de la prueba no requiere inexcusablemente que se produzca en el momento de llevarse a cabo en fase sumarial, es la posterior posibilidad de confrontación tanto en esa fase como en el plenario, lo que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en su practica.

Las alegaciones de engaño y de falta de advertencia por el abogado del coacusado en las posibles consecuencias de la firma del documento, carecen de cualquier sustento probatorio, máxime cuando en el apartado segundo de aquel documento, la hoy recurrente en modo alguno se autoinculpaba ("que la declarante esperaba que Landelino únicamente le trajese una carpeta con documentación conteniendo copia del pasaporte de Fidel para que la declarante pudiera llevar a cabo la reagrupación familiar de su esposo, no esperando que éste le hiciera llegar nada más").

Respecto a la falta de asistencia letrada hasta su declaración como imputada, ello no afecta a la válida incorporación a la causa del documento, desde el momento en que en esa declaración efectuada el

17.9.2007, asistida ya de letrado, reconoció que cuando el letrado de Landelino le requirió para que le acompañara para hacer una comparecencia ante el Juzgado de guardia, vino libre y voluntariamente (folio 204).

Por último que fuese el documento el único medio a través del cual se imputó a la recurrente, deviene inexacto desde el momento en que el coimputado Landelino en su primera declaración al ser detenido, de fecha 6.3.2007, se refirió a Luz como a la chica, compañera de trabajo, a la que su marido le dijo que entregase los documentos, precisando que la tal Luz lo llamó desde Fuengirola a Santo Domingo para que le trajese unos papeles y documentación y el marido le entregó una bolsa de color amarillo y un sobre con un portátil (folio 24) y en el escrito presentado para su representación legal de Landelino, de fecha

24.7.2007 ya solicitó su declaración señalando la existencia de elementos que inculpaban a Luz, dando incluso su domicilio y teléfono. Declaraciones ambas anteriores a la fecha del documento 1.9.2007.

Siendo así no puede sostenerse que como la declaración como imputada de la recurrente ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Fuengirola advino al proceso como consecuencia de una prueba ilícita, dicha declaración, por la doctrina de "los frutos del árbol envenenado" debería ser considerada nula de pleno derecho.

En efecto, en este extremo, debemos recordar la doctrina de esta Sala, mantenida en sentencias 416/2005 de 31.3, 261/2006 de 14.3, 25/2008 de 29.1, 1045/2009 de 4.11, 1183/2009 de 1.2 al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4, entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  2. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la STS 161/99 de 3.11, es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001 .

En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3, ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4, 22/2003 de 10.2 ).

Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo (STC. 81/98 de 2.4, citando ATC. 46/83 de 9.2, y SSTS. 51/85 de 10.4,174/85 de

17.12, 63/93 de 1.3, 244/94 de 15.9 ).

Así se ha destacado la autonomía jurídica y la legitimidad de la valoración de las declaraciones de los imputados no solo en plenario (STC. 136/2006 de 8.5, 812/2006 de 19.9, 926/2006 de 6.10 ), sino incluso en instrucción (STC. 167/02 de 18.9, 184/03 de 23.10 ), al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegitima, por lo que el contenido de la declaración del acusado puede ser valorado siempre como prueba valida. En consecuencia "las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetados, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello la libre decisión del acusado a declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito, a su vez desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental (STC. 8/2000 de 17.2, 136/2000 de 29.5, 161/99 de 27.9 ).

Siendo así en el presente caso no puede admitirse que la Sala considere ilícita aquella prueba documental por no referirse a ella en la prueba de cargo que le ha servido para enervar la presunción de inocencia de la recurrente; pues resulta obvio que la prueba no la constituye el documento en sí mismo, sino las declaraciones de la acusada sobre su contenido tanto en instrucción como en el debate contradictorio del juicio oral.

NOVENO

El motivo segundo por infracción de Ley con base en el art. 849 LECrim. por error en la apreciación de la prueba para enervar la presunción de inocencia de la recurrente, se fundamenta en las manifestaciones del otro acusado Landelino, en la medida en que han sido corroboradas por la propia acusada con ocasión de su declaración ante el juzgado de instrucción de Fuengirola (folios 187 y 188)

El motivo debe ser desestimado.

Hemos de partir de que tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala (SSTS. 56/2009 de 3.2, 665/2009 de 24.6, 1142/2009 de 24.11 ), han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio, entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias (STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia". No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de

27.10, 65/2003 de 7.4, SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003,

29.12.2004 ).

En este sentido las recientes sentencias Tribunal constitucional 102/2008 de 28.7, FJ. 3 y 91/2008 de

21.7, FJ. 3, recuerdan que este Tribunal viene declarando por lo que hace a la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004, de 23 de febrero, FJ 3 ). En sentencias recientes, resumiendo nuestra doctrina al respecto, hemos afirmado que "las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Las reglas de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse el análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por ultimo este Tribunal también ha declarado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorada por este son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como Fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC. 230/2007 de 5.10 FJ. 3º y 34/2006 de 13.2 ), ), teniendo en cuenta en primer lugar, que la exigencia de que la declaración incriminatoria del computado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (STC. 57/2009 de 9.3 ); y en segundo lugar, que son los órganos de instancia los que gozan de la inmediación y de un contacto directo con los medios de prueba, en el presente caso, y desde la posición que ocupa este tribunal, debe concluirse que los concretos elementos de corroboración referidos en la sentencia impugnada cumplen con las exigencias constitucionales para superar los mínimos necesarios que doten de suficiencia a la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia del recurrente. En efecto, si bien, como ya se ha señalado, no cabe considerar elementos de corroboración mínima la inexistencia de contradicciones o de enemistad manifiesta, el Tribunal Constitucional ya ha reiterado que la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, " configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan" ( así, SSTC. 233/2002 de 9.12, ó 92/2008 de 21.7 ).

Situación que sería la contemplada en las presentes diligencias la declaración del coimputado en el extremo de que fue la recurrente quien le llamó por teléfono a Santo Domingo para que le trajera los documentos que le iba a entregar su marido, pero que luego también trajo el ordenador con el encargo de que se lo hiciera llega a su esposa, está corroborada por la declaración de la recurrente en concepto de imputada al responder a la pregunta de si se lo había dado a Landelino para que se lo diera a la declarante "que supuestamente", al igual que reconoció que después de la detención del coacusado habló con su marido y éste le dijo que era él quien había enviado la droga y que iba destinada a Hipolito, individuo que también le había llamado a su teléfono móvil.

Del contenido de ambas manifestaciones se puede colegir que era la recurrente la persona encargada de recoger la sustancia y de guardarla hasta hacérsela llegar a ese tercero, cuya existencia y nombre (tal como se razona en la sentencia recurrida) solo ella (junto con su esposo) podía conocer, por lo que en ese particular en ningún caso puede atribuírsele al abogado de Landelino . Es cierto que de lo anterior no se desprende que fue la recurrente la culpable de encargar a Landelino

, el traslado del ordenador de la República Dominicana a España, con conocimiento de que contenía cocaína en su interior, pero la Sala de instancia deduce que conocía que iban a remitirla sustancias estupefacientes, actuando de común acuerdo con el remitente, su propio esposo, y no necesariamente con el otro coprocesado que, aunque no es el caso tal como se ha razonado en el análisis de su recurso, podría haber actuado con pleno desconocimiento de que lo que transportaba, en base a una serie de indicios que detalla:

-Escapar a las más elementales reglas de la lógica y máximas de experiencia la puesta en marcha de una operación de transporte de cocaína -cuyo valor en mercado está cuantificado en casi 25.000 E- desde Santo Domingo a Fuengirola, y que tanto el transportista como la persona que debía recoger la droga ignoraran el contenido real del objeto transportado, máxime cuando respecto a la recurrente el remitente era su esposo, y la propia acusada había estado en Santo Domingo y contraído matrimonio el 8.1.2007.

-No ser creíble que hubiera regresado a España dos días después de que se fuera Landelino, el

9.2.007, y no se hubiera traído una documental tal elemental como es la fotocopia del pasaporte de su esposo, sí lo que pretendía conseguir era la reagrupación familiar; y que en todo caso, no se lo remitiera su esposo por correo.

-Ser irrelevante a estos efectos la certificación del Servicio de Atención al Inmigrante del Ayuntamiento de Fuengirola en que se hace constar que el día 22.2.2007 se le informó sobre la necesidad de aportar una fotocopia del pasaporte de su marido, por cuanto como ya se ha razonado ut supra, el otro coacusado no trajo dicha documentación y su aportación a la causa fue el 18.7.2007 con anterioridad a la incorporación del tan cuestionado documento de los folios 179, 180, 1.9.2007.

En definitiva la sentencia ha hecho explícito el razonamiento a partir del cual, partiendo de estos indicios que complementan las pruebas personales (declaraciones coimputado y acusada), llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación de la acusada.

Inducción o inferencia que es razonable, es decir no solamente no es arbitraria, absurda e infundada, sino que responde plenamente a las reglas de la lógica y de experiencia.

La recurrente, en realidad, pretende que esta Sala casacional efectué una nueva valoración de aquellas pruebas personales, lo que es ajeno al motivo por error en la apreciación de la prueba, al estar sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe.

DECIMO

La desestimación de los recursos interpuestos por los condenados implica la condena de las costas devengadas en su tramitación (art. 901 LECrim .).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Landelino y Luz, contra sentencia de 4 de maYo de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª, que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.