STS, 23 de Diciembre de 2009

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con sede en La Coruña, se ha seguido el recurso número 4478/2002, promovido por la sociedad PROMOTILVE, S. L. y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE O GROVE y la entidad INDEZA, S. L., sobre Estudio de Detalle en calle Barrosa-San Vicente del Mar.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2005 del tenor literal siguiente: "FALLAMOS.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Promotilve, S. L." contra la desestimación presunta por el Ayuntamiento de O Grove del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 30-8-01, por el que se denegó la aprobación definitivamente del Estudio de Detalle en calle Barrosa - San Vicente do Mar promovido por la recurrente. No se hace imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de PROMOTILVE, S. L. se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de julio de 2005, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la sociedad PROMOTILVE, S. L. compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 27 de septiembre de 2005 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos que consideró oportunos solicitó a la Sala se dictara sentencia "estimando el recurso de casación por todos o algunos de los motivos expuestos y, en consecuencia, casar la sentencia, estimando el recurso contencioso- administrativo, anulando el acuerdo plenario impugnado del Ayuntamiento de O Grove del 30 de Agosto de 2.001, y el acto presunto desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el mismo, y declarar que el Estudio de Detalle nº 1 (Texto Refundido) en San Vicente do Mar, ha sido aprobado definitivamente por silencio administrativo positivo; o, subsidiariamente, ordenar al Ayuntamiento de O Grove que proceda a la aprobación definitiva del mencionado Estudio de Detalle, en la forma en que ha sido presentado o, en todo caso, con la condición de que las zonas verdes privadas tendrán la consideración de zonas verdes de uso público, y que los propietarios del ámbito del Estudio de Detalle deberán de ceder al Ayuntamiento el 10 por 100 del aprovechamiento lucrativo resultante. Todo ello con expresa imposición de costas de ambas instancias a la Administración demandada".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 11 de julio de 2006, ordenándose también, por providencia de 26 de septiembre de 2006, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo el AYUNTAMIENTO DE O GROVE en escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó a la Sala se dictara sentencia "desestimando el recurso de casación interpuesto, por ajustarse a derecho la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ".

Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 9 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 19 de mayo de 2005, en su recurso contencioso administrativo número 4478/2002, por medio de la cual se desestimó el formulado por la entidad PROMOTILVE, S. L. contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado por la misma entidad recurrente contra el anterior Acuerdo del Pleno del AYUNTAMIENTO DE O GROVE, adoptado en su sesión de 30 de agosto de 2001 por el que se denegó la aprobación del Estudio de Detalle de la calle Barrosa-San Vicente do Mar, promovido por la entidad recurrente.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo y se fundamentó para ello en las siguientes argumentaciones:

1. Comienza la sentencia de instancia dejando constancia de la pretensión principal de la entidad recurrente (eso es, la declaración de haber sido aprobado por silencio administrativo un Estudio de Detalle) y subsidiaria (esto es, que se ordene al Ayuntamiento la aprobación del mismo tal y como fue presentado, o bien con determinadas condiciones en relación con las zonas verdes privadas y la cesión del 10 % de los aprovechamientos lucrativos). Y señala, igualmente, el origen del citado Estudio de Detalle cuya aprobación se pretendía: Un convenio urbanístico incorporado a las Normas Subsidiarias municipales en relación con unos terrenos de unos 8.000 m2, que imponía determinadas condiciones al Estudio de Detalle.

2. A la vista de la condiciones contenidas en el Convenio para su inclusión en el Estudio de Detalle, la Sala de instancia procede a rechazar la primera de las pretensiones deducidas, "pues según el artículo 46.3 de la Ley del Suelo de Galicia no es aplicable el silencio administrativo positivo a un instrumento de planeamiento que contenga determinaciones contrarias a la Ley, y así hay que considerar la previsión de las zonas verdes privadas que contiene el Estudio de Detalle presentado por la actora. en todo caso no puede compartirse la tesis de la actora sobre la no notificación dentro de plazo del acuerdo de 30-8-01, puesto que el Ayuntamiento hizo todo lo necesario y exigible para que se produjese en tiempo oportuno, y si no tuvo lugar de forma efectiva hasta el día 20-9-01 ello se debió exclusivamente a la conducta de la recurrente, ya que, como acredita el oficio del servicio de correos que obra al folio 143 del expediente, tuvo a su disposición en la oficina postal desde el día 1-9-01 la carta remitida con la certificación del acuerdo".

3. En relación con la segunda y subsidiaria pretensión de la recurrente (declarar la aprobación del Estudio de Detalle con determinadas condiciones), la Sala de instancia procede igualmente a su rechazo, dado el "carácter necesariamente público de las zonas verdes" y teniendo en cuenta que "no puede imponerse al Ayuntamiento la aprobación de un Estudio de Detalle que contiene determinaciones ilegales". A continuación la sentencia de instancia analiza las otras dos razones esgrimidas en el Acuerdo impugnado para denegar la aprobación del Estudio de Detalle (esto es, la falta de cesión del 10% del aprovechamiento y la legitimación para redactarlo), señalando en relación con las mismas:

1. Sobre la cesión del aprovechamiento que "Es cierto que la cesión del aprovechamiento corresponde a la fase de ejecución del planeamiento, aunque no dice la parte actora cuál es el sistema de actuación que ha de seguirse en el presente caso para esa ejecución y para el reparto de la carga que tal cesión supone, pues nada se prevé en el convenio, respecto de un suelo que obviamente no es urbano consolidado".

2. Y, sobre la legitimación para la redacción del Estudio de Detalle: "También cabe convenir en que no hay norma legal o reglamentaria que establezca que los particulares sólo pueden presentar Estudios de Detalle como integrantes de una Junta de Compensación. De los preceptos que invoca el Ayuntamiento para defender esta tesis el artículo 24 del RGU se refiere a la gestión, no a la redacción de los instrumentos de planeamiento, y los demás no mencionan para nada dichas Juntas, por lo que no cabe entender que la expresión "legitimados para hacerlo" que emplea el artículo 40 de la Ley del Suelo de Galicia tenga el sentido que le da en su contestación la Administración demandada. Pero ocurre que en el presente caso la presentación del Estudio de Detalle no es una facultad que se ejerza libremente al amparo de las previsiones legales y reglamentarias, sino un deber asumido en su convenio; y ese convenio, como se dice en su encabezamiento, fue suscrito por dos partes, una el Alcalde y la otra cuatro propietarios, y son esas dos partes las que acordaron la presentación de un Estudio de Detalle, por lo que tiene que tiene que ser presentado por una de ellas, no por alguno de sus componentes. En consecuencia la objeción opuesta en el Acuerdo de 30-8-01 tiene que ser considerada conforme a derecho, aunque no sea exactamente por las razones indicadas por la Administración".

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad PROMOTILVE, S. L. recurso de casación en el que esgrime cinco motivos de impugnación al amparo de los apartados c) ---los motivos tercero y quinto--- y d) ---los motivos primero, segundo y cuarto--- del art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ).

Hemos de analizar, en primer término, siguiendo un orden lógico, los dos motivos formales (articulados por la vía del 88.1.c de la LRJCA).

En el tercer motivo se denuncia la infracción de los artículos 33 y 67 de la citada LRJCA, así como la jurisprudencia que los ha interpretado con reiteración. El motivo se relaciona con la última de las argumentaciones utilizadas por el Ayuntamiento en el Acuerdo denegatorio impugnado para proceder a la denegación de la aprobación definitiva del Estudio de Detalle; esto es "no acreditar la Entidad promotora la legitimación necesaria en cuanto a representación de la propiedad del suelo, para promover un sistema de actuación que permita llevar a cabo dicha cesión". Partiendo de ello se formula el presente motivo por cuanto la Sala de instancia no ha respondido al debate trabado entre las partes (en el que la recurrente mantenía que cualquier propietario de los terrenos ubicados en el ámbito del Estudio de Detalle podía presentarlo, mientras que el Ayuntamiento consideraba que solo podía serlo por la Junta de Compensación o por un número determinado de propietarios que representasen un determinado porcentaje), pues, si bien admite la alegaciones de la recurrente, sin embargo, procede a declarar la legalidad del Acuerdo municipal, en este apartado, con base en otras alegaciones, que antes hemos reproducido.

El motivo no puede prosperar.

Como es de sobra conocido, el citado artículo 67 de la citada LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA ---que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión definitiva---siempre exigen que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia.

En esta línea, el Tribunal Constitucional, desde su clásica STC 20/1982, de 5 de mayo, viene considerando que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos, o cosa distinta de lo pedido, y que puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En síntesis, pues, la congruencia de la sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ( "petitum" ) como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ( "causa pretendi" ). Por tanto, ambas conjuntamente, delimitan, pues, el alcance objetivo de la resolución judicial, debiendo, no obstante, añadirse para precisar el alcance del requisito de la congruencia que examinamos, dos consideraciones:

1. Que la congruencia procesal es compatible con el principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; y,

2. Que la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos (artículo 24.1 y 2 Constitución Española), cuando, como consecuencia de ella, se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa. Por ello (STC 8/2004 de 9 de febrero ) se ha insistido en que es "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar ... si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En la misma STC se señala que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables".

Pues bien, desde tal prisma jurisprudencial, el motivo, como decíamos, ha de ser rechazado. Es cierto que la argumentación definitiva utilizada por la Sala de instancia no fue, en concreto, esgrimida por la recurrente en su escrito de demanda, mas, también es cierto que la pretensión de falta de legitimación del promotor del Estudio de Detalle tuvo una respuesta jurídica y razonada por parte del Tribunal de instancia. Y esta es la exigencia legal y jurisprudencial que el principio de congruencia impone, y que comprende la necesidad de dar respuesta a las pretensiones de los demandantes, pero no de hacerlo con las mismas argumentaciones por los mismos articuladas, lo cual no es sino una lógica consecuencia del principio "iura novit curia" en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos. Lo importante, pues, es que el Tribunal ha expuesto unas razones jurídicas por las que el recurrente carecía, en los términos en los que lo hizo, de la legitimación necesaria para la formulación del Estudio de Detalle dado el origen convencional del mismo, y tal argumentación confirma la validez jurídica de la decisión municipal que se revisaba.

El otro motivo de tipo formal (88.1.c) es el quinto, que se fundamenta en la infracción de los ya citados artículos 33 y 67 de la citada LRJCA, juntamente con los 258, 1 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del Poder Judicial (LOPJ). Y ello, según se expresa, por no haber resuelto y examinado una pretensión claramente formulada en la demanda, cual era la pretensión supletoria de que se ordenase al Ayuntamiento para que procediese a la aprobación definitiva, en la forma en que había sido presentado, del Estudio de Detalle, o, en todo caso, con la condición de que las zonas verdes privadas tendrían la consideración de zonas verdes de uso público y de que los propietarios del ámbito del mismo Estudio de Detalle deberían ceder al Ayuntamiento el 10% del aprovechamiento lucrativo resultante; se finaliza señalando que si bien en el Fundamento Jurídico Segundo se hace referencia a tal pretensión, lo cierto es que ni en este Fundamento ni en los siguientes se hace alusión alguna a tal petición, olvidándose así de resolverla expresamente.

Tampoco este motivo puede prosperar pues, si bien se observa, el contenido de la sentencia de instancia, en la misma se contiene una respuesta desestimatoria en relación con tal pretensión. Efectivamente, al inicio del Fundamento Jurídico Cuarto la sentencia de instancia señala que con base en "lo que acaba de exponerse sobre el carácter necesariamente público de las zonas verdes" ha de procederse a "la desestimación de la segunda de las pretensiones de la actora, pues no puede imponerse al Ayuntamiento la aprobación de un Estudio de Detalle que contiene determinaciones ilegales". La respuesta, pues, de la Sala de instancia resulta bien explícita, ya que, de forma motivada, se está señalando que no puede imponerse al Ayuntamiento la aprobación del Estudio de Detalle por cuanto el mismo contiene ---aunque tenga un origen convencional--- determinaciones contrarias a la legalidad. A mayor abundamiento, tanto esta pretensión ---con base en la existencia de determinaciones ilegales, en ausencia de cesión de aprovechamiento y en falta de legitimación--- como la pretensión principal son expresamente rechazadas en el inciso final de dicho Fundamento Jurídico que expresamente señala que "ninguna de las pretensiones de la demanda pueda ser acogida, con la consiguiente desestimación del recurso".

Así lo viene señalando la jurisprudencia de esta Sala que, en relación con la alegada incongruencia omisiva ha señalado con reiteración que la misma se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva", añadiendo a todo lo anterior que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables", aspecto este, por otra parte, ni siquiera mencionado en el desarrollo del motivo.

Partiendo de la doctrina jurisprudencial citada y, vistas las concretas respuestas de la Sala de instancia en relación con la concreta pretensión subsidiaria de referencia, tal y como hemos anticipado, es evidente que no puede accederse a la estimación del motivo fundamentado en tal argumentación. La Sala de instancia, pues, da cumplida respuesta a la mencionada pretensión subsidiaria de la parte recurrente en relación con la exigencia de aprobación del Estudio de Detalle con determinadas condiciones. El contenido y sentido de las respuestas podrá ser aceptado y tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada y razonada a la concreta pretensión formulada.

En el primer motivo (ya al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se considera vulnerado el artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) ---en su redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero---, así como 83 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ) así como la jurisprudencia que ha interpretado, de forma reiterada y unánime la aplicación del silencio administrativo a los actos urbanísticos.

En síntesis, se parte de la base, en el desarrollo del motivo, de que en la demanda se pretendía, de conformidad con el expresado precepto, que se tuviera por aprobado el Estudio de Detalle por la vía del silencio administrativo positivo al haber transcurrido en exceso los plazos para tal aprobación, y consiguiente notificación, previstos en la legislación urbanística; y se recuerdan los dos razonamientos de la sentencia de instancia para la denegación de tal pretensión: la concurrencia de determinaciones contrarias a la ley (como era la previsión de zonas verdes privadas) y la existencia de notificación (o su intento) del Acuerdo municipal denegatorio de la aprobación del Estudio de Detalle.

Comenzando por esta última argumentación de la sentencia de instancia, debemos recordar que el artículo 58.4, tras la reforma de 1999, señala que "a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado"; tal intento ha sido considerado producido por la sentencia de instancia señalando al efecto que "... el Ayuntamiento hizo todo lo necesario y exigible para que se produjese (la notificación) en tiempo oportuno, y si no tuvo lugar de forma efectiva hasta el día 20-9-01 ello se debió exclusivamente a la conducta de la recurrente ...".

De conformidad con el artículo 46.2 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia, el plazo para la aprobación definitiva del Estudio de Detalle "de iniciativa privada será de tres meses, contado desde el acuerdo de aprobación inicial", añadiéndose que "transcurrido este plazo sin que se procediese a la notificación de la resolución, se entenderá aprobado por acto presunto, en los términos establecidos en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ...". Iniciado, pues, el cómputo en fecha de 5 de junio de 2001, el plazo de tres meses, para la notificación del Acuerdo denegatorio (adoptado en fecha de 30 de agosto de 2001), tendría su término en fecha de 5 de septiembre siguiente, por lo que la cuestión queda concretada a si, antes de dicha fecha, la notificación se produjo.

La recurrente entendió que la notificación no se produjo hasta el día 20 de septiembre ---por lo el plazo habría transcurrido--- pero la sentencia de instancia, como sabemos, ha rechazado tal planteamiento. Y tal rechazo, ahora en forma de motivo casacional, ha de ser confirmado.

Efectivamente, aunque la legislación gallega solo hace referencia a la necesidad de notificación de la resolución dentro del plazo máximo previsto para la resolución de los procedimientos administrativos ---de conformidad con la inicial redacción de la LRJPA---, obvio es que la citada legislación, en dicho particular, y dado su carácter básico, se ve modulada o modificada por la posterior redacción dada a la legislación estatal de referencia por la Ley 4/1999, de 13 de enero ; así lo hemos recordado en la STS de 21 de septiembre de 2009 en la que señalamos que "si bien el precepto estatal relativo a la aprobación por silencio de los instrumentos de planeamiento urbanístico es básico y como tal prevalente en todo caso, el plazo el procedimiento para la aprobación de los instrumentos de planeamiento puede ser establecido por ley autonómica", como aquí acontece con la legislación gallega citada.

Por lo que, y en tal sentido, la exigencia legal no es la de la notificación del Acuerdo, pues, de conformidad con la Ley estatal ---y a estos solos efectos de "entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos" --- basta con "el intento de notificación debidamente acreditado", tal y como se dispone en el artículo 58.4 de la citada LRJPA ; precepto que hemos interpretado en la STS (interés de ley) de 17 de noviembre de 2003 . En síntesis, para tal intento se requiere (1) la utilización de cualquiera de los medios de notificación previstos en el artículo 59 de la misma ley, (2 ) la práctica de tal intento con todas las garantías legales aunque tal intento resulte finalmente infructuoso por cualquier circunstancia, y (3) la debida acreditación o constancia de ello en el expediente.

Pues bien, confirmando lo expuesto en la instancia, hemos de considerar producido tal intento en el supuesto de autos. Efectivamente,

1. Consta que en fecha de 31 de agosto de 2001 (12,14 horas) por parte del Ayuntamiento de O Grove fue remitido a D. Paulino Tilve Piñeiro, en representación de Promotilve, S. L. el texto de Acuerdo denegatorio adoptado el día anterior, siendo remitido al domicilio indicado en el escrito de presentación del Estudio de Detalle (Paseo Colón, 4, 3º B, de Pontevedra). Se acompaña certificado con la contestación a la demanda. Por la Jefa de Reclamaciones de Correos y Telégrafos de Madrid así se certifica, al igual de que el destinatario quedó "avisado", en dicho domicilio, con fecha de 1 de septiembre siguiente.

2. Consta igualmente que con fecha de 31 de agosto de 2001 fue remitido por el mismo Ayuntamiento telegrama urgente al citado destinatario y promotor del Estudio de Detalle, con el texto íntegro del Acuerdo denegatorio, certificándose por el Servicio de Correos (Director de la Oficina Principal de Correos y Telégrafos de Pontevedra) el intento de su notificación a su destinatario en el domicilio expresado, dejando el correspondiente aviso al encontrarse ausente.

En consecuencia, debemos de considerar realizado el intento de notificación del Acuerdo denegatorio de la aprobación del Estudio de Detalle, por cuanto los requisitos que antes hemos expuesto para la viabilidad del intento de notificación del expresado Acuerdo, han de considerarse concurrentes.

(Debemos señalar que en el próximo día 28 de diciembre entrará en vigor la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio ---Ley 17/2009, de 23 de noviembre, que, junto con la anterior, transpone al derecho interno español la Directiva 2006/123 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de Servicios---, publicada en el BOE del día de la fecha, y en la que se modifica el artículo 43 de la LRJPA que se cita como infringido en el presente recurso.

Aunque, de conformidad con el artículo 3.11 de la citada Ley 17/2009, resultaría preciso que, para la viabilidad del silencio administrativo negativo en esta materia, el TJUE definiera y declarara como "razón imperiosa de interés general" la "protección del entorno urbano", sin embargo, la aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 25/2009, en el presente caso, obliga a considerar que tales razones concurrirían a los citados efectos).

La segunda objeción expuesta por la Sala de instancia (existencia en el Estudio de Detalle de determinaciones contrarias al Ordenamiento jurídico) lo vamos a analizar en el Fundamento Jurídico siguiente.

En el segundo motivo (también por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA ) la infracción se proclama de los artículos 12.2.1.c), 13.2.b) y 83 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76 ).

La sentencia de instancia, como sabemos y al margen de lo anterior, también señaló que el Estudio de Detalle, cuya aprobación se pretendía por parte del Ayuntamiento, contenía determinaciones ilegales; en concreto, en relación con la zonas verdes de su ámbito que, el Ayuntamiento ---y luego la sentencia---entendían que debían de tener la consideración de públicas, frente a la posición de la entidad recurrente que mantenía la consideración de zonas verdes privadas tal y como se preveían en el Estudio de Detalle.

Efectivamente, las Normas Subsidiarias de O Grove contemplaban que el Estudio de Detalle debería ---de conformidad con el artículo 36 de la Ley 11/1985, de 22 de agosto, del Suelo de Galicia y 83 del TRLS76 --- contener los viales y espacios libres públicos de acceso al suelo urbanizable (previsto en el Convenio urbanístico incorporado a las Normas); pues bien, estos ---viales y espacios libres--- habrían de tener la consideración de públicos. Con independencia de no resultar el Estudio de Detalle el instrumento adecuado para la pretendida apertura de un vial que comunicase la calle de la Barrosa con el SAU 1 ---sin estar prevista ni en las Normas Subsidiarias ni en el Plan Parcial del SAU--- la consideración de públicas de tales espacios no debe ofrecer dudas, de conformidad con los preceptos, autonómicos y estatales, de precedente cita.

El artículo 14 del invocado TRLS76 configura los Estudios de Detalle, tal y como hemos señalado en la STS de 16 de julio de 2003, "como una pieza contingente del planeamiento municipal destinado a completar o, en su caso, adoptar las determinaciones establecidas en los Planes Generales, Normas Complementarias de Planeamiento y Planes Parciales, en los limitados aspectos del señalamiento de alineaciones y rasantes y de la ordenación de volúmenes, de acuerdo con las especificaciones del plan, cuyas determinaciones en ningún caso pueden contradecir. Esta Sala ha puesto de manifiesto reiteradamente (sentencias de 24 de septiembre y 11 de abril de 1996, y las que en ella se citan), la función subordinada que respecto a aquellos otros instrumentos del planeamiento urbanístico presentan los Estudios de Detalle, que han de respetar siempre las determinaciones del plan al que complementan, con prohibición de establecer toda determinación propia de los Planes Generales o Normas Subsidiarias o de variarla, siendo destacable su carácter de instrumento interpretativo en la aplicación de determinaciones ya concretadas y pormenorizadas en los planes, incurriendo en ilegalidad si se excedieren de esa función subordinada y complementaria".

En todo caso, y en relación con las determinaciones contrarias al Ordenamiento jurídico y el silencio administrativo, debemos ratificar lo establecido ---en interés de ley--- en la STS de 28 de enero de 2009, aunque entonces fuera dicho sobre las licencias urbanísticas:

"(...) Vaya por delante que el artículo 8.1 b) del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 ha incorporado lo que disponía el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 con una redacción más general.

Este, declarado expresamente vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la Ley 8/2007, establecía que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico».

El artículo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refundido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dispone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento urbanístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contradecir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio ).

(...) También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre ), modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1

b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística.

(...) Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con anterioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 30 de enero de 2002 (recurso de casación 9239/97), 15 de octubre de 2002 (recurso de casación

11.763/98), 17 de noviembre de 2003 (recurso de casación 11768/98), 26 de marzo de 2004 SIC (recurso de casación 4021/01), 3 de diciembre de 2005 SIC (recurso de casación 6660/02), 31 de octubre de 2006 (recurso de casación 3289/03), 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9828/03) y 17 de octubre de 2007 (recurso de casación 9397/03 ), lo que corrobora el error de la Sala de instancia y la necesidad de que procedamos a declarar la doctrina legal que nos pide el Ayuntamiento recurrente, y que debemos hacer extensiva al artículo 8.1 . b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, con los efectos que establece el artículo 100.7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de manera que, respetando la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida, a partir de la publicación de la parte dispositiva de esta nuestra en el Boletín Oficial del Estado, vinculará a todos los jueces y tribunales por ser la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a lo establecido en el artículo 123.1 de la Constitución, el órgano jurisdiccional superior en el orden contencioso-administrativo en toda España".

Por último, en el cuarto motivo (al amparo también del artículo 88.1.d de la LRJCA ) se denuncia la infracción del artículo 140 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU), y ello debido a la exigencia contenida en el inciso final de la sentencia en relación con necesidad de que los cuatro propietarios firmantes del anterior Convenio urbanístico debían de presentar, unánimemente, el Estudio de Detalle.

Se señala en el desarrollo del motivo que nada se dice en el citado Convenio, que no existen razones para tal exigencia, y que, además, en su caso, tal supuesta deficiencia podía haber sido subsanada, y al no haberse cumplimentado dicho trámite se ha causado indefensión a la recurrente.

En la STS de 23 de diciembre de 2002 hemos expuesto y luego reiterado que "bajo el ropaje de unos preceptos estatales generales referidos a la naturaleza y objeto de los Estudios de Detalle y de los Planes Especiales, se esconden los auténticos problemas debatidos y resueltos por el Tribunal de instancia, que son problemas de aplicación e interpretación del Plan General de ..., es decir, de Derecho no estatal, cuya resolución por la Sala de Oviedo no puede ser discutida en casación, por impedirlo los artículos 86.4 y 89.2 de la L ey de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/98, de 13 de julio (aplicable en virtud de lo establecido en su Disposición Transitoria Tercera, núm. 1, al ser la sentencia posterior a su entrada en vigor)".

Pues bien, en el supuesto de autos el artículo 140 del RPU no aparece mencionado en la sentencia de instancia, ya que lo que, en realidad, la misma realiza es una interpretación de una norma autonómica (artículo 40 de la Ley 1/1997, de 24 de marzo, del Suelo de Galicia ) en relación con un deber bilateralmente asumido conjuntamente por cuatro propietarios, de una parte, y el Ayuntamiento de otra. Desde dicha perspectiva la exigencia municipal plasmada en el Acuerdo denegatorio y ratificada por la sentencia de instancia deviene razonable, como lo acredita el hecho de que otro de los copropietarios de los terrenos del ámbito del Estudio de Detalle (la entidad Indeza, S. L.) presentara ---para el mismo ámbito--- otros dos Estudios.

Por ello, y al margen de tratarse la interpretada por la Sala de instancia de una norma autonómica, debemos también proceder a rechazar este último motivo, y con él declarar no haber lugar al recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, si bien con la limitación, en cuanto a la minuta de Letrado, de 2.500 a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.