STS 1344/2009, 16 de Diciembre de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Córdoba instruyó sumario con el número 2/2007 y una vez concluso fue elevado a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha 4 de febrero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Este Tribunal dá como probados los siguientes hechos: El Grupo I de estupefacientes, de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Córdoba, llevaba tiempo sospechando que Geronimo se dedicaba en nuestra ciudad al tráfico de cantidades significativas de cocaína, siendo el presunto suministrador de pequeños traficantes dedicados al menudeo.- Como consecuencia de dicha sospechas, Geronimo fue sometido a investigación detectándose sus contactos con Segundo, quien se ha encontrado implicado en otros procesos judiciales por razón del mismo tipo de tráfico ilícito.- En fecha 17 de abril de 2007, la policía solicita del juzgado la intervención y observación telefónica del num. NUM000, correspondiente a un terminal de telefonía móvil con tarjeta de prepago, cuyo usuario era Geronimo, y ello sin que en dicha solicitud se expresara el modo en que se había llegado a conocer dicho número, ni se explicitara la vinculación del mismo con el referido Geronimo .El Juzgado, por auto de 24 de abril 2007, accede a lo solicitado.- A raíz de las escuchas practicadas, previa petición policial, judicialmente se acuerda, auto de 30 de abril de 2007, la intervención del teléfono número NUM001 cuyo usuario era Segundo ; y a raíz de la información obtenida mediante intervención de ambos terminales, sobre las 13.15 horas del día 22 de mayo de 2007, se intercepta, a la altura del puente de Andalucía de esta capital, al automóvil de la marca Citroen, modelo Xsara, con matrícula H-....-HC, habitualmente usado por el citado Segundo .- Dicho vehículo, en el momento de su interceptación era conducido por Onesimo, con quien viajaba Justino .- Tras ser detenidos los referidos ocupantes del automóvil, este es trasladado a sede policial, y como consecuencia de su registro, ocultos en el interior del lateral trasero, se hallaron dos paquetes de sustancia, la cual analizada resultó ser, de una parte 1108 gramos de cocaína con 56,288% de pureza, con un valor de 75.439,73 euros, y de otra 1115 gramos de cocaína con 48,409% de pureza y un valor en el mercado de 65.289,83 euros.- Dicha sustancia estaba destinada a ser difundida entre terceros".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguientes pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Geronimo, Justino, Onesimo y Segundo, del delito contra la salud pública por el que venían acusado.- Se declaran las costas de oficio.- Se deja sin efecto lo acordado por auto de 28 de septiembre de 2.007, (folio 363 ) y, y en consecuencia, hágase entrega a su propietario del vehículo marca Ford, modelo Focus, matrícula .... VJG .- Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se instruirá de los recursos a interponer contra esta sentencia y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes al de la naturaleza del condenado".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

5.- Instruidos los recurridos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de diciembre de 2009.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

   UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocidos en el artículo

   24. 1 y 2 de la Constitución.

   Se alega en defensa del motivo que el Tribunal de instancia absolvió a los procesados al declarar la nulidad, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, de la intervención del teléfono de tarjeta prepago número NUM000 del que era usuario el procesado Geronimo y, por conexión de antijuridicidad, el resto de la prueba derivada, en concreto la posterior intervención del teléfono número NUM001, del que era usuario el procesado Segundo y los testimonios de los funcionarios de policía que intervinieron la cocaína en el vehículo en el que iban los otros dos procesados.

   Estima el Ministerio Fiscal que la intervención del primer teléfono no vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, que fue prueba lícita y válidamente obtenida y, en consecuencia, que debió ser valorada la totalidad de la prueba de cargo por la Sala de instancia, que al no hacerlo vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Se sigue diciendo que la sentencia que se impugna, en el apartado destinado a los hechos que se declaran probados, declaró que en la solicitud de autorización para la intervención del teléfono número NUM000, de tarjeta prepago, no se había reflejado el modo en el que se había conocido dicho número ni su vinculación con el procesado Geronimo .

   Es cierto, como señala el Ministerio Fiscal, que el Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, afirma la existencia de sospecha de ilegitimidad en la obtención por la policía de los números de los dos teléfonos inicialmente intervenidos y esa duda sobre la posible vulneración debe concluir como si ésta se hubiera producido de manera efectiva, con las consecuencias que previene el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por lo que se declara que los más de dos kilos de cocaína intervenidos a dos de los acusados se consigue a raíz de la línea de investigación y actuación que surgía de las interceptaciones de determinadas conversaciones habidas entre los usuarios de los terminales telefónicos intervenidos, lo que lleva a la nulidad de esa prueba y a la absolución de los acusados.

   En la prueba practicada en el acto del juicio oral, la única referente a las circunstancias en las que se produjo el conocimiento del número del primer teléfono cuya intervención fue solicitada por la policía judicial y acordada por el Juez instructor fue una pregunta que se hizo al funcionario con número profesional NUM002 quien, tras señalar las relaciones que algunos de los acusados tenían con el tráfico de drogas y las circunstancias en las que se produjo la intervención de la sustancia estupefaciente en el interior de un vehículo, manifestó que "no recuerda como obtuvieron el número de teléfono de tarjeta prepago de Geronimo . No se obtuvo por ningún sistema electrónico".

   Nada hay en la causa que pueda sustentar que el número del teléfono se obtuvo con vulneración de derechos fundamentales, lo que tampoco se puede basar en la declaración del funcionario de policía a la que se acaba de hacer referencia, no obstante ello, en base a esa declaración, el Tribunal de instancia construye una sospecha y la conclusión de ella derivada, a la que se ha hecho antes mención.

   Y esa conclusión a la que llega el Tribunal de instancia determina que se declare la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas y de todas las pruebas de cargo en las que se apoyaba la acusación del Ministerio Fiscal, incluidas las que acreditaban la ocupación en poder de algunos de los acusados de unos paquetes que contenían más de dos kilos de cocaína, como se declara en los hechos probados.

   Tiene declarado esta Sala, como es exponente la reciente Sentencia 921/2009, de 20 de octubre, que es cierto que alguna sentencia de esta Sala se aparta de la línea mayoritaria, y considera que el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución, se extiende no sólo a la grabación y escucha de las conversaciones mantenidas a través del teléfono del sospechoso que ha sido intervenido, sino también a lo que la STS de 19 de febrero de 2.007 califica como la obtención de "datos externos", entre ellos el de la identificación del número del teléfono del investigado del que luego se interesa su intervención al juez, mediante la utilización de medios técnicos, declarando la mentada sentencia que la captura de esos datos "tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación a efectos constitucionales y legales". Sin embargo, y al margen de que este criterio no es compartido por la doctrina mayoritaria, lo cierto es que la sentencia de referencia establece la vulneración del derecho constitucional en atención a la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral en el que los testimonios de algunos funcionarios policiales que participaron en la operación, aportan datos suficientes de que la obtención del número de teléfono luego interceptado se había producido mediante esos medios técnicos. Elemento esencial de contenido probatorio que fundamenta el pronunciamiento estimatorio de la impugnación de los acusados, pero que, como ya hemos dicho, no concurre en el caso presente, donde ninguna prueba sustenta la alegación del recurrente, existiendo, por el contrario, otras pruebas testificales que rechazan el uso de tales instrumentos electrónicos, que el Tribunal ha valorado en el ejercicio exclusivo de su potestad de ponderar las pruebas de carácter personal practicadas a su presencia con contradicción, oralidad e inmediación. En todo caso, repetimos, la doctrina mayoritaria de este Tribunal Supremo es contraria al criterio que sienta la mencionada sentencia de 19 de febrero de 2.007, y que se expone en los dos votos particulares formulados contra ésta que, por su interés, deben ser consignados. "La sentencia de la que discrepamos parte de un prejuicio sobre la obtención del número de teléfono, afirmando que el mismo es resultado de una intromisión ilegítima en el contenido de una conversación, es decir, a partir de una vulneración del derecho fundamental se obtiene el número de teléfono que posteriormente se interviene. Esa conclusión carece de base atendible, pues el funcionario policial, en la única pregunta que se le formuló sobre la obtención afirmó la existencia de medios técnicos suficientes para obtener ese conocimiento y, como hemos expuesto, conocemos que, ciertamente, esos medios técnicos existen y no son lesivos con la intimidad que queda salvaguardada. La consideración de lesiva carece de apoyo y la necesidad de que fuera justificada, aunque cierta, dependerá de que exista una indagación al respecto, lo que en el enjuiciamiento no existió porque los funcionarios no fueron requeridos para participar esos datos. "Es cierto que las comunicaciones, en especial las telefónicas, merecen la mayor de las consideraciones, tanto por ser la vía de intercambio de aspectos muy reservados de la vida de la persona, en su relación con terceros que, igualmente, se ven afectados con su "escucha", como porque, y esto es de extraordinaria importancia también, el sometido a la diligencia es mantenido durante su ejecución en la ignorancia de que la misma se está produciendo, no pudiendo, por ello, ejercitar en simultaneidad con aquella sus legítimos derechos frente a semejante gravísima injerencia. "Por eso se otorga precisamente a la jurisdicción la función de garante de esos intereses, mediante la autorización y ulterior control de la intervención, debiendo exigirse que esa misión se cumpla con el máximo rigor, como la especial sensibilidad de la materia requiere. "Pero tales exigencias son, precisamente, la más elocuente prueba de que lo trascendente del contenido digno de protección por parte del derecho al secreto de las comunicaciones ha de ser aquéllo que, en realidad, pueda llevar a calificar la injerencia como verdaderamente gravosa en el ámbito personal del investigado, es decir, los contenidos ideológicos de esa comunicación, los mensajes y el intercambio de ideas, opiniones, pensamientos, sentimientos, etc., que constituyen la esencia de la misma. En una palabra: la "conversación", que es susceptible de ser objeto de escucha y grabación y cuyo conocimiento permite obtener información de trascendencia probatoria. "Los números identificativos con los que operan los terminales no pueden constituir, por sí mismos, materia amparada por el secreto de las comunicaciones, pues afirmar lo contrario supondría, a nuestro juicio, confundir los medios que posibilitan la comunicación con la comunicación misma. "Sostener semejante criterio no supone contradicción alguna, en nuestra opinión, con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente la contenida en la Sentencia del denominado "caso Malone", ni con la del Tribunal Constitucional ni, mucho menos aún, con la de esta misma Sala, pues esa doctrina se refiere a la extensión del ámbito protegido de la "comunicación" no tanto a los números telefónicos sino al hecho de que, a través de la averiguación de esos números, se conozcan extremos como el momento, la duración y, lo que es aún más importante, la identidad de las personas que establecen el contacto. Y eso sí que puede sostenerse que forma parte, auténticamente, de la "comunicación". "Por otro lado, tampoco la clase concreta de contrato telefónico, tarjeta "prepago" en el supuesto que nos ocupa, puede, ni debe, tener influencia en una mayor o menor tutela del dato numérico desde el punto de vista constitucional, ya que o el dato es secreto y se requiere para su conocimiento la participación de la autoridad judicial, en todo caso, o, como nosotros sostenemos, no forma parte ni de la comunicación ni de la intimidad de la persona, merecedora de protección constitucional.

   Con similar criterio se expresa la Sentencia 356/2009, de 7 de abril en la que se declara que cuando se trata de la obtención de números de teléfono de terceros que no aparecen en las listas de las compañías telefónicas es preciso admitir que las posibilidades son variadas y no necesariamente suponen, siempre y en todo caso, la ejecución de un acto que suponga una injerencia injustificada en el ámbito protegido por el derecho fundamental. Desde la comunicación de terceros, confidentes o no, hasta el conocimiento a través de otras diligencias policiales o judiciales, como se sugiere en la sentencia impugnada, caben opciones respetuosas con las exigencias constitucionales, de manera que no puede afirmarse que el desconocimiento conduzca necesariamente a establecer la ilegalidad de la vía seguida para obtener aquel dato.

   Y en la Sentencia 35/2003, de 20 de enero, se expresa que la forma con que se facilita al órgano judicial el número de teléfono que se solicita ser intervenido no es un dato que esté amparado por el artículo

   18.3 de la Constitución española, salvo naturalmente que se acredite su obtención por medios ilícitos. La policía en su actividad de investigación criminal puede obtener tales números por medios lícitos, que lo constituyen no solamente las guías y registros públicos, así como las informaciones administrativas, sino por informaciones testificales de referencia. En el caso, las conjeturas que se manejan en el motivo no pueden ser bastante para la estimación del mismo.

   Así las cosas, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala que se ha dejado expresada, no puede afirmarse que exista en las actuaciones y, especialmente, en el acto del plenario, razón alguna que pueda sustentar irregular en la obtención del número del teléfono cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada, previo informe del Ministerio Fiscal.

   Por otra parte, es asimismo oportuno recordar la jurisprudencia de esta Sala sobre la legitimidad del Ministerio Fiscal para promover el recurso de casación alegando la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, jurisprudencia de la que es exponente la Sentencia 872/2008, de 27 de noviembre, en la que se expresa que está fuera de toda duda la legitimidad del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se añade en esta Sentencia que el Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal --excepto los delitos estrictamente privados--, y al mismo tiempo garante del interés público en los términos recogidos en el artículo 1 del Estatuto Orgánico aprobado por Ley 50/81 que la Ley 24/2007 de 9 de Octubre ha venido a reforzar como se acredita con la nueva redacción dada al artículo 3 del Estatuto . También debemos citar el artículo 124-1º de la Constitución. La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto, como se acredita con la cita de las SSTS de 8 de Marzo de 2000, 2012/2000 de 26 de Diciembre, 5 de Septiembre de 2003 ó 501/2006 de 5 de Mayo. Finalmente, por cerrar y sellar esta cuestión, también debemos referirnos al Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 27 de Febrero de 1998, y precisamente, en obediencia a este Acuerdo se dictaron diversas sentencias de las que hemos acotado, más arriba, las más recientes. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional --STC 86/1985 de 10 de Julio se pronuncia en el sentido bien que en referencia al recurso de amparo cuando dice ".....esa legitimación del

   Ministerio Fiscal se configura como un ius agendi reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. promoviendo el amparo constitucional el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos....".

   Por las razones señaladas, la jurisprudencia mencionada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, y le es lícito al Ministerio Fiscal instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución, que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo (art. 6 C.E.D.H .), que el Fiscal asume (art.

   3.1 E.O.M.F .) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso.

   La estimación del recurso del Ministerio Fiscal, conlleva la nulidad de la sentencia recurrida, al no constar la vulneración de derechos fundamentales en la obtención del número del teléfono cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada, con devolución de la causa a la Audiencia de procedencia, retrotrayéndose las actuaciones al momento de debatir la sentencia, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción con las pruebas practicadas, procediendo a dictar nueva sentencia.

3. FALLO DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de precepto

   constitucional interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, de fecha 9 de febrero de 2009, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas, con devolución de la causa a la Audiencia de Córdoba, retrotrayéndose las actuaciones al momento de debatir la sentencia, en cuyo momento el Tribunal juzgador deberá formar convicción con las pruebas practicadas, procediendo a dictar nueva sentencia.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

   PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.