STS 1352/2009, 22 de Diciembre de 2009

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por inaplicación del art. 163.1, en relación con el art. 77 CP .

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida del art. 242.3 e inaplicación del art. 242.1 CP .

5. - Las representaciones de D. Secundino, D. Luis Angel Y D. Alfredo, por medio de escritos fechados en 18 y 24-9-09, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos de los recursos formulados de contrario que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por providencia de 24 de noviembre de 2009 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 16-12-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

2. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por inaplicación del art. 163.1, en relación con el art. 77 CP .

1. Entiende el Ministerio Fiscal que procedía la condena de los acusados apreciando la existencia de un concurso ideal, entre los delitos estimados de robo con intimidación y detención ilegal, en atención a que la inmovilización o privación de la libertad ambulatoria excedió sobradamente la necesaria para la comisión de un simple robo, llevándose a cabo durante tres horas, desplazándose en automóvil hasta Toledo y no poniendo en libertad al detenido, quien consiguió escapar por sus medios.

2. Esta Sala ha declarado que la acción de encerrar o detener a una persona puede resultar autónoma y ser constitutiva del delito de detención ilegal, o bien quedar embebida en otras que puedan conllevar cierto nivel de privación de libertad de la víctima (robos con intimidación o contra la libertad sexual).

   Es doctrina de esta Sala (SSTS de 28-9-1989, 3-5-1990, 21-10-1991, 22-11-1991, 24-11-1992, 1018/1993, de 3-5, 1122/1993, de 18-5, 1354/1993, de 4-6, 1959/1993, de 10-9, 745/1994, de 7-4, 23-5-1996, 6-7-1998, 11-9-1998, 27-12-1999, 408/2000, de 13-3 y 157/2001, de 9-2) que el delito de Robo solamente absorbe al delito de detención ilegal cuando la privación o restricción de libertad es la realizada necesaria y momentáneamente para la consumación del acto depredatorio dentro de la normal dinámica comisiva del robo violento y siempre que se limite al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo, según el modus operandi, afirmándose por el contrario la autonomía de la detención ilegal cuando el tiempo de la supresión dolosa de la libertad excede del que fue preciso para efectuar la sustracción.

   Concretamente, la STS nº 278/03, de 29 de mayo, recuerda que cabría la consunción de las privaciones de libertad en el delito de robo, cuando aquéllas se produjeran durante el tiempo estrictamente necesario para el desapoderamiento de bienes.

   Y las STS nº 157/2001, de 9 de febrero y nº 85/2004, de 30 de junio sostienen que cuando la privación de libertad es necesaria, inherente e inseparable de la acción delictiva principalmente proyectada y perseguida por el delincuente, la acción queda absorbida por el delito principal. Y en el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala nº 561/2008, de 19 de septiembre .

   Por su parte, la STS nº 372/03, de 14 de marzo, señala que es cuestión, siempre controvertida, el concurso delictivo entre el robo con intimidación y la privación de movimientos de su víctima, y que la misma ha tenido en la jurisprudencia dos elementos de definición, principalmente: la duración de la privación de libertad de deambulación, en combinación con las concretas circunstancias del acto depredatorio contra la propiedad, analizado con parámetros de necesidad o de desbordamiento, y el mantenimiento en dicha situación después de abandonar el lugar los autores del atraco a sus víctimas, en estado de inmovilización.

   La misma resolución cita las sentencias de 9-10-2002 y de 23-01-2003, según las que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos. Y que la jurisprudencia ha exigido para entender que la privación de libertad no queda absorbida en la dinámica propia del robo, que el encierro o el traslado no queridos rebasen el tiempo normal y característico de la mecánica comisiva del robo, debiendo quedar excluidas del tipo sancionador de la privación de libertad las inmovilizaciones del sujeto pasivo del robo de corta duración e inherentes a la actividad expoliatoria desplegada por los agentes, sin sustantividad propia penal, que queda absorbido por el comportamiento depredatorio.

   La misma jurisprudencia ha reconocido que los criterios a manejar son imprecisos (Cfr. STS nº 875/2004, de 29 de junio ) de modo que "si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos real o ideal, según las características de cada hecho".

3. La doctrina y la jurisprudencia, también, nos dicen que no hay una privación de libertad indisolublemente unida a la intimidación o a la violencia física mientras se realiza el apoderamiento, sino una situación creada por el autor como un medio para conseguir su fin delictivo, cuando, por ejemplo, la privación de libertad está encaminada a trasladar a la víctima a otro lugar donde consumar el delito principal, por razones derivadas de la conveniencia del autor unidas a las características de aquel delito. Se trata en estos casos de supuestos de concurso real, que puede ser medial si se cumplen las exigencias propias de éste.

   Y al respecto debe recordarse que esta Sala también ha dicho (Cfr. STS nº 590/2004, de 6 de mayo ), "que el art. 77 del CP, contempla dos diferentes figuras de concursos de delitos para los que establece la misma regla punitiva. Para el supuesto de delito medio para la comisión de otro, realmente lo que regula es un concurso real con los efectos en la penalidad del concurso ideal . Por ello es llamado doctrinalmente concurso ideal impropio. La fundamentación del tratamiento punitivo radica en la existencia de una unidad de intención delictiva que el legislador trata como de unidad de acción. Pero la voluntad del autor no es suficiente para la configuración de este concurso ideal impropio, pues el Código exige para que se de la relación concursal medial que la relación sea necesaria, lo que deja fuera del concurso aquellos supuestos sujetos a la mera voluntad, a la mera conveniencia o a la mayor facilidad para la comisión del delito, siendo preciso que la conexión instrumental sea de carácter objetivo, superador del criterio subjetivo, que entre en el ámbito de lo imprescindible en la forma en que realmente ocurrieron los hechos delictivos concurrentes".

   Esta Sala en reciente sentencia de 7-9-2009, nº 878/2009 (en un supuesto en que la detención del director de una sucursal bancaria duró 50 minutos), ha precisado que la relación entre el delito de detención ilegal y otros delitos, singularmente robos con intimidación o agresiones sexuales y determinación coactiva a la prostitución de otra persona, plantea diversas situaciones concursales o de autonomía de las infracciones concernidas que, a veces no sin contradicciones, han sido resueltas por esta Sala en un riguroso análisis individualizado, caso a caso. En general, se pueden establecer los siguientes supuestos:

   1. ) Cuando la detención no es el medio comisivo para la ejecución de otros delitos. En tal caso, es patente que se está ante un concurso real de delitos, y por tanto cada delito mantiene su propia autonomía y sustantividad. Son casos en los que la privación de libertad puede coincidir temporalmente con el delito principal, pero no está relacionado con él, no es medio instrumental para la ejecución de éste, o incluso puede aparecer la detención con posterioridad a la ejecución de aquél, generalmente para facilitar la impunidad del mismo, serían supuestos de este concurso real una detención cuya duración excediera, y con mucho, el tiempo necesario para el acto depredatorio, o llevada a cabo después de éste para facilitar la impunidad.

   2. ) Una detención ilegal, arbitrada e instrumentalizada como medio para perpetrar el robo (por ejemplo) pero cuyo tiempo excede del necesario para ejecutar el robo, como por ejemplo conducir a una persona por varias calles con el fin de extraer dinero de diversos cajeros automáticos. Se estaría ante un concurso medial/instrumental, también llamado por la doctrina como concurso ideal impropio bien que sometido en cuanto a su penalidad a las reglas del concurso ideal propio entendiendo por tal cuando un hecho constituya dos o más infracciones. Técnicamente, en el concurso medial/instrumental, hay dos delitos el principal y aquél que es el facilitador del primero, solo que, como se dice en la STS 590/2004 de 6 de mayo, está sometido a las reglas punitivas del concurso ideal propio. De ahí las confusiones que a veces se observan en las construcciones doctrinales.

      Pues bien, en este supuesto de exceso en cuanto a la duración de la detención, se estará en la figura del concurso ideal impropio o instrumental a sancionar de acuerdo con las reglas del art. 77 ya que la sanción por el delito principal no cubre toda la culpabilidad ni la antijuridicidad del hecho.

   3. ) Como tercer supuesto, se estaría en el caso en el que la detención de libertad coincide temporalmente y exactamente con el tiempo necesario e imprescindible para cometer el delito principal. Son los casos en los que el tiempo de detención coincide con el acto depredatorio patrimonial, o el ataque a la libertad sexual. En tal caso, el desvalor de la acción de detener queda absorbido e integrado en el desvalor del acto depredatorio, por lo que solo se sancionaría el delito principal, ya sea el robo o de agresión sexual.

      Como se dice en la STS 1539/2005 en relación a la ponderación de si el tiempo de detención coincide o no con el imprescindible para la comisión del otro delito "...el término bastante tiempo es indeterminado...", y por ello es preciso un estudio individualizado caso a caso para llegar motivadamente a conclusiones seguras. Una vez más hay que recordar que el enjuiciamiento, todo enjuiciamiento, es una actividad individualizadora.

      Como exponente de las tres actuaciones estudiadas y de las conclusiones que de ella se derivan se pueden señalar las SSTS 1365/2002; 178/2003; 372/2003; 501/2004; 362/2004; 590/2004; 845/2004; 1289/1998; 948/2001 ó sentencia de 8 de octubre de 2002, entre otras muchas.

4. En el caso sometido a nuestra consideración casacional, la privación de libertad se produce, en efecto, durante el tiempo de duración que se destaca en el factum y del modo que se relata. Así se declara probado que se inician los hechos "entre las 4 y las 4#30 horas del día 7 de junio de 2008 cuando los acusados a bordo de un automóvil se dirigen a Marcelino que se encontraba esperando el autobús en la calle Congo de la localidad de Getafe, y tras decirle que le llevaban a su domicilio en medir, y subir aquél al coche, cambiaron de rumbo tomando la carretera A-42 dirección Toledo" .

   Se declara también probado que "una vez dentro del vehículo comenzaron a intimidar (sic) a Marcelino, diciéndole que "tú nos das el dinero o verás", "que conocían a su familia, a sus hijos y su domicilio, que era un cabrón, un hijo de puta, un sudaca o un puto peruano", moviendo al mismo tiempo las manos de forma intimidatoria. Posteriormente le arrebataron a Marcelino la cartera con la documentación y tarjetas bancarias (concretamente una del banco Santander Central Hispano y otra de Caja Madrid) así como el teléfono móvil".

   Y el factum también recoge que "transcurrido un tiempo indeterminado de circulación y estando ya en Toledo, los acusados llevaron a Marcelino a un cajero automático de una sucursal de caja Madrid donde tras exigirle el número secreto de la tarjeta, extrajeron 10 euros (ya que el saldo de la misma no autorizaba a un importe mayor). Con igual intención acudieron a una sucursal de la Red 6000 donde no lograron obtener efectivo alguno debido a que Marcelino olvidó el número secreto de la tarjeta y el cajero, ante los intentos erróneos, se tragó la misma" .

   Y se añade que "Ya sobre las 7#30 horas de la mañana del día 7-6-08, los acusados se dirigieron a una gasolinera REPSOL sita en el kilómetro 63 de la A-42 en la localidad de Olías del Rey (Toledo) y una vez allí, intentaron realizar algunas compras en la misma, momento en que Marcelino, aprovechando que le habían dejado bajar del vehículo para que mostrase el documento nacional acreditativo necesario para pagar las compras con su tarjeta de crédito, solicitó auxilio a los empleados de la misma que avisaron a los agentes de la autoridad" .

   Finalizándose con la descripción de que "Tras salir de la gasolinera los acusados fueron interceptados por la Guardia Civil a la altura del kilómetro 37 de la A-42 dirección Madrid, a la altura de la entrada de Illescas Sur.

   La cartera y las tarjetas bancarias de Marcelino fueron recuperadas, no así los 10 euros extraídos con la tarjeta de Caja Madrid" .

   Pues bien, una aplicación de la doctrina expuesta al hecho analizado lleva en este control casacional a discrepar de la decisión del Tribunal sentenciador de estimar inexistente un concurso medial/instrumental entre el delito de detención y el de robo. Es patente que la privación, por tres horas, de la libertad de la víctima excedió claramente de lo que puede ser necesario para un acto depredatorio, y por tanto no cubriendo la pena por el robo toda la culpabilidad y antijuridicidad de los hechos, procede la calificación de concurso instrumental o medial impropio, a sancionar de acuerdo con la regla del art. 77 CP .

   Así pues, se está en presencia de un concurso medial/instrumental ya que es igualmente claro que el delito medio, la detención, fue cometido con el propósito de poder realizar el acto depredatorio constitutivo del robo, existiendo entre ambos una conexión de carácter objetiva que excede de la mera conveniencia o facilidad para la comisión del robo, como recuerda la STS 201/2009 .

   En consecuencia el motivo ha de ser estimado.

Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del art. 849.1, por aplicación indebida del art. 242.3 e inaplicación del art. 242.1 CP .

1. El Ministerio Fiscal no está de acuerdo con la aplicación del tipo privilegiado de menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, entendiendo que la intimidación tuvo mayor gravedad que la que se le atribuye y a la vista de las demás circunstancias concurrentes en el hecho.

2. El art. 243.3 CP dispone que "En atención a la menor entidad de la violencia y la intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado 1º de este artículo" .

El Tribunal de instancia justifica la aplicación de la atenuación prevista en dicho precepto señalando que en ningún momento la intimidación fue más allá de ser verbal o con movimientos amenazantes de las manos, u obligándole a entrar en el vehículo, por lo que estima que la violencia ejercida fue de "menor intensidad". Ciertamente, como se pone de relieve en la sentencia impugnada, el art. 242.3 CP regula una facultad discrecional que difícilmente puede ser revisable en casación, pero tal revisión es posible por la vía de determinar "la existencia de los presupuestos que dan lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria o irrazonable" (STS 1157/02, y, en el mismo sentido SSTS de 20-6 y 554/01, de 3-4 y 112/99, de 0-1 ).

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6, "la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente y cauto de esa facultad atenuatoria, sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal".

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se expone en la propia sentencia, el referido tipo privilegiado indica los criterios objetivos a seguir, para su aplicación, como son: 1º) la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida, como criterio principal; y 2º) las restantes circunstancias del hecho, entre las que se destacan: a) el lugar donde se roba, b) el número y forma de actuación del sujeto activo, c) el número de personas atracadas y sus posibilidades de defensa, y d) el valor de lo sustraído. Criterios que han de ser valorados conjuntamente.

De los criterios objetivos señalados, el Tribunal de instancia sólo ha atendido al relativo a la menor entidad de la intimidación, sin valorar las demás circunstancias en el hecho.

En relación a la violencia e intimidación, en la sentencia se considera probado que una vez dentro del vehículo los acusados comenzaron a intimidar a la víctima, diciéndole que "tus nos das el dinero o verás", "que conocían a su familia, a sus hijos y su domicilio", que era un cabrón, un hijo de puta, un sudaca o un puto peruano", moviendo al mismo tiempo las manos de forma intimidatoria, y arrebatándole posteriormente la cartera con la documentación y tarjetas bancarias así como el teléfono móvil.

Aunque es verdad que las amenazas proferidas a la víctima solo fueron verbales o mediante gestos, no sólo eran serias y verosímiles, dado que los acusados conocían el domicilio de la víctima por figurar en su documentación, sino que los hechos probados, a los que hemos hecho referencia en el anterior motivo, revelan que la situación intimidatoria se prolongó a lo largo de las tres horas en que estuvo detenida, lo que, a todas luces, implica una gravedad de la intimidación mayor que la que se ejerce de modo instantáneo al consumarse un acto depredatorio.

Y, en cuanto a las restantes circunstancias del hecho, que, como hemos dicho, no han sido contempladas por el Tribunal de instancia, ha de tenerse en cuenta que el robo se produce tras abordar a la víctima en una vía pública, siendo noche cerrada, teniendo a la misma retenida en un vehículo, sin posibilidad alguna de defensa y que los atracadores eran tres personas.

En definitiva, la valoración global de todas esas circunstancias supone un plus de intimidación.

A la luz de todas estas consideraciones, la motivación expresada por el Tribunal de instancia para justificar la apreciación del tipo atenuado es irrazonable y arbitraria, procediendo la aplicación del tipo básico del delito de robo con violencia o intimidación previsto en el art. 242.1 CP .

Consecuentemente, el motivo también ha de ser estimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, declarando de oficio sus costas, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

Debemos estimar y estimamos el recurso por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12-6-09, en el Rollo de Sala 5/09, en causa seguida por delito de robo con intimidación.

Comuníquese esta sentencia, y la que acto seguido se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Joaquin Gimenez Garcia D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm 5 de Getafe incoó Procedimiento Abreviado núm. 1108/2008, por delito de robo con intimidación contra D. Secundino, D. Luis Angel Y D. Alfredo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2009, que fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta segunda sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO: Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS: Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en su integridad.