STS 1383/2009, 23 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 34 de Madrid, instruyó Sumario nº 3/07 contra Narciso y

Luis Carlos, por delitos de asesinato y falsificación de documentos oficiales y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, que con fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- Sobre las 19,20 horas del día 5 de julio de 2005, el acusado Narciso, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, y huido de la Justicia al no reincorporarse al centro penitenciario donde cumplía condena tras disfrutar de un permiso, en el piso sito en la AVENIDA000 nº NUM000, NUM001 - NUM002 - NUM001 de Madrid, que tenía alquilado por mediación de una amiga, con un arma de fuego, posiblemente un revolver del calibre 38 Special o 357 Magnum, para la que carecía de permiso y licencia, disparó a escasa distancia en tres ocasiones contra Constantino cuando se encontraba sentado en el sofá del salón, quien se vió sorprendido al haber acudido para comprar una supuesta importante cantidad de sustancia estupefaciente a Narciso, en el que confiaba, todo lo cual le impidió la posibilidad de una mínima reacción defensiva.- El primer impacto entró por la parte anterior del tercio superior del brazo derecho, fracturándole el húmero y saliendo el proyectil por la parte posterior del mismo brazo.- El segundo penetró por el tercio medio derecho de la espalda, saliendo la bala por el tercio superior torácico anterior izquierdo, sin afectar a órganos vitales.- El tercero entró por el ala temporal izquierda (detrás del oído), ocasionándole la destrucción de centros vitales, que provocaron su inmediata muerte.- Después Narciso trasladó el cadáver hasta un paraje denominado "San Pedro", a la altura del km. 35 de la carretera M-404, término municipal de Valdemoro, donde fue descubierto el 12 de julio de 2005.- Constantino, nacido el 3 de junio de 1987, era soltero, teniendo como familiares próximos a su hermano Manuel que en la actualidad tiene 15 años de edad, con el que convivía, y a su padre don Marcelino, con el que no convivía, y que falleció posteriormente. SEGUNDO.- A finales de julio del mismo año, el coacusado Luis Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, a requerimiento de Narciso, acudió al referido piso de la Avenida de Pío XII con la finalidad de trasladar la parte de objetos que había dejado en el mismo su amigo, tras mudarse a otra vivienda en la localidad de Las Rozas, sin que lo llegara a hacer al comprobar que la puerta de entrada había sido precintada por la guardia civil. TERCERO.- El 12 de agosto de 2005, en Sitges (Barcelona) al ser detenido el acusado Narciso, trató de hacerse pasar por Luis Antonio, exhibiendo a los agentes de la guardia civil un DNI, un pasaporte y un permiso de conducir a nombre de dicha persona, en los que se había colocado su fotografía.- El DNI había sido elaborado a partir de otro cuya imagen fue captada mediante software informático y realizado con una impresora de inyección de tinta, imitando el soporte de uno auténtico.- El pasaporte y el permiso de conducir eran soportes auténticos, habiéndose sustituido en el primero la fotografía de su titular original por la del acusado, y en el segundo sobre el soporte en blanco y tras colocar la foto del acusado se habían puesto los datos con una impresora de inyección de tinta. CUARTO.- El 12 de julio de 2005 con ocasión de un registro en el piso de CALLE000 nº NUM002 NUM001 - NUM003 de Sitges (Barcelona), con autorización de su inquilino, y concretamente en la habitación que utilizaba el acusado Narciso le fueron intervenidos: un revólver de la marca "Rossi", del calibre 38 Special, con el número de identificación claramente borrado, la cual había sido puesta en funcionamiento, tras ser inutilizada, teniendo aptitud para disparar eficazmente munición adecuada a su calibre; una pistola detonadora de la marca "BBM", modelo 315 auto, del calibre 8 mm, que ha sido trasformada para disparar munición metálica de proyectil único 6,35 mm, siendo apta para disparar dicha munición; munición sin percutir (seis cartuchos del calibre 38 Special y dos del calibre 6,35 mm) se estaban en condiciones adecuadas de funcionamiento, y podían ser empleados en el revolver y pistola, respectivamente; y diversos móviles, uno de los cuales, desde las 14:42:17 horas del día 4 de abril de 2005 tuvo asociada la línea telefónica nº NUM004, que era una de las empleadas por Constantino . QUINTO.- El trastorno de personalidad inmaduro-impulsivo desde la infancia y la politoxicomanía que padece Narciso, no afectaron a sus capacidades intelectivas y volitivas en el curso de los hechos ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Narciso como responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, un delito continuado de falsificación de documentos oficiales, y un delito de tenencia ilícita de armas, todos ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de: dieciséis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el primer ilícito; dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de tres euros, por el segundo; y dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, por el tercero; a que indemnice, por el fallecimiento de Constantino, a los herederos de su padre don Marcelino, en 41.769,58 euros, y a su hermano menor Manuel en 20.884,78 euros; y al pago de 3/4 partes las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- Se decreta el comiso de las armas y los documentos falsificados intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa.- Y conclúyase la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.- Asimismo debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS LIBREMENTE al coacusado Luis Carlos del delito de encubrimiento que se le imputaba, declarando de oficio 1/4 parte de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.- Y se dejan sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra el mismo ".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Narciso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.1, del derecho a no sufrir indefensión, en relación con el artículo 24.2, ambos de la Constitución Española, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. SEGUNDO .- Infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo

18.2 de la Constitución Española, y que afectó a dos diligencias de entrada y registro, la llevada a cabo en el domicilio de la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid; y la que tuvo lugar en la habitación que utilizaba el acusado en la CALLE000, nº NUM002, NUM001, NUM003 de Sitges. TERCERO .- Vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española relativo al secreto de las comunicaciones. Se alega que con el fin de localizar al hoy recurrente se intervinieron teléfonos de sus familiares y amigos de manera que dichas intervenciones fueron "en todo punto prospectivas", por consiguiente nulas, así como las diligencias practicadas al amparo de las mismas. CUARTO .- Vulneración del derecho de defensa al amparo del artículo 24.2 de la Constitución Española, por haberse denegado prueba pericial de profesionales del Servicio de Ayuda de Drogodependientes para diagnosticar la politoxicomanía por consumo de variadas drogas, adicción a las mismas e influencia en las capacidades cognoscitivas y volitivas del recurrente. QUINTO .- Infracción de ley, por vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 139.1º del Código Penal .

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 9 de diciembre de 2009.

El motivo incicial se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J . para denunciar la vulneración del

derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, concretamente, por haber denegado la Audiencia una diligencia de prueba, propuesta en tiempo y forma, consistente en pericial de ADN, denegación que fue protestada en tiempo y forma. Esta prueba, incorporada al escrito de conclusiones provisionales, tenía como finalidad " realizar análisis de ADN de las muestras (sangre) obtenidas del tresillo de la AVENIDA000, NUM000 de Madrid y del suelo del salón de dicha vivienda " por el Cuerpo Nacional de Policía.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, el fundamento de lo que constituye en realidad una contraprueba, pues en la fase de instrucción la misma pericia había sido ya realizada por la Guardia Civil, no responde a criterio objetivo alguno, basándose en que " el Cuerpo Nacional de Policía, tiene mayores medios, especialidad y preparación que la Guardia Civil en esta materia concreta ..... ", presumiéndose además en el primero " una

mayor objetividad para realizar la pericia ". Por lo tanto se trata de una propuesta meramente prospectiva ajena a cualquier razón atendible desde la perspectiva señalada. En segundo lugar, porque se trata de una prueba realizada en la fase de instrucción donde se consumieron las muestras analizadas, luego en la fase procesal en que se interesaba ya no era posible realizarla. En tercer lugar, como explica la Audiencia detalladamente (a partir del folio 12 de la sentencia), la defensa tuvo conocimiento en su momento de la toma de muestras y de la pericia a practicar, no interesando su intervención conforme a las previsiones de LECrim. (artículos 467, 471, 476 y 480 ). Por último, los peritos que la realizaron acudieron al juicio oral donde pudieron ser interrogados sin limitación alguna por la defensa. Por otra parte, a propósito de la intervención del querellante o acusado en relación con las pruebas periciales ordenadas por el Juzgado a Laboratorios Oficiales, hemos señalado recientemente (S.T.S. 1231/09 ) que " no es habitual que un perito proporcione a las partes sus instrumentos, medios o métodos de trabajo poniendo a disposición de cualquier parte interesada en el proceso el material del que se vale y los métodos con que opera para obtener sus resultados ", añadiendo " cosa muy distinta es que en su comparecencia de la vista oral del juicio, o ya antes en el trámite de aclaración de la pericia en la fase de instrucción (artículo 483 LECrim .), el perito responda a las preguntas que le formule cualquiera de las partes para esclarecer los distintos puntos del informe y su método de elaboración ". En este caso, además, la pericia alternativa no era ya posible por haberse consumido las muestras analizadas y sabido es que la posibilidad de su realización constituye uno de los requisitos materiales para que un motivo como el presente pueda prosperar, además de la pertinencia, relevancia y necesariedad. En cualquier caso no se esgrimen razones científicas o técnicas para reproducir una pericia ya realizada por un Laboratorio Oficial.

El siguiente motivo, bajo el mismo amparo procesal, arguye infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio, invocando los artículos 18.2 y 24.2 C.E .. Sostiene el recurrente que la vulneración se produce tanto en la entrada y registro de la vivienda de Madrid como de la de Sitges, de forma que siendo nulos ambos registros las pruebas obtenidas a partir de los mismos son ilícitas y no pueden ser valoradas por la Audiencia.

También este motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la vivienda de Madrid, los argumentos de la defensa consisten en sostener que los datos o indicios que justificaban la invasión domiciliaria fueron aportados por la Guardia Civil al Juzgado a espaldas del mismo, cuando la instrucción estaba ya abierta, y que el propietario del inmueble accedió al mismo, como testigo, una vez iniciado el registro. Ninguna de estas razones es atendible. En primer lugar, porque la investigación de la Policía Judicial continúa durante la instrucción de la causa sin perjuicio de la superior inspección del Juez de Instrucción y si se obtienen datos e indicios que justifican la entrada y registro en un domicilio lo pondrá en conocimiento del Juez en el momento de solicitar la autorización correspondiente, que es lo que ha sucedido en el presente caso, es decir, la fase de instrucción judicial no impide el seguimiento de la investigación por la Policía Judicial, conforme a las normas que rigen su actuación. Tampoco se infringe el artículo 569 LECrim . cuando está presente la Secretaria Judicial en el acto procesal, pues da fe por sí sola de su desarrollo.

En cuanto a la vivienda de Sitges, la propia Audiencia ha declarado la nulidad de la diligencia por no estar presente el acusado que ya estaba detenido. La cuestión, por tanto, se centra en la conexión de antijuricidad entre dicha nulidad y los hechos reconocidos por el acusado. En el presente caso no hay conexión de antijuricidad por cuanto aquél reconoció en presencia judicial la posesión de los objetos intervenidos y esta declaración, debidamente instruido y asistido de letrado, constituye prueba válida, siempre que se incorpore al acto del juicio oral en la forma señalada por nuestra Jurisprudencia, lo que aquí sucede, como fundamenta extensamente la Audiencia, y las posibles contradicciones sean sometidas a debate en el juicio oral. Por otra parte, la tenencia ilícita de armas también se derivaría de la posesión de la pistola empleada para disparar sobre la víctima, siendo evidente su condición de arma de fuego corta (análisis de los casquillos), su buen estado de funcionamiento y posesión por el autor.

También se denuncia vulneración constitucional del artículo 18.3 C.E ., relativo al secreto de las comunicaciones, en el tercer motivo. Aduce el recurrente, en su breve desarrollo, que son " en todo punto prospectivas, que afectaron a terceros ajenos al delito investigado e igualmente al registro domiciliario en la localidad de Sitges ".

También este motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

No pueden ser prospectivas en la medida que el acusado no se había incorporado al Centro Penitenciario tras disfrutar un permiso y existir datos que relacionaban al mismo con los hechos sucedidos en la AVENIDA000, luego su localización estaba justificada y la medida fue proporcional teniendo en cuenta la gravedad de los hechos. Naturalmente que resultaron afectados terceros ajenos al delito, pero la autorización judicial permite la injerencia en el derecho de aquéllos cuando se dan las circunstancias antedichas, sin que la norma constitucional limite la interceptación exclusivamente a los teléfonos titularidad de la persona investigada, de la misma forma que pueden ser utilizados a su vez por personas que nada tienen que ver con los hechos investigados. Por último, debemos señalar que su detención en Sitges, como argumenta la Audiencia, se produce con independencia del contenido de las intervenciones telefónicas, siendo casual al infundir a los agentes sospechas su actitud en el interior del vehículo en el que circulaba.

El motivo de igual orden comienza por enunciar la denegación de una prueba pericial para terminar aduciendo que a la vista de los documentos invocados en el desarrollo del motivo existe error en la apreciación de la prueba, solicitando al final sucesivamente la estimación de la eximente del artículo 20.1, la eximente incompleta del 21.1 en relación con el primero o la atenuante muy cualificada del 21.2, todos C.P., todo ello en relación con la politoxicomanía que padece el acusado.

La prueba, que consistía en que profesionales del SAJIAD realizasen un informe psicosocial del recurrente, relativo a su adicción a sustancias estupefacientes, antigüedad de la misma o influencia en su capacidad cognoscitiva y volitiva, alega que fue denegada en su integridad. Sin embargo, admite que aportó un informe psiquiátrico, además de los informes obrantes en la causa procedentes del Centro Penitenciario de Valdemoro y del Hospital Gómez Ulla de Madrid, el del propio SAJIAD y lo informado por la forense, tenidos en cuenta por la Audiencia. Por lo tanto, a la vista de lo anterior, el informe psicosocial no deja de ser una pericia sobre extremos ya informados y que obraban en la causa. El Tribunal admite en el hecho probado la politoxicomanía del hoy recurrente y en los fundamentos jurídicos (página 25 de la sentencia) complementa dicha afirmación añadiendo que se deriva del consumo de heroína y cocaína desde hace muchos años, después de valorar la pericial psiquiátrica y psicológica en la que intervino una médico forense, el psiquiatra mencionado anteriormente, el subdirector médico y el psicólogo del Centro Penitenciario de Valdemoro, ratificando todos ellos cada uno de sus informes, subrayando especialmente el Tribunal Provincial la apreciación de la médico forense según la cual " se trata más de un consumo abusivo que maneja a su interés ", y el citado informe del SAJIAD.

En el hecho probado se afirma como diagnóstico trastorno de personalidad inmaduro-impulsivo desde la infancia del acusado, además de la politoxicomanía, pero se constata que ni uno ni otro " afectaron a sus capacidades intelectivas y volitivas en el curso de los hechos ". En el fundamento de derecho tercero se argumenta esta conclusión cuando la Audiencia estima que no concurre en el recurrente ninguna de las circunstancias a las que nos hemos referido más arriba. Argumenta que el trastorno de la personalidad, según el informe del Servicio de Psiquiatría del Hospital Gómez Ulla, " no afecta a sus capacidades de entender y querer en condiciones normales, únicamente la inmadurez le hace actuar de manera poco reflexiva generando un relativo déficit en su juicio crítico en situaciones que exigen una reflexión profunda ", luego su capacidad de culpabilidad no está afectada por la alteración de la personalidad diagnosticada por los psiquiatras, como además sucede generalmente cuando se trata de dichas alteraciones de la conducta o del pensamiento. En cuanto a la drogadicción, que la Audiencia descarta completamente en relación con los delitos de falsedad y tenencia ilícita de armas, admite que únicamente guarda cierta relación con el delito de asesinato, " porque presumiblemente el móvil fue conseguir el dinero que llevaba Constantino para la supuesta adquisición de una importante partida de cocaína ... ", pero " teniendo en cuenta que la suma, cuando menos, era de 24.000 euros, la parte dedicada al consumo de estupefacientes era mínima ", por lo que concluye que el crimen no fue desencadenado " por la drogadicción del sujeto activo, sino por el ánimo de enriquecerse ". Ello constituye un argumento aplicable a la circunstancia atenuante de drogadicción pero no agota la incidencia de la politoxicomanía en sus facultades mentales. El argumento que cierra la posibilidad de apreciar por esta vía la eximente completa o incompleta estriba en que partiendo de esta base biopatológica (la politoxicomanía) los psiquiatras no han apreciado una afectación de la mente que exceda de la alteración de la personalidad que ya hemos mencionado, en cuyo caso el requisito psicológico que debe concurrir para que tenga relevancia penal la drogadicción del sujeto carece de la intensidad suficiente, pues no se desprende de la prueba pericial, no ya una anulación total de su capacidad de culpabilidad (artículo 20.2 C.P .), sino tampoco la profunda perturbación que sin anular aquélla la disminuya sensiblemente (artículo 21.1 C.P .), lo que si fuese así se reflejaría en los informes manejados por la Audiencia. De esta forma el criterio de ésta debe ser mantenido.

Por todo ello, el motivo debe ser también desestimado.

El último motivo formalizado, ex artículo 849.1 LECrim . denuncia la aplicación indebida del artículo 139.1 y la consiguiente inaplicación del 138, ambos C.P .. Lo que suscita el motivo es la existencia de la alevosía que califica el asesinato. Sostiene el recurrente que esta conclusión no puede basarse en los indicios manejados por la Audiencia por cuanto existen otros datos que permiten otras posibilidades, como que no se tratase de un disparo directo sino de rebote o que la bala no llegó atravesar el cráneo de lado a lado, lo que determinaría la escasa potencia de aquél.

Es cierto que el tipo objetivo de la alevosía debe resultar acreditado para calificar el homicidio de asesinato. A este respecto, teniendo en cuenta que el motivo se articula por infracción de ley, debemos partir de lo que se dice a este respecto en el hecho probado, donde se afirma que el acusado " .... disparó a escasa distancia en tres ocasiones contra Constantino ..... cuando se encontraba sentado en el sofá del

salón, quien se vió sorprendido al haber acudido para comprar una supuesta importante cantidad de sustancia estupefaciente a Narciso, en el que confiaba, todo lo cual le impidió la posibilidad de una mínima reacción defensiva ". Pues bien, la Audiencia llega a esta conclusión a través de la prueba indiciaria, tras descartar la alevosía por desvalimiento o la sobrevenida, y aceptar " el carácter sorpresivo de la agresión ", que se deriva de la confianza que la víctima tenía con Narciso, que deduce de haber acudido a su domicilio portando una cantidad grande de dinero para realizar la transacción acordada. Por otra parte, teniendo en cuenta los hechos objetivos constatados, la Audiencia reconstruye la secuencia partiendo de la base de que la víctima se encontraba sentada en el tresillo del salón cuando comienza la agresión, espacio de reducidas dimensiones, empleando el acusado para el ataque un revólver, situación que permite inferir que el fallecido no esperaba dicha agresión, añadiendo, según los informes balísticos y del forense, que aquél pudo como máximo " tratar de eludir el primer disparo girándose hacia la izquierda, pero sin conseguirlo, recibiendo a continuación el segundo por la espalda, y el tercero cuando está caído en el suelo, lo que imposibilitó a la víctima una mínima posibilidad de reacción defensiva ". Con anterioridad, El Tribunal Provincial descarta que la herida se hubiese producido por rebote, analizando las circunstancias puestas de relieve por los peritos y teniendo en cuenta que el hecho de no localizarse la camisa del proyectil en el interior del cráneo, pudo tener su origen en que se desprendiese del núcleo al impactar la bala con el hueso o que llegase a penetrar y no fuese localizada por el avanzado estado de descomposición del cadáver, sin olvidar que ello no es coherente con los otros dos impactos de bala que presenta el cuerpo de la víctima. En síntesis, la Audiencia reconstruye la secuencia del crimen partiendo de los datos objetivos suministrados por la pericia balística y la forense, mediante un razonamiento en nada arbitrario o absurdo, que permite alcanzar la lógica conclusión del ataque sorpresivo, teniendo además en cuenta las circunstancias que rodean el encuentro entre víctima y agresor en el domicilio de éste, y es precisamente la confianza del primero lo que entraña en este caso el núcleo del ataque alevoso del segundo.

También este motivo debe ser desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente. III.