STS 787/2009, 11 de Diciembre de 2009

Con fecha 17 de diciembre de 2002 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGÉTICOS (CONTRIBER) contra la compañía mercantil IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. solicitando se dictara sentencia por la que:

"1º. Declare que IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. ha incumplido con sus obligaciones derivadas del "convenio de ahorro energético" suscrito entre el ASTILLERO DE SESTAO, S.A., e IBÉRICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGÉTICOS, S.A.

2. Condene a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, conforme a lo dispuesto en las estipulaciones quinta y sexta del citado contrato:

a.- A la entrega a la actora de la copia de las facturas emitidas por la Cía. Suministradora correspondientes a la temporada eléctrica noviembre 98-octubre 99 y noviembre 99-octubre 2.000.

b.- Al abono del cincuenta por ciento de los ahorros obtenidos durante la temporada 98-99 más el IVA correspondiente a dicha cantidad.

c.- Al abono del cincuenta por ciento de los ahorros obtenidos durante la temporada 99-00 con su IVA correspondiente, en caso de que se hubiera solicitado la THP con interrumpibilidad asociada para ese año eléctrico o, en caso de no haberse solicitado, y puesto que en septiembre de 1.999 Astilleros de Sestao reunía las condiciones precisas para su solicitud, el abono del 50% de los gastos ocasionados para adaptar las instalaciones a lo exigido para el consumo mediante la tarifa THP con interrumpibilidad asociada que ascienden a la cantidad de 1.018.800.- pesetas, equivalente a 6.123,11.-euros.

d.- Al pago de los intereses devengados."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, dando lugar a los autos nº 17/03 de juicio ordinario, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando se desestimara íntegramente la demanda o subsidiariamente, acogiéndose las alegaciones sobre el defectuoso cumplimiento del contrato, se estableciera la cantidad oportuna en orden a moderar la suma reclamada, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2003 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo de desestimar y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Alejandro González Salinas, en nombre y representación de la entidad "IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGÉTICOS; S.A." (Contriber) contra la entidad "IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A." representada por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburu, a la que absuelvo, condenando a la actora al pago de las costas procesales. Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se interpondrá por escrito ante este Juzgado en término de CINCO DÍAS, conforme establece el artículo 455 y siguientes de Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ."

Interpuesto por la actora contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 139/04 de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 3 de junio de 2005 con el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERICA DE CONTROL Y PROYECTO ENERGETICOS, S.A. (CONTRIBER), contra sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid, de fecha 6 de octubre de 2003, autos de juicio ordinario 17/2003 de que dimana el presente rollo de apelación, resolución que revocamos y en su lugar dictamos otra por al que, estimando parcialmente la demanda rectora de estas actuaciones, condenamos a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A., como absorbente de la entidad ASTILLEROS DE SESTAO S.R.L., a estar y pasar por la declaración de incumplimiento parcial de las obligaciones derivadas del convenio de ahorro energético celebrado entre ASTILLEROS DE SESTAO, S.R.L. e IBERICA DE CONTROL Y PROYECTOS ENERGETICOS, S.A. (CONTRIBER) y, teniendo en cuenta la exceptio non rite adimpleti contratus se condene a IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES, S.A. a abonar a la sociedad demandante la cantidad de 120.202,42 euros por todos los conceptos indemnizatorios reclamados, más los intereses legales correspondientes, todo ello sin hacer expresa declaración de costas ni en la instancia, ni en esta alzada, por lo que cada parte hará frente a las suyas y las comunes, si las hubiere, serán por mitad."

Anunciados contra la sentencia de apelación recurso de casación por la parte actora y recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por la parte demandada, el tribunal de instancia los tuvo por preparados y, a continuación, ambas partes los interpusieron ante el propio tribunal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los Procuradores mencionados en el encabezamiento, por auto de 21 de octubre de 2008 se inadmitió el recurso extraordinario por infracción procesal de la parte demandada y se admitieron los recursos de casación de ambas partes.

El recurso de casación de la parte actora se articula en cinco motivos: el primero por aplicación indebida de la exceptio non rite adimpleti contractus en relación con los arts. 1100, 1124, 1258 y 1281 CC ; el segundo por infracción de los arts. 1103 y 1154 en relación con el art. 1124, todos del CC ; el tercero por infracción de los arts. 1089 y 1091 CC ; el cuarto por infracción del principio general del derecho Venire contra factum propium non valet (Papiniano) y Nemo potest contra propium actum venire ; y el quinto por infracción del principio general del derecho "Ninguno non deve enrriquezser torticeramente con daño de otro" (Partida VII, Tomo 34, Libro 17) y jurisprudencia que la aplica.

El recurso de casación de la parte demandante se articula en un solo motivo, fundado en infracción de los arts. 1100 y 1124 CC .

Ambas partes presentaron escrito de oposición al recurso de casación de la contraria pidiendo su desestimación con imposición de costas.

Por providencia de 23 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 12 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

Inadmitido en su momento el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la parte demandada junto con su recurso de casación, procede resolver ahora tanto este recurso de casación como el interpuesto por la parte actora, ambos contra la sentencia de apelación que, revocando la de primera instancia totalmente desestimatoria de la demanda, estimó ésta parcialmente y condenó a la demandada, por incumplimiento parcial de las obligaciones derivadas del convenio de ahorro energético celebrado con la consultora demandante aunque apreciando también cumplimiento contractual defectuoso por parte de esta última, a pagarle la cantidad de 120.202'42 euros.

Centrado el litigio en la existencia o inexistencia de un contrato de asesoramiento por la actora a la demandada para obtener ahorros en coste energético en los astilleros de esta última, así como, para el caso de considerarse efectivamente perfeccionado y existente el contrato, en su cumplimiento o incumplimiento por cada una de las partes, la sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda por considerar que la demandada no llegó a aceptar la oferta contractual de la actora, de suerte que el contrato no había llegado a perfeccionarse; pero interpuesto recurso de apelación por la demandante, el tribunal de segunda instancia sí consideró perfeccionado el contrato y este punto no se discute ya en casación.

Lo que pretende la demandada mediante su recurso, compuesto de un solo motivo aunque se designe "motivo primero", es que la demanda se desestime en su integridad, aunque no ya por inexistencia del contrato sino porque su incumplimiento por la demandada habría sido total. Y lo que pretende la actora mediante el suyo, articulado en cinco motivos, es que se rechace la exceptio non rite adimpleti contractus apreciada por el tribunal de apelación, o cuando menos que, de apreciarse cumplimiento defectuoso del contrato por su parte, la consecuencia no sea una rebaja tan importante del precio pactado como la acordada por la sentencia recurrida.

Por elementales razones de método procede comenzar el estudio de los recursos por el de la parte demandada, ya que su eventual estimación determinaría por sí sola la desestimación del recurso de la parte actora.

El único motivo del recurso de la parte demandada, fundado en infracción de los arts. 1100 y 1124 CC, alega que dos de los hechos que la sentencia recurrida declara probados, consistentes en los defectos del primer estudio presentado por la actora y la remisión de un segundo estudio rectificando los errores iniciales pero fuera de plazo, no constituyen un cumplimiento meramente defectuoso de sus obligaciones por la actora sino un incumplimiento total que hacía inhábil la prestación conforme al párrafo segundo del art. 1098 CC .

El motivo así planteado no puede prosperar porque la sentencia impugnada, además de aquellos hechos probados, declara también como tales que la actora instaló a su costa los equipos de medición en los astilleros, que la demandada se acogió a la fórmula de ahorro propuesta por la actora (tarifa horaria con interrumpibilidad asociada) y que gracias a esta fórmula logró un ahorro efectivo de costes energéticos (párrafo segundo del FJ 3º), por lo que en modo alguno cabe apreciar la exceptio non adimpleti contractus que propone la demandada desde el momento en que la prestación de la actora le fue de indudable utilidad o provecho, siendo esta utilidad precisamente la pretendida por esta demandada-recurrente al contratar con la actora.

Desestimado el recurso de la demandada y entrando a conocer por tanto del recurso de la actora, su motivo primero, fundado en aplicación indebida de la exceptio non rite adimpleti contractus en relación con los arts. 1100, 1124, 1258 y 1281 CC, sostiene que esta parte litigante cumplió totalmente sus obligaciones contractuales, no consistentes en cuantificar los posibles ahorros sino en detectar las medidas más apropiadas para la posible obtención de ahorros en el coste de energía eléctrica, indicar a la demandada cuál era la medida de ahorro aconsejada (THP con Interrumpibilidad Asociada), demostrar su idoneidad y aplicabilidad en las factorías de la demandada y asesorar a ésta para la efectiva implantación de las medidas propuestas (tanto desde el punto de vista administrativo como en el aspecto técnico), que las mismas sean idóneas para conseguir el ahorro y, en fin, asesorar en las actuaciones necesarias para obtener el cambio de tarifa propuesto, obligaciones íntegramente cumplidas por esta parte recurrente. En prueba de lo anterior se transcriben algunas de las estipulaciones del contrato litigioso, haciendo especial hincapié en la quinta porque admitía la posibilidad de que no llegara a lograrse ahorro alguno y entonces la actora se comprometía a abonar el exceso a la factoría de astilleros, y se puntualiza que "lo verdaderamente garantizado es que ninguna de las factorías tendrá un mayor coste del que tenían antes de la implantación del cambio tarifario propuesto por Contriber" . Tras analizar parte de la prueba documental, el alegato del motivo insiste en que esta parte recurrente en ningún caso podía garantizar el ahorro dada la gran cantidad de variables en juego, así como en que yerra el tribunal de apelación al considerar como elemento esencial del contrato la determinación de la cuantía de los ahorros. A continuación, en un apartado distinto, se aborda la interpretación del contrato "conforme al tenor literal", dando por sentado que la sentencia de apelación no se ajusta a esa interpretación literal. Finalmente, en un último apartado, se expone la jurisprudencia de esta Sala sobre la exceptio non rite adimpleti contractus y se alega su infracción por la sentencia recurrida por una multitud de razones que, en esencia, consisten en la falta de intención de la actora de incumplir el contrato, la falta de objeciones de la demandada a las solicitudes de la actora, la irrelevancia de la remisión del segundo estudio después de vencido el plazo para presentar la solicitud ante la Administración competente, la imposibilidad misma de haberlo remitido antes precisamente por la tardanza de la demandada en enviar a la actora las facturas del año 1998, la posibilidad de haber corregido los errores con posterioridad a la solicitud de la tarifa especial y, en fin, la ausencia de perjuicio alguno para la demandada porque el objetivo último del contrato se logró al conseguirse un ahorro cuantioso en la facturación del suministro de energía eléctrica, de suerte que se habría cumplido la obligación asumida por la actora de detectar las medidas más apropiadas para la posible obtención de los ahorros, a todo lo cual se une la mala fe de la demandada al retener la integridad de su prestación puesto que nada pagó.

Así planteado, el motivo adolece de un relevante defecto de técnica casacional consistente en intercalar un apartado sobre la interpretación del contrato que, en rigor, tendría que haberse formulado como motivo autónomo y previo al fundado en infracción de los restantes artículos que se citan en el motivo, defecto de formulación al que se une otro sustancial consistente en la propia vaciedad del apartado de que se trata, limitado a dar por sentado, sin más, que la sentencia recurrida interpreta el contrato litigioso en contra de su literalidad. La consecuencia de semejante planteamiento es que el motivo incurra en el vicio casacional de la petición de principio o hacer supuesto de la cuestión, pues todo el resto de su alegato, orientado a rebatir la apreciación judicial de cumplimiento defectuoso del contrato por la actora, tiene como punto de partida precisamente la interpretación del contrato que propone la propia parte discrepando de la del tribunal sentenciador.

No obstante, y aunque lo antedicho baste por sí solo para desestimar este motivo, conviene agotar la respuesta casacional, para la más completa tutela judicial de esta parte recurrente, puntualizando que el contrato, según el documento preparado por ella misma para que fuese firmado por la demandada, era de prestación de servicios encaminados a la consecución de un fin, consistente en la reducción del coste en los consumos de energía eléctrica; que en la primera de sus estipulaciones se reseñaba que la luego demandante había realizado el estudio de ahorro "con la información facilitada por la FACTORÍA" de la sociedad demandada, detectando ahorros importantes para el siguiente año eléctrico "si se cumplen las estimaciones facilitadas por LA FACTORÍA, sobre las cuales se ha elaborado el estudio y se adoptan las medidas oportunas" ; que la factoría había entregado la documentación necesaria en el Ministerio de Industria y Energía para solicitar la tarifa recomendada, Tarifa Horaria de Potencia (THP) con Interrumpibilidad Asociada, habiendo sido asesorada para ello por la actora, la cual también había propuesto las modificaciones técnicas para adaptar el control de los consumos de energía eléctrica a la normativa correspondiente; que la luego demandante realizaría "todos los servicios y gestiones de apoyo a este Contrato" dentro de la legalidad vigente y sin perjuicio alguno para las instalaciones de la factoría (estipulación segunda); que la luego demandante asesoraría y colaboraría con la factoría durante el siguiente año eléctrico con el fin de conseguir el máximo ahorro posible en el consumo de energía eléctrica y tener adaptados a la legislación vigente en cada momento las instalaciones y equipos montados (estipulación tercera); que la factoría autorizaría a la luego demandante a realizar todas las gestiones precisas para obtener la devolución de importes incorrectamente facturados (estipulación cuarta); que si se produjeran cambios en la legislación la luego demandante asesoraría a la factoría sin coste adicional alguno (estipulación tercera); que la factoría se obligaba a facilitar a la luego demandante copia de las facturas (estipulación cuarta); y en fin, que la factoría pagaría a la luego demandante el 50% del total ahorro conseguido, aunque si no se consiguiera ningún ahorro y se produjera un mayor importe de facturación la luego demandante abonaría ese exceso a la factoría (estipulación quinta).

Las prestaciones de la hoy recurrente no se limitaban, pues, a aconsejar una tarifa a la espera del resultado favorable o desfavorable de su consejo, sino que comprendían el estudio, el asesoramiento y la colaboración con los astilleros de la sociedad demandada, incluyendo lo necesario para que ésta presentara su solicitud de aplicación de tarifa correctamente. De ahí que un estudio inicial erróneo, que según el contrato debía tener como base las facturas remitidas por la demandada, y la remisión fuera de plazo de un segundo informe en el que se corregían los errores, hechos probados según la sentencia recurrida, a lo que se unió el asesoramiento a la demandada no por la actora sino por la propia compañía eléctrica, hecho probado según la sentencia de primera instancia asumido por la de apelación, no deben considerarse incumplimientos contractuales meramente accesorios, pues la colaboración entre las dos partes contratantes pertenecía a la esencia del contrato y cuanto más errónea o despreocupada fuese la labor de la demandante tanto más aumentaba la necesidad de actividad propia de la demandada para suplir o subsanar los errores o falta de diligencia de aquélla.

En suma, si la tesis que sustenta este motivo, centrada en la retribución de la actora pactada en la estipulación quinta, se llevara hasta sus últimas consecuencias, resultaría que el contrato litigioso sería puramente aleatorio, pues la prestación de dicha parte se reduciría a aconsejar una determinada tarifa a la espera de su resultado, pero en tal caso, es decir, si a eso se redujera su prestación sin necesidad alguna de estudio previo sobre la base de datos ciertos facilitados por la factoría, habría justificar que entonces la otra parte también hubiera aceptado que la retribución de la consultora se cifrara en el 50% del ahorro conseguido.

El segundo motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1103 y 1154 en relación con el art. 1124, todos del CC, impugna la sentencia recurrida por haber reducido la retribución de la actora recurrente aplicando el art. 1103 CC, pese a que la demandada no sufrió ningún perjuicio, y el art. 1154 CC

, pese a que la obligación principal que el contrato imponía a la actora fue debidamente cumplida.

Sin embargo también este motivo ha de ser desestimado porque, al margen de sus alegaciones sobre la inexistencia de incumplimiento alguno, ya rechazadas al examinar el motivo anterior, lo cierto es que el estudio y el asesoramiento para solicitar en tiempo oportuno la tarifa aconsejada también formaban parte de la prestación de la actora, que en este punto no se cumplió adecuadamente, dando lugar a que la demandada recabara el asesoramiento de la propia compañía suministradora de energía eléctrica.

Se aplicó por tanto correctamente por el tribunal sentenciador la exceptio non rite adimpleti contractus, fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC, la reducción del precio estipulado (SSTS 15-3-79, 30-1-92, 8-6-96 y 22-10-97 ), y el recurso de casación ante esta Sala no es medio adecuado para revisar el criterio del tribunal de instancia sobre la magnitud de la reducción, al no poder ésta calificarse de arbitraria ni irrazonable dados los errores de base del primer estudio que demuestran una evidente despreocupación de la actora por el cumplimiento de sus obligaciones iniciales e, incluso, un cierto menosprecio para con la demandada que oportunamente le había remitido los datos necesarios para que el primer estudio estuviera asentado sobre bases ciertas.

El tercer motivo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1089 y 1091 CC, y el cuarto

, fundado en infracción del principio general de derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos, también han de ser desestimados: el tercero, por fundarse en normas inidóneas, por su carácter genérico, para sustentar un motivo de casación (SSTS 21-7-93, 2-11-94, 11-12-96, 23-12-96, 25-5-98, 30-6-98, 23-9-98, 4-5-99, 20-9-99, 24-1-00, 31-5-00, 31-1-01, 18-3-02 entre otras muchas); el cuarto, porque el hecho de haberse acogido la demandada a la tarifa recomendada por la actora no tiene el significado de acto propio que impida a aquélla oponerse a la reclamación de su retribución por ésta alegando un incumplimiento defectuoso de la prestación, sobre todo si se tiene en cuenta que también son actos propios de la demandada sus discrepancias con el estudio inicial de la actora y su disconformidad con los errores que contenía, hechos probados según la sentencia de apelación mediante remisión a las declaraciones testificales reseñadas en la de primera instancia; y ambos, porque los actos de la demandada sí se valoran por el tribunal sentenciador para apreciar, a diferencia del juzgador del primer grado, la efectiva existencia de contrato entre las partes litigantes, y lo que late en estos dos motivos es, por tanto, un planteamiento similar al del motivo primero en el sentido de que la actora cumplió íntegramente sus obligaciones porque en otro caso la demandada no habría contratado la tarifa recomendada, lo que supone de nuevo reducir las prestaciones de la actora a una mera recomendación que habría podido ser incluso verbal pero que en tal caso difícilmente hubiera justificado ana retribución pactada ni dado lugar a que la demandada recabara el asesoramiento de la propia compañía eléctrica.

Finalmente, el quinto y último motivo del recurso, fundado en infracción del principio general del derecho de que nadie puede enriquecerse torticeramente en perjuicio de otro, así como de la jurisprudencia que lo aplica, ha de ser igualmente desestimado por no citar sentencia alguna como exponente de la jurisprudencia que se dice infringida y desconocer que la sentencia impugnada estima la demanda de la actora-recurrente y condena a la demandada a retribuir su actividad, aunque no en toda la cantidad reclamada sino en la que considera proporcionada a los incumplimientos en que incurrió, de suerte que el enriquecimiento injusto también habría podido predicarse de la actora-recurrente si, pese a su prestación defectuosa, se le hubiera reconocido el derecho a percibir íntegramente una retribución pactada para el caso de prestación debidamente cumplida.

En suma, el problema litigioso es ajeno al ámbito de la prohibición del enriquecimiento injusto porque la solución adoptada por el tribunal sentenciador se funda en el contenido del contrato litigioso como fuente de derechos y obligaciones y en las consecuencias del cumplimiento defectuoso de sus obligaciones por una de las partes (SSTS 30-9-99, 12-7-02, 27-3-03, 27-10-03, 31-12-03, 4-11-04, 11-10-05, 21-6-06 y 19-5-06 ).

Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC de 2000, procede desestimar ambos recursos, confirmar la sentencia recurrida e imponer a cada parte litigante las costas causadas por su recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.