STS 1332/2009, 23 de Diciembre de 2009

A fecha 14 de julio de 2003, el acusado Belarmino y los querellantes Carlos María y María del Pilar formalizaron un contrato de opción de cuentas de participación, por el que el primero de ellos concede a la otra parte contratante un derecho de opción para formalizar un contrato de cuentas de participación cuyo objeto sería la explotación del establecimiento de hostelería denominado "El Morrudo", fijando la prima de opción en la cantidad de nueve mil euros (9.000 #), que los optantes satisficieron en ese mismo acto.

En dicho contrato, las partes contratantes establecieron que el plazo para ejercitar la opción vencería, automáticamente, al finalizar el día 30 de septiembre de 2003, a partir de cuyo instante, la opción habría decaído, quedando extinguida, con pérdida de la prima abonada.

Del mismo modo, los contratantes convinieron que si Carlos María y María del Pilar decidiesen ejercitar la opción, deberían aportar la cantidad de cuarenta y dos mil setenta euros y ochenta y cinco céntimos (42.070,85 #), que entregarán a Belarmino, como gestor, descontando de dicho importe, como pago a cuenta, la prima de opción, procediendo, una vez ejercitada dicha opción, a explotar en común el citado establecimiento de hostelería denominado "El Morrudo" y acordando que, con la aportación expresada, Carlos María y María del Pilar, conjuntamente, se harían copartícipes de los resultados del negocio, tanto beneficios como pérdidas, en la proporción del cincuenta por ciento.

Asimismo, las partes contratantes pactaron que correspondía a Belarmino en calidad de gestor, la dirección de las operaciones que constituyen el objeto social y la rendición de cuentas de cuentas del negocio, con la obligación de presentar, dentro de los tres primeros meses de cada año a los copartícipes la liquidación del ejercicio anterior, confeccionando una Cuenta de Resultados, que debería ser firmada por ambas partes en señal de aceptación y conformidad. Para el caso de existir disconformidad con la liquidación presentada por el gestor, las partes estipulan que el cuentapartícipe concretará por escrito sus discrepancias y la repercusión económica que considere tienen, así como que, en el supuesto de que dichas discrepancias no se resolvieren de común acuerdo, el gestor, debería solicitar al Colegio Oficial de Economistas de Aragón, en un plazo máximo de treinta días, la designación de un Auditor de Cuentas que procediese a la revisión de la contabilidad del negocio y a la comprobación de la liquidación practicada, obligándose el cuentapartícipe disconforme a acatar el resultado de la auditoría como acuerdo transaccional para resolver sus diferencias.

Por otro lado, Belarmino, Carlos María y María del Pilar se comprometen a prestar su trabajo personal en el negocio, percibiendo cada uno de ellos, en concepto de salario, la cantidad de novecientos euros (900 #) netos mensuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

Del mismo modo, las partes estipulan que, no obstante la duración indefinida del contrato, después de transcurridos tres años, cualquiera de los cuentapartícipes puede solicitar la extinción del contrato, mediante aviso fehaciente a la otra con una antelación de tres meses, pactando expresamente como causa de extinción del mismo, entre otras, el incumplimiento de cualquiera de las condiciones estipuladas en dicho contrato y el traspaso del negocio o cesión del contrato de arrendamiento, decisión ésta última que corresponde únicamente a Belarmino, teniendo Carlos María y María del Pilar, derecho preferente para tomar para sí el traspaso o cesión, conviniendo como precio del traspaso la suma de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros con tres céntimos (150.253,03 #), más el cincuenta por ciento de la diferencia entre dicho valor y el precio que ofertare un tercero interesado, y aplicándose al pago del precio la cantidad de cuarenta y dos mil setenta euros y ochenta y cinco (42.070,8 5#), entregada inicialmente.

Para el supuesto que el contrato se extinguiere por cualquier causa, los contratantes acuerdan que el gestor deberá proceder a practicar la liquidación de la cuenta, estableciendo sus resultados y devolviendo al cuentapartícipe la aportación realizada, salvo que dichos resultados fueran negativos, en cuyo caso, procederá su compensación con la aportación, comprometiéndose, igualmente, Carlos María y María del Pilar a presentar su baja voluntaria en el mismo momento en que el contrato quede extinguido, renunciando a cualquier indemnización que por su relación laboral pudiera corresponderles.

Previamente, con anterioridad a la firma del citado contrato, Carlos María y María del Pilar comprobaron el funcionamiento del negocio, verificando los gastos e ingresos del local, decidiéndose, finalmente, a firmar tras cerciorarse de que del negocio se obtenía el dinero suficiente para cubrir gastos.

Cumplido el plazo, la opción fue ejercitada, abonando Carlos María y María del Pilar la suma estipulada, para lo cual hubieron de suscribir un préstamo con la entidad Caja Inmaculada por importe de cuarenta mil euros (40.000 #), pendiente de amortizar en la actualidad. El pago del precio se llevó a cabo mediante transferencia, el día 12 de septiembre de 2003, de la cantidad de 33.070,85 # en la cuenta nº NUM000 de la entidad CAI, de la que es titular el acusado, habiendo hecho entrega a Belarmino de otros

9.000 # en efectivo en el acto de la firma.

El día 12 de septiembre de 2003, el acusado sacó de la cuenta nº NUM000 de la entidad CAI, de la que es titular y que con anterioridad a la transferencia efectuada por los cuentapartícipes, Carlos María y María del Pilar, tenía un saldo de 5,52 euros, la suma de 12.000 euros, volviendo a realizar nuevas disposiciones, en efectivo, que junto con la cantidad anterior, ascendieron a veinte mil cien euros (20.100 # ), en los días siguientes, sin que conste el destino que el encartado dio a las referidas cantidades. Asimismo, en la misma fecha y también con el dinero entregado por Carlos María y María del Pilar, el acusado pagó los recibos correspondientes a los meses de abril a agosto del préstamo nº NUM001 .

A fecha 15 de noviembre del año 2003, la cuenta de Belarmino presentaba un saldo de 0,09 céntimos, sin que hayan quedado acreditadas las deudas procedentes del negocio que el acusado dice haber pagado con el dinero recibido de los cuentapartícipes, a excepción de los cargos correspondientes a Conservas Cabosur SA.

Una vez comenzaron Carlos María y María del Pilar a participar en la explotación del establecimiento y durante los primeros meses, no existieron problemas en el funcionamiento del negocio, percibiendo los cuentapartícipes sus salarios, los cuales hacían efectivos tomando el dinero directamente de la caja, y sin que recibieran reclamaciones por facturas impagadas, siendo aproximadamente, a partir de mayo de 2004, cuando comenzaron a llegar devoluciones de facturas y recibos no satisfechos.

Viendo, entonces, que los ingresos habituales del negocio no eran suficientes para cubrir las deudas de los proveedores, Carlos María y María del Pilar, instaron al acusado para que presentara una liquidación de cuentas y al no realizarla éste, solicitaron la rescisión del contrato, con devolución de las cantidades aportadas.

A treinta y uno de noviembre de 2004, Belarmino (sic) y por otra parte, Carlos María y María del Pilar, declararon resuelto el contrato de opción de cuentas en participación para la explotación del establecimiento de hostelería "El Morrudo", debiendo el acusado abonar a los cuentapartícipes la cantidad de cuarenta y cinco mil setenta y cinco euros con noventa y un céntimo (45.075,91 #) comprensivos tanto de la suma en su día aportada por ellos como de cuantas cantidades hayan aportado luego por necesidades de la actividad y cuantos daños o perjuicios pudieran reclamar, acordando que el pago se realizaría en 18 plazos, abonados mediante 18 pagarés, el primero de las cuales vencería el 20 de diciembre de 2004, contra una cuenta que, en el momento de firmarse dichos pagarés, tenía un saldo de siete euros con siete céntimos (7,07 #).

Llegado el plazo del primer vencimiento y presentándose al cobro el primero de los pagarés, el mismo resultó impagado, reclamándose a través del Juicio Monitorio 118/2005, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de los de Zaragoza.

Del mismo modo, los otros 17 pagarés, conforme han ido venciendo, han resultado impagados, habiendo sido reclamados mediante los correspondientes juicios cambiarios con nº 147/05, 534/05, 793/05, 1066/05 y 1233/05, incoados en el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Zaragoza, y 1354/05 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Capital.

En fecha diecinueve de octubre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº18 de los de Zaragoza se dictó Sentencia, declarando resuelto el contrato de arrendamiento que une a las partes sobre el local sito en calle María Lostal nº31 y condenando a Belarmino al desalojo de dicha finca, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hace, así como al pago de las costas procesales.

El día dieciséis de enero de 2006 se llevó a cabo la diligencia de lanzamiento acordada en la citada Sentencia, en presencia del ahora acusado, quien entregó en ese acto las llaves del local.

No ha resultado probado que el acusado, Belarmino, en el momento de formalizar el contrato de cuentas en participación con Carlos María y María del Pilar, actuara de forma dolosa y mediante engaño, ocultando a los cuentapartícipes la existencia de deudas anteriores a la firma del contrato, con la intención de que los mismos entraran a formar parte del negocio de hostelería que regentaba, mediante la entrega de la cantidad pactada, y de este modo, estafarles. Como tampoco se ha confirmado su intención de defraudar a los querellantes cuando, tras acordar la resolución del contrato de cuentas en participación que les vinculaba, se comprometió a devolver la suma recibida, más 3.000 euros, en concepto de indemnización por daños y perjuicios, emitiendo dieciocho pagarés que, vencidos y presentados al cobro, resultaron, finalmente, impagados.

Del mismo modo, ha quedado acreditado que los 42.075,85 euros entregados por Carlos María y María del Pilar al acusado, como consecuencia del contrato de cuentas en participación suscrito por ambas partes, no constituyen un fondo patrimonial común, sino que se incorporan al patrimonio de Belarmino, si bien con obligación de invertirlos en el negocio de hostelería del que continua siendo propietario, además de gestor".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Belarmino de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas procesales ".

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por la acusación particular Carlos María y María del Pilar, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por la representación de dicha acusación particular, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero .- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º LECr, contradicción entre los hechos que declara probados y, concretamente del hecho probado 12 y hechos probados 1 a 11º. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación de los arts. 248.1, 249, 252 y 250 CP y 239 a 243 del Código de Comercio.

5 .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 15 de diciembre del año 2009.

Preliminar . La sentencia recurrida absolvió a Belarmino, que había nacido en Cazorla

(Jaén) el 18.3.1950 y residía en la ciudad de Zaragoza donde ejercía su profesión de hostelero, de los delitos de estafa y alternativamente de apropiación indebida, por los que acusaron el Ministerio Fiscal y los perjudicados Carlos María y su esposa María del Pilar .

Estos últimos, también vecinos de Zaragoza, mediante un contrato de cuentas en participación relativo al negocio de explotación del restaurante-bar "El Morrudo" sito en la misma ciudad, aportaron

42.075,91 # para dicho negocio del que habría de actuar como gestor Belarmino y en el que el matrimonio referido trabajaría con un salario mensual de novecientos euros para cada uno de los cónyuges.

La aportación referida se hizo el día 12 de septiembre de 2003 con 33.000 # por medio de ingreso en una cuenta bancaria de Belarmino quien el 14.6.2003 había recibido otros 9.000 en calidad de prima por un contrato de opción relativo a la referida aportación de cuentas en participación.

En esa misma fecha, 12.9.2003, el mismo día del ingreso de esos 33.000 #, Belarmino sacó de su cuenta 12.000, realizando días después nuevas disposiciones que, junto con la cantidad anterior, ascendieron a 20.100 #, que continuaron en fechas sucesiva hasta que el 15.11.2003 el saldo quedó reducido a 0,09 euros. En el párrafo donde se narran estas extracciones (hecho probado 7º de la sentencia recurrida, págs. 6 y 7) se expresa que antes de ese ingreso de 33.000 # la cuenta tenía solo 5,52 #; y tras referirse a las mencionadas extracciones añade: "sin que conste el destino que el encartado dio a las referidas cantidades" y también "sin que hayan quedado acreditadas las deudas procedentes del negocio que el acusado dice haber pagado con el dinero recibido de las cuentas partícipes, a excepción de los cargos correspondientes a Conservas Cabosur S.A.".

Durante los primeros meses no existieron problemas en el referido negocio, percibiendo Carlos María y María del Pilar sus salarios del dinero que tomaban de la caja; pero a partir de mayo de 2004 comenzaron a llegar facturas y recibos no satisfechos con lo que los ingresos habituales ya no cubrían los gastos; por lo que los dos cuentapartícipes y trabajadores solicitaron a Belarmino que les presentara una liquidación de cuentas conforme a lo que tenían pactado. Al no realizar tal liquidación, el matrimonio solicitó la rescisión del contrato, con lo que manifestó su acuerdo el acusado: el 30.11.2004 quedó resuelto el contrato anterior, Belarmino se comprometió a pagar a la otra parte los 42.075 # recibidos al inicio de sus relaciones y otros 3000 más por cuanto pudieran reclamar por daños y perjuicios, un total de 45.075,91 #, a abonar en 18 plazos mediante 18 pagarés que firmó dicho Belarmino, el primero con vencimiento al 20.12.2004, contra una cuenta bancaria que en tal fecha de noviembre de 2004 tenía 7,07 # de saldo. Ninguno de tales 18 pagarés resultó abonado, por lo que se iniciaron varios procedimientos civiles de reclamación del importe de algunos de ellos que no dieron resultado positivo alguno.

En otro procedimiento civil el 19.10.2005 se dictó sentencia declarando resuelto el contrato de arrendamiento del local donde Belarmino tenía establecido el mencionado negocio. El 16.1.2006 se procedió al lanzamiento acordado en dicha sentencia.

Dichos acusadores particulares recurren ahora en casación por dos motivos.

1 . En el motivo 1º, al amparo del inciso 2º de art. 851.1º LECr, se alega el quebrantamiento de forma consistente en la existencia de una manifiesta contradicción entre los hechos que la propia sentencia recurrida consideró probados.

Se dice que tal contradicción existe entre lo declarado acreditado en los apartados uno a decimoprimero y lo que se afirma después en el duodécimo.

2. Según reiterada doctrina de esta sala, es necesario para la existencia de este vicio de procedimiento que concurran los requisitos siguientes:

1. Que la contradicción sea manifiesta y absoluta según el sentido gramatical de las palabras.

2. Que sea insubsanable, esto es, que no pueda quedar desvanecida mediante lo demás expresado en la misma sentencia.

3. Que sea interna, es decir, que exista entre expresiones o párrafos del relato de hechos probados, a cuyos efectos hay que considerar incluidos en tal relato aquello que, aunque se encuentre dentro de los fundamentos de derecho, aparezca en la sentencia con un verdadero contenido fáctico de modo indubitado.

4. Que se refiera a un extremo relevante, esto es, que afecte a la aplicación de la norma jurídica y

en definitiva a alguno de los pronunciamientos del fallo.

Véanse las sentencias de esta sala 2349/2001, 717/2003, 299/2004, 771/2006, 244/2007, 905/2007, 1044/2007 y 1196/2009, entre otras muchas.

3. Son dos las contradicciones aquí denunciadas como vicios procesales:

1. Se alega que, si el acusado firmó un acuerdo para la resolución del contrato (hecho probado noveno) y emitió 18 pagarés contra una determinada cuenta bancaria en la que solo había 7,07 euros en ese momento de la emisión y ninguno de ellos fue abonado, y luego se dice en el referido apartado duodécimo que "no se ha confirmado su intención de defraudar"; existe esa contradicción.

2. Asimismo se denuncia otra contradicción cuando se afrima en el hecho probado sexto que los cuentacorrientistas, entregaron 42.070,85 euros a Belarmino (33.070,85+9.000), mientras que en el referido duodécimo se expresa que no se constituyó con ese dinero un fondo patrimonial común, sino que se incorporó al patrimonio de Belarmino .

Pero de la propia exposición del recurso se deduce que no nos encontramos frente a contradicciones internas, es decir, contradicciones entre hechos probados propiamente dichos; y ello es así -y así lo reconoce el propio escrito de recurso-, porque el que la sentencia recurrida nos relaciona como hecho probado duodécimo, no es en realidad una narración de hechos sucedidos, sino las conclusiones o inferencias a las que llega el tribunal de instancia, conforme a las cuales dicho tribunal entiende que no quedaron acreditados determinados elementos constitutivos de los delitos de estafa y apropiación indebida; algo que en definitiva excede del capítulo de los hechos probados y viene a ser como una síntesis de lo que después se desarrolla en los fundamentos de derecho.

En conclusión, lo que en este motivo 1º se denuncia como contradicción entre los hechos probados no es tal, sino unas alegaciones sobre infracción de ley, de las que luego se razona en el motivo 2º .

Desestimamos este motivo 1º.

En el motivo 2º, por el cauce del art. 849.1º, se alega infracción de ley por entender que, dados los hechos declarados probados, debieron aplicarse y no se aplicaron los arts. 248.1, 249, 252 y 250 CP, así como los 239 a 243 del Código de comercio que son los referidos al contrato de cuentas en participación.

Desarrollan aquí los querellantes su calificación jurídica hecha en la instancia con relación a su acusación alternativa por los delitos de estafa o apropiación indebida, a lo que hemos de contestar por separado.

1. En cuanto al delito de estafa, en la instancia se pretendía que existió esta infracción en el momento inicial de las relaciones contractuales, cuando se acordó y se entregaron los 42.075 # en calidad de cuentas en participación; y también en su conclusión, cuando ambas partes consintieron en la resolución de ese contrato. Pero al formular este recurso nada se dice de aquella primera acusación, quedando así reducida ahora la cuestión a esta última fase, la de la resolución del contrato, en la cual el 30.11.2004, tras el incumplimiento de Belarmino al no haber presentado la liquidación de cuentas a la que este se había obligado (folio 25), convinieron ambas partes tal resolución y la entrega a Carlos María y María del Pilar de

   45.075,91 # en concepto de devolución de lo inicialmente aportado más otra cantidad comprensiva de lo que hubieran aportado estos cónyuges al negocio y de cuantos daños o perjuicios pudieran estos reclamar.

   Para pago de esa cantidad el acusado entregó dieciocho pagarés, el primero de los cuales venció en

   20.12.2004, sin que llegara a pagarse ninguno de ellos, pese a que se iniciaron algunos procesos civiles para su ejecución.

   La parte recurrente entiende que tal incumplimiento, junto con la inexistencia de dinero en la cuenta contra la que se libraron, todo ello con perfecto conocimiento por parte de Belarmino respecto de la imposibilidad de cumplir lo pactado, tendría que haber determinado una condena por estafa; algo imposible porque, como bien dice el Ministerio Fiscal, con ese acuerdo de resolución del contrato y de emisión de los cheques no se originó ningún desplazamiento patrimonial; este ya había existido al constituirse el contrato de cuentas en participación; la entrega de los pagarés luego impagados en definitiva sirvió para que Belarmino reconociera por escrito la cuantía de la deuda existente y para fijar su cuantía.

   Conviene añadir aquí que la sentencia recurrida (pág. 18) consideró no acreditado que en el momento de esa resolución contractual Belarmino tuviera ya voluntad de no abonar los pagarés referidos; dando por buenas al efecto las declaraciones del propio acusado en el juicio oral, cuando manifestó que su intención fue la de pagar, pero que no pudo hacerlo porque no hubo forma de levantar el negocio una vez que se habían marchado los querellantes y porque además no pudo obtener dinero alguno del traspaso que tenía intención de hacer, al haber sido desahuciado del local donde el negocio se explotaba y tenía en arrendamiento; voluntad de traspasar que reconocieron los propios querellantes cuando declararon en el juicio oral (sentencia recurrida, pág. 16).

   Así pues, hemos de considerar correcta la absolución por el delito de estafa.

2. 1. Veamos ahora qué hemos de resolver en cuanto al delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los 248 y ss. CP.

   Partiendo de los propios términos utilizados por este art. 252 del Código Penal, como exige el necesario respeto al principio de legalidad, y limitándonos a los mismos, vamos a distinguir cuatro elementos en el delito de apropiación indebida.

   1. Se dice que es necesario haber recibido dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

   Constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos:

1. Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito.

2. La cosa ha de ser dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

3. Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente.

   El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La ley penal relaciona varios de tales títulos, depósito (en párrafo aparte alude al depósito miserable o necesario), comisión o administración, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

   La jurisprudencia de esta sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 252, concretamente el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

   2. La acción delictiva, aquella que justifica la antijuricidad penal, aparece definida con los términos apropiar o distraer en perjuicio de otro .

   Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye). Ambas expresiones, apropiar o distraer, tienen una significación similar, pues se refieren a la realización de uno de los actos de disposición antes referidos, si bien cuando la ley dice apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente, como se ha dicho reiteradamente, en la ilícita transformación de la posesión en propiedad, que es lo que ocurre cuando la apropiación indebida se refiere a una cosa mueble no fungible, mientras que cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido quedando confundida con los demás objetos de su propiedad, se le da un destino distinto del pactado, que impide que esta llegue a quien, conforme al título por el que se transfirió, tenía que haberlo recibido en definitiva ( por ejemplo, el gerente de una sociedad que recibe dinero por tal cargo en una determinada operación mercantil y, en lugar de hacerlo llegar al patrimonio de la sociedad, lo incorpora al suyo propio). Parece que para estos últimos supuestos encaja mejor el término distraer, porque a una cosa, que se toma en propiedad precisamente por su carácter fungible, quien la recibe no le da el destino a que está obligado.

   El art. 252, al determinar los medios de realización de este delito, además de las expresiones "apropiaren o distrajeren", usa la frase " o negaren haberlos recibido ", que debe precisarse en un doble sentido:

1. Porque no puede dársele un contenido separado del resto de los elementos del tipo antes examinados, ya que cualquier negativa de haber recibido una cosa mueble no es delictiva, sino sólo aquélla que se realiza en los casos en los que antes se ha recibido tal cosa con obligación de entregarla o devolverla.

2. Porque, como ha puesto de manifiesto algún sector de la doctrina, en realidad con esta expresión no se añade un nuevo procedimiento de comisión de este delito, diferente de los de apropiación o distracción antes explicados, pues únicamente se quiere decir que, acreditado el extremo del presupuesto previo, esto es, la recepción de la cosa mueble a virtud de título que obliga a devolverla o entregarla, si entonces se niega haberla recibido, ha de entenderse probado que se ha realizado el acto de disposición.

   La ley nos dice que la apropiación o distracción ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

   3. Como elemento del tipo, por la referencia que el art. 252 hace al 248, ha de entenderse el que la cuantía ha de sobrepasar los 400 euros para los supuestos de delito, reputándose falta aquellos en que no se supera tal cantidad (art. 623.4º ). El valor de lo defraudado sirve para la mencionada distinción entre delito y falta, y para la aplicación de la agravación específica del art. 250.1.6º (especial gravedad atendido el valor del objeto del delito), teniendo en consideración el importe de la cosa apropiada y no el perjuicio causado a tercero.

   4. Con lo antes expuesto han sido explicados los términos que utiliza el art. 252 del Código Penal para definir el delito de apropiación indebida propiamente dicho. Baste ahora simplemente añadir que junto a ellos necesariamente ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conocimiento en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, y una actuación realizada con ese conocimiento; es decir, hay que obrar sabiendo que se tiene una determinada cosa con obligación de entregarla o devolverla y que se viola esta obligación con el acto de apropiación o distracción. Y en esto simplemente consiste el "animus rem sibi habendi" que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia de esta sala como el elemento subjetivo propio de este delito; pero que, como decimos, no es otra cosa que la traslación a esta figura penal del concepto ordinario del dolo genérico que necesariamente ha de concurrir en todos los delitos dolosos.

   2 . En el caso presente nos encontramos ante un contrato de cuentas en participación que por su naturaleza hace que el dinero se reciba en calidad de propietario; pero sometido este a un deber jurídico concreto: emplearlo en el negocio, es decir, dar un destino determinado a tal dinero.

   De ello extraemos varias conclusiones:

   1. Que el título de transmisión de la propiedad es de aquellos que permiten la existencia del delito de apropiación indebida; no es equiparable al préstamo mutuo ni al depósito irregular, sino al de administración: gestor llama el Código de Comercio (arts. 242 y 243 ) a quien recibe el capital en estos contratos de cuentas en participación.

   2. Que efectivamente hubo un delito de apropiación indebida cuando Belarmino sacó 12.000 # el mismo día en que Carlos María y María del Pilar le ingresaron en su cuenta 33.000, cuando esta antes solo tenía 5,52 # (hecho probado 7º) y además se realizaron otras extracciones, hasta dejar esa cuenta con 0,09 # el 15.11.2003.

   3. Entendemos que no conocer el destino concreto dado a las mencionadas cantidades no es obstáculo para la existencia de tal infracción penal. Basta para su comisión haber desviado de su destino (el negocio para el que se realizó la aportación de cuentas en participación) las cantidades entregadas en tal concepto, conforme a la doctrina antes expuesta. Véanse las sentencias de esta sala 550/2009 de 26 de mayo, 47/2009 de 27 de enero, 9/2009 de 26 de noviembre, 894/2008 de 17 de diciembre, 676/2008 de 30 de octubre, 570/2008 de 30 de septiembre, 162/2008 de 6 de mayo, 78/2008 de 8 de octubre y 224/1998 de 26 de febrero (caso Banesto y Argentia Trust).

   4. Recordamos aquí que, después, cuando se vio sobre el mes de mayo de 2004 que el negocio iba mal y se requirió por Carlos María y María del Pilar a Belarmino para que este les hiciera la liquidación anual de cuentas que había sido pactada y nunca se había realizado; dicho Belarmino prefirió llegar a un acuerdo para resolver el contrato ofreciendo pagar 45.075,91 # en devolución de la cantidad aportada al inicio y otros 3000 # más aproximadamente en concepto de liquidación por cantidades aportadas y daños y perjuicios (hecho probado 9º). Conforme a lo expuesto, esta última ha de ser la cantidad a fijar a efectos de responsabilidades civiles.

   5. Y para determinar la cuantía en cuanto a las penas con que sancionar:

   1. Ha de aplicarse en beneficio del reo el art. 75.2 CP, pues hubo un delito continuado que ha de abarcar en su seno las diferentes apropiaciones parciales realizadas por Belarmino : 1ª. Los 9.000 euros que recibió al formalizarse el escrito de opción el 14.7.2003 (folios 22 a 29). 2ª. Los 12.000 que sacó el mismo día en que se ejerció ese derecho de opción y comenzó esa relación de cuentas en participación, el

      12.9.2003; a lo que hay que añadir, las sucesivas extracciones que en total fueron, hasta el 15.11.2003, de 33.070,85 transferidas a la cuenta del acusado en ese día 12.9.2003; lo que suma 42.070,85 #, cifra del valor de lo defraudado en este delito continuado de apropiación indebida.

   2. Como ya se ha dicho, solo esa cifra de 12.000 # sacados el mismo día del comienzo de la relación contractual de cuentas en participación es superior a los 400 euros que separan el delito de la falta en esta clase de infracciones.

   3. Y esa cantidad total de 42.070,85 # excede de los 36.000 que esta sala viene acordando como cifra a partir de la cual es obligado apreciar la agravación específica 6ª del art. 250.1 CP -especial gravedad por el valor de la defraudación-, cualquiera que sea la situación económica en que se haya dejado a la víctima o a su familia. Véanse el fundamento de derecho 6º de la sentencia de esta sala 102/2008, de 7 de febrero, y las que en esta se citan.

   4. Conviene decir aquí que ese día 12.9.2003 es aquel en que se ejerció la opción para cuentas en participación acordada el 14.7.2003, y es la fecha a partir de la cual el acusado tenía la facultad de aplicar la cantidad aportada por la otra parte (el total de 42.070,85 #) a los gastos y deudas del negocio. Así se acordó en la cláusula 5ª del citado contrato de opción de 14.7.2003 (folio 24 ). Por tanto, los gastos y deudas anteriores a esa fecha no podían computarse en ese negocio que habría de gestionar como administrador Belarmino, y que desde ese momento comenzaba a funcionar como contrato de cuentas en participación. En las liquidaciones que se pactaron en ese contrato inicial solo habrían de incluirse las partidas correspondientes a ingresos y gastos devengados a partir de ese día 12.9.2003. Por ello, ha de entenderse que esa extracción inicial de 12.000 #, de esa misma fecha en que comenzaban a funcionar las cuentas en participación (12.9.2003), fue destinada al pago de gastos personales de Belarmino o gastos del negocio del restaurante "El Morrudo", para cuya explotación contrató este con Carlos María y María del Pilar

      , devengados antes de esa fecha.

      Hubo delito de apropiación indebida en los términos expuestos.

      Estimamos en parte este motivo 2º.

Por lo mandado en el art. 901 LECr, hay que declarar de oficio las costas de este recurso.

3. FALLO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION formulado por Carlos María y María del Pilar, en

calidad de acusadores particulares, contra la sentencia que absolvió a Belarmino de los delitos de estafa y apropiación indebida, por lo que alternativamente venía acusado por el Ministerio Fiscal y parte querellante; y por ello anulamos la mencionada sentencia absolutoria dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza con fecha cinco de febrero de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada con devolución del depósito constituido para recurrir y dictando a continuación otra sentencia en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de Zaragoza, con el núm. 6207/2006 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esa misma Capital, que ha dictado sentencia absolutoria por los delitos de que venía siendo acusado Belarmino, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado y la acusación particular Carlos María y María del Pilar que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

Los de la referida sentencia recurrida y anulada, salvo que, si bien es correcta la

absolución por delito de estafa, no lo es en cuanto al de apropiación indebida del art. 252 que se cometió con la agravación específica del art. 250.1.6º CP, conforme se ha razonado en el fundamento de derecho tercero de la anterior sentencia de casación.

De tal delito ha de responder en concepto de autor propiamente dicho el acusado Belarmino, por lo dispuesto en el art. 27 y en el inciso primero del párrafo inicial del art. 28 CP .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a la pena a imponer:

1. Hemos de partir de las penas de uno a seis años de prisión y seis meses a seis años de multa, previstas en el art. 250.1 CP .

2. Como no concurren circunstancias modificativas, ha de aplicarse la regla 6ª del art. 66.1 CP, que permite imponer esas penas en la extensión que estime adecuada el tribunal o juzgado, al tiempo que señala los criterios a seguir para su determinación concreta: las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

3. En cuanto a las circunstancias personales de Belarmino, solo conocemos como relevante a estos efectos su carencia de antecedentes penales, algo que ha de operar a favor del acusado.

4. Y respecto de la gravedad del hecho, nada hay que nos conduzca a hablar de una particular gravedad, salvo su cuantía que, como hemos dicho determina la concurrencia del tipo cualificado del nº 6º del art. 250.1º "especial gravedad por el valor de la defraudación" que supera el límite acordado al respecto por la doctrina de esta sala, 36.000 #, aunque no excesivamente: 42.070,85 fue la cantidad aportada por los querellantes en calidad de cuentas en participación y la cuantía de lo defraudado a efectos penales como ya hemos explicado (fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación).

Acordamos imponer el mínimo previsto en el art. 250.1: un año de prisión y seis meses de multa con la cuota diaria pedida por la acusación pública -6 euros-, que es la que habitualmente se viene acordando por nuestros tribunales cuando, como aquí, no hay un conocimiento suficiente de la situación económica de la víctima (art. 50.5 ), aunque sí sabemos que se trata de alguien que no vive en la indigencia; y ello con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas (art. 53.1 ).

Por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y 240 LECr, hay que condenar a Belarmino al pago de todas las costas devengadas en la instancia, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, habida cuenta de que, aunque hay absolución respecto de las acusaciones por delito de estafa, las peticiones de ambas partes actoras lo fueron por dos delitos, este y el de apropiación indebida, pero con carácter alternativo.

Ha de extenderse la condena a las responsabilidades civiles derivadas del delito (arts. 109 y ss. CP ), en este caso los 45.075,91 # que se acordaron al resolverse el contrato de cuentas en participación con fecha 30 de noviembre de 2004 (folio 34 y hecho probado 9º de la sentencia recurrida -pág. 8-), cantidad líquida ya en tal fecha, con los intereses legales desde tal día 30.11.2004 hasta la fecha de esta sentencia del Tribunal Supremo y a partir de esta tal interés se verá aumentado en dos puntos por lo dispuesto en el art. 576.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que sean mayores los gastos financieros (intereses y comisiones) del préstamo obtenido por el matrimonio perjudicado para obtener el dinero que aportaron para el negocio de cuentas en participación objeto del presente procedimiento (hecho probado 6º de la sentencia recurrida -pág. 6-), en cuyo caso, en lugar de tales intereses legales se abonarán estos gastos financieros; esto último, conforme a lo pedido en el suplico del escrito del presente recurso de casación, coincidente con lo solicitado en la instancia.

III.