STS, 22 de Diciembre de 2009

El Guardia Civil Don Nemesio interpuso, ante el Tribunal Militar Territorial Primero, Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario registrado con el número 2/06, contra la resolución de 25 de octubre de 2005 del Coronel Jefe de la 5ª Zona de la Guardia Civil de Murcia, al resolver el segundo recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 2 de septiembre de 2005 del Teniente Coronel Segundo Jefe de la Comandancia de Murcia, por la que se le sancionaba con la pérdida de un día de haberes, por una falta de negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales del art. 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, al conocer del recurso de alzada contra la sanción impuesta por el Capitán Jefe de la Compañía Torre Pacheco (Murcia), modificando la calificación de la infracción apreciada por éste al considerar los hechos como constitutivos de la "falta de puntualidad en los actos del servicio y las ausencias injustificadas de los mismos, si no constituyen infracción más grave", del apartado 5 del referido artículo 7 fe la Ley Orgánica 11/1991 .

En el Recurso Contencioso Disciplinario Militar Ordinario interpuesto el Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia, con fecha 9 de octubre de 2008, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso-disciplinario militar preferente y sumario interpuesto por el Cabo 1º de la guardia Civil D. Nemesio, contra la sanción disciplinaria de pérdida de un día de haberes impuesta por el Capitán Jefe de la 4ª Compañía de la Zona de Murcia el día 23 de julio de 2005, como autor de una falta leve de la falta de puntualidad en los actos de servicio y la ausencia injustificada de los mismos, si no constituyen infracción más grave del apartado 5 del artículo 7 de la LORDGC, posteriormente modificada por la de la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales del apartado 2 del mismo artículo, y contra la resolución posterior dictada en alzada y confirmatoria de aquellas, actos todos ellos que anulamos por ser contrarios a derecho."

En dicha sentencia se declaran como hechos probados: " 1) La sanción de pérdida de un día de haberes impuesta al recurrente lo fue por el Capitán Jefe de la 4ª Compañía de la Zona de Murcia el día 23 de julio de 2005 como autor de la falta leve de la falta de puntualidad en los actos de servicio y la ausencia injustificada de los mismos, si no constituyen infracción más grave, tipificada en el apartado 5 del artículo 7 de la LORDGC, y posteriormente modificada en su tipificación al resolverse el primer recurso de alzada por el Teniente Coronel Segundo Jefe de la Comandancia incardinándola en el apartado 2 del mismo artículo como la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales, en base a los siguientes hechos: "porque siendo Jefe Accidental del Equipo de Policía Judicial de Torre Pacheco (Murcia), y teniendo conocimiento, desde un principio, del hallazgo en su demarcación de un cadáver son síntomas de violencia, y recibido requerimiento de trasladarse al lugar del suceso, declinó su personación en el Guardia Civil del ETPJ que estaba de guardia. Todo lo cual conculca de forma inconcusa el artículo 5.4 de la L.O. 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y el punto

2.7.3.3 de la Circular 1/05, por la que se aprueba la actualización del Manuel de Policía Judicial, sin que mediase causa de justificación que fuese expuesta con carácter previo al Mando que había requerido su presencia, y fuera en su caso, autorizado por éste".

2) El día 15 de julio de 2005 el Alférez Jefe del área de Investigación e Información de la PLM de la 4ª Compañía, a las 08:00 horas, llamó al aquí demandante al teléfono móvil que éste tenía determinado como de localización para comunicarle que en la zona descampada de la localidad de Torre Pacheco se había descubierto el cadáver de una persona con signos de haberse producido muerte violenta y con el requerimiento de que se personase en dicho lugar para iniciar las operaciones oportunas en su calidad de Jefe del Equipo Territorial de Policía Judicial (ETPJ); dicha llamada no tuvo efecto por no responder a la misma el teléfono del destinatario, y entonces el Oficial mencionado realizó otra llamada al Guardia Civil D. Agapito, que era el que estaba de guardia ese día en el ETPJ con igual contenido y el encargo de que pusiera en conocimiento de la misma al Cabo 1º Nemesio . El Guardia Civil Agapito contactó con el Cabo 1º y le comunicó lo que a él le había dicho el Alférez, pero sin especificarle que el cadáver tenía signos de muerte violenta ni informarle de la orden dada por el oficial de trasladarse al lugar de los hechos, por lo cual el Cabo 1º Nemesio le dijo al Guardia que se personara él en dicho lugar y si apreciaba algo excepcional le volviera a llamar para acudir al mismo.

3) Ese día el Cabo 1º estaba libre de servicio y durante el curso de la mañana tuvo que asistir a dos consultas médicas, una para él mismo y otra acompañando a su hija de corta edad. En la unidad en la que prestaba sus servicios, el ETPJ, era habitual que se actuara de la manera en que ese día se actuó: que acudiera al lugar de los hechos el miembro del Equipo que estaba de guardia, salvo que desde el primer momento se supiera que existían indicios de muerte violenta, y en aquellos momentos el Equipo, que tenía en plantilla cinco personas, esta compuesto únicamente por dos, el Cabo 1º y el Guardia Agapito .

4) Este último efectivamente, se desplazó al lugar donde apareció el cadáver, y en él permaneció durante la mañana prestando apoyo a la Unidad de Policía Judicial de la Zona de Murcia, y por olvido, o por atender a las labores que estaba realizando, no volvió a ponerse en contacto con el Cabo 1º para informarle de lo que estaba ocurriendo allí y que se desplazara al mismo."

Notificada la anterior sentencia el Abogado del Estado interpone recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Territorial Primero el día 28 de mayo de 2009, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Abogado del Estado presenta escrito formalizando el mismo, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 7 de Octubre de 2009 y en el que formula un único motivo de casación al amparo de lo dispuesto en el artículo

88.1.e) de la Ley Jurisdiccional por vulneración de lo dispuesto en el art. 9.3 de la L.O. 12/07 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación el art. 5.4 de la L.O. 2/87 de Cuerpos de Seguridad del Estado y el punto 2.7.3.3 de la Circular 1/05 en que se aprueba la actualización del Manuel de Policía Judicial.

No habiéndose solicitado por la parte la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2009, a las 12.30 horas de la mañana, que se celebró en la fecha y hora señaladas, con el resultado que aquí se expresa y de acuerdo a los siguientes:

La Abogacía del Estado formula un único motivo de casación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 88.1.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por entender que en la sentencia ahora impugnada se ha vulnerado el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 12/07, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y el punto 2.7.3.3. de la Circular 1/05, en que se aprueba la actualización de Manual de Policía Judicial. Aunque el Abogado del Estado admita los hechos que se han tenido como probados por la Sala de instancia y, especialmente, que ésta "ha considerado probado que el encartado no recibió ni una orden tajante de su Alférez de que se personase en el lugar de los sucesos, ni se le informó de que en el cadáver descubierto existían signos de violencia", la representación del Estado discrepa de la valoración del relato fáctico efectuado por el Tribunal sentenciador en cuanto que éste, se queja el recurrente, "no considera que el hallazgo de un cadáver en un descampado sea uno de los hechos considerados más importantes en los que intervenga el equipo y en el que, por lo tanto, esté obligado el Jefe del mismo a instruir personalmente las diligencias, de conformidad con lo señalado en la Circular 1/05 anteriormente citada".

En primer lugar resulta obligado precisar que el Cabo 1º de la Guardia Civil fue finalmente sancionado -modificando la primera calificación de los hechos efectuada por el Capitán de la 4ª Compañía- por resolución del Teniente Coronel 2º Jefe de la Zona/Comandancia de la Guardia Civil de Murcia, de 2 de septiembre de 2005, por una falta de "negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales", prevista en el artículo 7.2 de la entonces vigente Ley Orgánica 11/1991, de 17 de junio, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Por ello, y dados los términos en que viene planteada la sentencia impugnada, hemos de examinar previamente la posible vulneración por la conducta sancionada del tipo disciplinario incardinado en dicho precepto, vigente al tiempo de ocurrir los hechos, sin que en principio quepa sin más remitirse a la nueva Ley Orgánica disciplinaria 12/2007, ya que su entrada en vigor se produjo en fecha posterior a la comisión del comportamiento tenido por infractor. Tan sólo después de que hubieramos podido confirmar que cabría subsumir la conducta corregida por la Autoridad disciplinaria en la infracción apreciada en la Ley 11/1991, habríamos de acudir a la nueva Ley Disciplinaria y aplicarla, en su caso, siguiendo su disposición transitoria primera, si resultara más favorable para el sancionado.

Dicho lo anterior, hemos de significar que la apreciación por la Autoridad Disciplinaria de la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991 exige -para que la posible conducta infractora pueda subsumirse en el tipo disciplinario- no sólo que el incumplimiento de la obligación profesional quede claramente acreditado, sino que, al tratarse de una norma de las doctrinalmente denominadas "en blanco", la obligación profesional incumplida se encuentre previamente determinada de forma clara y precisa, ya sea reglamentariamente o en virtud de una orden concreta, de modo que el obligado pueda conocer con suficiente grado de certeza las consecuencias disciplinarias de su incumplimiento.

Señalábamos en nuestra sentencia de 18 de diciembre de 2006, al referirnos a la infracción leve prevista en el artículo 7.2 de la derogada Ley Disciplinaria, que esta falta debe completarse con las normas sustantivas que le sirven de sustrato y que ha de precisarse la obligación incumplida por el sancionado, que hará aplicable este tipo disciplinario, pues como antes habíamos señalado en nuestra sentencia de 17 de marzo de 2006, que cita la Sala de instancia, "es claro que el art. 7.2 LO. 11/1991, precisa del reenvío propio de los tipos en blanco, para la fijación de los presupuestos de la respuesta disciplinaria, porque la norma citada no dice cuales sean "sus" obligaciones (del Guardia Civil) que están en la base del precepto, y así como existen obligaciones y deberes esenciales y elementales, que forman parte del núcleo imprescindible de la relación jurídica militar, como es el caso de que se trata de cumplimento de las órdenes recibidas del mando, pueden existir otras más peculiares o especificas en función del cargo, del mando o del mismo servicio que se preste, sobre todo cuando medien factores o elementos de apreciación discrecional deferidos a la valoración del propio sujeto obligado, o no totalmente reglados (vid. nuestra Sentencia 20.01.2005 ), en que su concreción en cuanto al negligente cumplimiento precisará del reenvío a normas más precisas", precisándose a continuación en dicha sentencia que "la caracterización de tipo "en blanco" se manifiesta todavía más claramente en los supuestos dudosos de concurrencia de verdaderas obligaciones profesionales, en que la calificación del tipo disciplinario exigirá remitirse a la norma que establezca la obligación que se considere imperfectamente cumplida".

En el presente caso, la Autoridad disciplinaria en su resolución de 2 de septiembre de 2005 incardinó la conducta del sancionado en la falta leve tipificada en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, al considerar acreditado que el sancionado, siendo Jefe Accidental del Equipo de Policía Judicial y "teniendo conocimiento, desde un principio, del hallazgo en su demarcación de un cadáver con síntomas de violencia, y recibido requerimiento de trasladarse al lugar del suceso; declinó su personación en el Guardia Civil del ETPJ que estaba de guardia", por entender al sancionar al Cabo 1º que su conducta vulneraba los preceptos que ahora se vuelven a invocar por la Abogacía del Estado en este recurso, esto es, el artículo

5.4 de la Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y el punto 2.7.3.3. de la Circular 1/05, en que se aprueba la actualización de Manual de Policía Judicial. Sin embargo, el relato de los hechos que se tienen por probados en la sentencia impugnada, difiere en aspectos sustanciales del sustrato fáctico en el que sustentó la sanción la Autoridad disciplinaria, pues el Tribunal de instancia significa que, aunque el Guardia Civil Agapito comunicó al Cabo 1º lo que a él le había dicho el Alférez, lo hizo "sin especificarle que el cadáver tenía signos de muerte violenta, ni informarle de la orden dada por el Oficial de trasladarse al lugar de los hechos", precisando después que en la Unidad en la que prestaba sus servicios el sancionado "era habitual ... que acudiera al lugar de los hechos el miembro del Equipo que estaba de guardia, salvo que desde el primer momento se supiera que existían indicios de muerte violenta".

En razón de tales hechos, que se dan en la sentencia de instancia por probados, se razona en ésta que no hubo orden al sancionado de que se personara en el lugar en que se encontró el cadáver y que los preceptos invocados por la Autoridad sancionadora no dan cobertura suficiente para completar el "tipo en blanco" como se requiere en la infracción apreciada, pues en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, únicamente se establecen "principios básicos de actuación", sin fijar lógicamente la precisa actuación a seguir en supuestos concretos, y por lo que se refiere al punto

2.7.3.3. de la Circular 1/05 -cuyo contenido esencial por lo que hace al presente caso se recoge en la sentencia de instancia-, establece las tareas del Jefe de Equipo y, después de significar que éste "se involucrará en todos los trabajos técnicos y operativos", señala que le corresponde como tal Jefe y entre otros cometidos, no sólo el de "dirigir y planificar toda la actividad del Equipo, distribuyendo las tareas y trabajos en el seno del mismo, entre los cuales se incluirá", sino específicamente el "instruir personalmente las diligencias sobre los hechos considerados más importantes en los que intervenga el Equipo", razonando el Tribunal de instancia que, de las obligaciones que se le asignan en el indicado punto, no se puede inferir que el Jefe de Equipo esté necesariamente compelido a personarse físicamente en todos los casos en que el Equipo tiene que actuar, sino "sólo en los más importantes", apuntando que "tampoco está probado que lo fuera éste" y recordando, por último, que el sancionado actuó según la práctica habitual. De tal argumentación se desprende que la Sala de instancia, a los efectos del posible incumplimiento del expresado punto de la Circular, no ha valorado la importancia de los hechos por la realidad de lo sucedido, esto es, el hallazgo de un cadáver con síntomas de violencia, sino por el conocimiento que pudiera tener el sancionado de dichos hechos, cuando se ha tenido finalmente por acreditado por dicho Tribunal que el Cabo 1º no llegó a ser informado de que en el cadáver aparecían tales signos.

Es precisamente con esta valoración de la importancia de los hechos, según el conocimiento que de ellos tenía el sancionado, con la que discrepa la representación del Estado, que entiende por ello vulnerado el punto 2.7.3.3, al considerar "desde la claridad de los hechos", que una muerte sobrevenida en un descampado tiene relevancia para exigir la instrucción personal por el Jefe de Equipo de las diligencias sobre los hechos, y sin entrar por tanto a considerar relevante, a los efectos de entender exigible la intervención personal de las diligencias por el Jefe de Equipo, la circunstancia de que el cadáver mostrara o no signos de violencia.

Pero tal circunstancia y el hecho de que fuera o no conocida por el sancionado resulta realmente trascendente en este caso, pues, como antes dejamos reflejado, al incardinar la conducta del Cabo 1º sancionado en la infracción apreciada, la Autoridad disciplinaria imputó a éste -fijándolo como hecho determinante de la leve negligencia profesional apreciada en su comportamiento para considerar éste susceptible de reproche disciplinario- que, en su condición de Jefe de Equipo, y conociendo desde un principio el hallazgo de un cadáver con síntomas de violencia, declinara su personación en el Guardia Civil Agapito que estaba de guardia y no instruyera por tanto personalmente las diligencias sobre los hechos. Sin embargo, la Autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta al pronunciarse sobre el comportamiento del sancionado que, como se ha tenido finalmente como probado, el sancionado no llegó a ser informado de que en el cadáver aparecían tales signos de violencia, lo que resultaba decisivo para la apreciación de la conducta y la correcta valoración de su actuación profesional, que dependía no tanto de lo realmente sucedido como del conocimiento que hubiera podido tener el Cabo 1º de ello, lo que, además, en el presente caso, adquiere mayor relevancia, dada la evidente falta de concreción de la Circular invocada como norma de cobertura y la afirmación por el Tribunal de instancia en su relato fáctico de que la conducta desplegada por el sancionado, esto es, "que acudiera al lugar de los hechos el miembro del Equipo que estaba de guardia", era la habitual "salvo que desde el primer momento se supiera que existían indicios de muerte violenta".

A tenor de lo expuesto, y dado que no cabe incardinar la conducta del sancionado en la falta leve prevista en el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 11/1991, huelga pronunciarse sobre la posible aplicación de la nueva Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, desestimando sin más el recurso interpuesto y confirmando por tanto la sentencia impugnada. Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,