STS 835/2009, 15 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Número de resolución835/2009
EmisorTribunal Supremo, sala primera, (Civil)
Fecha15 Diciembre 2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Navalcarnero, cuyo recurso fue preparado ante la mencionada Audiencia y en esta alzada se personó el Procurador D. José Luis García Guardiola, en nombre y representación de Dª María Milagros ; siendo parte recurrida el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de

D. Higinio, Dª Estibaliz, Dª Martina, D. Octavio, Dª Zulima y D. Jose Francisco .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Carlos Beltrán Marín en nombre de D. Higinio, Dª Estibaliz, Dª Martina, D. Octavio, Dª Zulima y D. Jose Francisco interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª María Milagros y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que: 1. Se declare que los actores son propietarios de las veinticuatro veintisieteavas partes indivisas del inmueble descrito en el hecho primero de la demanda, a razón de ocho veintisieteavas partes para cada sociedad conyugal y que la demandada es propietaria de las tres veintisieteavas partes indivisas restantes del mismo inmueble, en virtud de los respectivos títulos contenidos en los hechos primero y segundo. 2. Se declare extinguido el condominio de este inmueble, del que son condueños todos los litigantes en la proporción expresada. 3. Caso de no alcanzarse un acuerdo durante la audiencia previa en los términos referidos por el Art. 404 del C.C ., se decrete la división del referido inmueble por ser jurídicamente indivisible en la proporción que corresponde a los litigantes, mediante venta en publica subasta con intervención de licitadores extraños y onsiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, en proporción a sus cuotas, debiendo regularse la subasta en primer lugar, por las normas especiales propuestas en el apartado IX de los fundamentos jurídicos de esta demanda o por las que, en su caso, considere el Juzgado, y, en segundo lugar, por las normas generales establecidas en los artículos 655 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos se aplicarán con carácter supletorio en todo lo no previsto en las normas especiales. 4 . Como consecuencia de las anteriores declaraciones y para ajustar el registro a la realidad extrarregistral, se ordene la inmatriculación del inmueble en el Registro de la Propiedad nº 1 de Navalcarnero, en pleno dominio a favor de la persona o personas a quienes les sea finalmente adjudicado, bien mediante el acuerdo de cesación de proindiviso prevenido por dicho art. 404, indemnizando a los demás en la cantidad que se convenga, o bien en ejecución de sentencia mediante publica subasta abonando el precio de remate. Para posibilitar dicha inscripción se harán las declaraciones necesarias y se expedirán los despachos precisos, debiendo distinguirse, caso que la adjudicación se realice a favor de alguna de las dos partes litigantes, entre la porción indivisa reseñada en el pronunciamiento 1º que les pertenecía con anterioridad por el titulo correspondiente de compraventa o herencia, y la restante porción indivisa adjudicada en virtud de este pleito. Se condene expresamente a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como al pago de las costas procesales, por su temeridad y mala fe.

  1. - La Procuradora Dña. Inmaculada Rosa García Milla Romea, en nombre y representación de Dª María Milagros, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia estimando todas o algunas de las excepciones planteadas, se desestime la demanda sin entrar en el fondo del asunto, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora. Y para el caso de desestimación de todas las excepciones planteadas, se desestime igualmente la demanda dirigida contra mi poderdante, con imposición de costas a la parte actora y en el caso de estimación de la demanda, se declare la divisibilidad de la finca y en la forma expuesta en su hecho octavo, dividiendo la finca en cuatro parcelas: NUM001, NUM002, NUM003 Y NUM004 . Las letras NUM001, NUM002 Y NUM003 con una cabida cada una de 172,92 m2 y una fachada de 6,52 metros lineales, que se adjudicarán cada una de estas parcelas a cada una de las sociedades conyugales actoras y una cuarta parcela la NUM004 con una cabida de 100 m2 y una fachada de 5 metros lineales, que se adjudique a la actora debiendo compensar ésta en metálico a los actores los 31,25 m2 que a éstos pertenece en la cuantía que en ejecución de sentencia se determine a través del avalúo pericial, caso de no alcanzarse acuerdo en la audiencia previa, y subsidiariamente, caso de que el Juez no acuerde la adjudicación de esta parcela NUM004 a la demandada, se adjudique la citada cuarta parcela en proindiviso a los actores (31,25 %) y a la demandada (68,75 %) y se decrete, dada la indivisibilidad de la misma, la división de la misma parcela mediante la venta en publica subasta, debiendo proceder previamente al avalúo de esta parcela, regulándose la subasta por las normas contenidas en la LEC; Y como consecuencia de todo ello y con el objeto de acomodar la realidad extrarregistral al Registro de la Propiedad, se proceda a la inmatriculación de las cuatro parcelas resultantes en el Registro de la Propiedad nº 1 de Navalcarnero a favor de quien resulte y en los términos antes expuestos, debiéndose distinguir, caso de que se adjudiquen a cualquiera de las partes entre la porción que les correspondía con anterioridad y la adjudicada en virtud del presente pleito; y en este caso al tratarse de una estimación parcial de la demanda, no se efectúe condena en costas a ninguna de las partes.

  2. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Navalcarnero, dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Beltrán Marín en nombre de D. Higinio, Dª Estibaliz, Dª Martina, D. Octavio, Dª Zulima y D. Jose Francisco contra Dª María Milagros representada por la Procuradora Dña. Inmaculada Rosa García Milla Romea. Declarar que los actores son propietarios de las veinticuatro veintisieteavas partes indivisas de la finca urbana ubicada en la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de Navalcarnero, a razón de ocho veintisieteavas partes para cada sociedad conyugal y que la demandada es propietaria de las tres veintisieteavas partes indivisas restantes del mismo inmueble acordando la división de la cosa común en cuatro parcelas, tres de ellas con las letras NUM001, NUM002 y NUM003 con una cabida cada una de 179,92 m2 y una fachada de 6,52 metros lineales, que se adjudican a cada una de las sociedades conyugales actoras, y una cuarta parcela la NUM004, ubicada en lado izquierdo del solar, con una cabida de 100 m2 y una fachada de 5 metros lineales, que se atribuye a la demandada debiendo compensar ésta en metálico a los actores por los 31,25 m2 que exceden de la proporción que le corresponde. No ha lugar a expresa condena en costas.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuestos por la representación procesales de D. Higinio, Dª Estibaliz, Dª Martina, D. Octavio, Dª Zulima y D. Jose Francisco contra la sentencia dictada con fecha 11 de Marzo de 2005 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Navalcarnero bajo el núm. 176/2004, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en cuanto acuerda la división de la cosa en la forma en que lo realiza, siendo de estimar la demanda en este particular y, consecuentemente, procede decretar la división del inmueble a que los autos se contrae mediante venta en pública subasta, con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto entre los condueños, en atención y en proporción a sus respectivas cuotas, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de propiedad que realiza y a las cuotas que atribuye a cada comunero, y desestimando la demanda en cuanto a su pedimento articulado bajo el apartado 4º, que se desestima; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, así como tampoco las de la primera instancia.

TERCERO

1 .- El Procurador D. José Luis García Guardia, en nombre y representación de Dª María Milagros, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: PRIMERO .- Infracción legal por la no aplicación del artículo 402 del Código civil . Aplicación incorrecta del artículo 402 del Código civil. SEGUNDO .- Infracción legal por la no aplicación del artículo 406 del Código civil, así como del artículo 1061 del mismo cuerpo legal. TERCERO .- Infracción legal por la aplicación incorrecta del artículo 404 del Código civil y, por remisión del artículo 406 del artículo 1062 del mismo cuerpo legal.

2 .- Por Auto de fecha 24 de junio de 2008, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

  1. - Evacuado el traslado conferido el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de D. Higinio, Dª Estibaliz, Dª Martina, D. Octavio, Dª Zulima y D. Jose Francisco, presentó escrito de impugnación al mismo.

  2. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de diciembre del 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La acción ejercitada ha sido la de división de la cosa común que consagra el artículo 400 del Código civil y procede de la actio communi dividundo del Derecho romano, contrario a la idea de la comunidad, como una facultad que se integra en el derecho de propiedad, cuanto éste tiene pluralidad de sujetos.

Tal como dicen las sentencias de 7 de julio de 2006 y 27 de marzo de 2009 "la idea que se mantiene desde el principio es que nadie puede ser forzado a mantenerse en situación de copropiedad (nemo invitus compellitur ad conmmunionem), que no es sino un estado transitorio mirado con disfavor por el ordenamiento (communio est mater discordiarum)" .

No habiendo mediado común acuerdo para practicar la división, ni habiéndose nombrado un arbitrador o amigable componedor, como dice el artículo 402, se ha acudido a la acción, para que por vía judicial se resuelva no ya la división, que es indiscutible, sino el modo de practicarse.

La parte actora ha pedido la división económica por mantener que la cosa (un determinado inmueble en el casco histórico de Navalcarnero) es indivisible. La demandada ha mantenido la divisibilidad en la forma que proponía. La Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Navalcarnero, en sentencia de 11 de marzo de 2005 aceptó la posición de esta última (que, por cierto, no había formulado reconvención) y acordó la división de la finca urbana ubicada en la CALLE000 nº NUM000, de la localidad de Navalcarnero en cuatro parcelas, tres de ellas con letras NUM001, NUM002 y NUM003 con una cabida cada una de 172,92 m2 y una fachada de 6,52 metros lineales, que se adjudican a cada una de las sociedades conyugales actoras y una cuarta parcela la NUM004 ubicada en el lado izquierdo del solar, con una cabida de 100 m2 y una fachada de 5 metros lineales, que se atribuye a la demandada debiendo compensar esta en metálico a los actores por los 31,25 m2 que exceden de la proporción que le corresponde. Sentencia revocada por la Audiencia Provincial, Sección 19ª, de Madrid, de 9 de noviembre de 2005 que estimó una indivisibilidad jurídica, ya que las normas urbanísticas municipales no permiten una edificación inferior a los 100 m2, que es superior a la proporción que le corresponde en la cosa común a la demandada y no cabe que judicialmente se le dé una porción mayor a la que le corresponde conforme a su cuota, aun dando lugar a una compensación económica, sin que tampoco, por otra parte, se haya aportado criterio alguno de valoración.

SEGUNDO

Antes de entrar en los concretos motivos del recurso de casación que ha formulado la demandada, se hace preciso exponer la posición de esta Sala. La división material se practica cuando la cosa común es divisible y se puede adjudicar una porción a cada comunero; y la división económica, mediante la venta y el reparto del precio en proporción a la cuota de cada uno, cuando la cosa es indivisible físicamente o jurídicamente o por resultar inservible para el uso a que se destina o por desmerecer su valor.

Son tres las maneras que se pueden dar de indivisibilidad : indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos, (sentencia de 7 de marzo de 1985 ). Y la indivisibilidad jurídica, cuando por la normativa vigente no se pueda o pierda todo o parte sustancial de su valor la cosa que se divida. Como dice la citada sentencia de 7 de julio de 2006 :

"La indivisibilidad de la cosa no excluye la división, ya que ésta puede ser material, adjudicándose cada parte una porción de la misma o económica mediante la venta y reparto del precio, lo que prevé tanto el artículo 404 como el 1062 ".

En el concreto caso de autos, dada la distribución de cuotas y en atención a la edificabilidad del solar, ha de considerarse jurídicamente indivisible, a menos de alterar significativamente la proporción de los comuneros, por más que se intenten compensaciones económicas, que no darían lugar sino a una especie de expropiación (si no se diera tal compensación, sería confiscación), que es la solución dada en primera instancia y revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, que ha ordenado la división económica, tal como se pretendía en la demanda.

Tal como dice la sentencia de 10 de enero de 2008 y reproduce la de 27 de marzo de 2009 :

"Según la interpretación que parece mejor fundada, la división, para el Código civil, no significa solamente división material, sino que comprende la división en sentido jurídico, por lo que la indivisibilidad puede resultar de que la cosa, en caso de división, quede inservible para el uso a que se la destina, o bien porque produzca un anormal desmerecimiento, o bien ocasione un gasto considerable (SSTS 7 de marzo de 1985, 13 de julio de 1996, 12 de marzo de 2004, 7 de julio de 2006, etc.). No existen distintas acciones de división según que las cosas sean o no divisibles, y por esta razón el artículo 401, párrafo primero, no puede ser interpretado en el sentido de que excluye un tipo de acción de división pero deja subsistentes otros, puesto que no hay más que una acción de división. El artículo 401 I, enlazado con el artículo 400, ha de ser entendido como exclusión de la acción de división. Por ello, si es posible la división que prevé el artículo 401 II CC, no puede ser aplicado, ni menos en conexión con el artículo 404 CC, precepto que por su origen histórico (artículo 2183 del antiguo Código civil portugués) ha de ser entendido como previsión de lo que se ha de hacer cuando no puede practicarse una división material o in natura, a lo que se ha de añadir la previsión del artículo 1062 CC, traído a causa por el artículo 406 CC, sobre el desmerecimiento; en tanto que el artículo 401 I CC excluye, sencillamente, la acción división, pues, como han dicho las SSTS de 19 de junio de 2000 y 22 de julio de 2002, a falta de convenio el juzgador ha de examinar si la cosa es divisible o indivisible, entendiéndose que se da esta hipótesis no sólo cuando no sea divisible desde la perspectiva material, según criterios económicos y sociales, sino también cuando desmerezca mucho por la división, en cuyo supuesto se comprende también la inservibilidad (artículos 404, 406 y 1062 CC )".

TERCERO

El motivo primero del recurso de casación que ha formulado la demandada alega la infracción del artículo 402 del Código civil . Tal norma es mencionada en la sentencia recurrida incidentalmente y no como fundamento del fallo al hacer una referencia a una sentencia de esta Sala, de 14 de diciembre de 1999 que dice, como una obviedad, que "es un precepto admonitivo y no imperativo y dirigido precisamente a los árbitros y no a la división judicial" .

En el desarrollo del motivo insiste en la posibilidad de un suplemento en metálico en la división material y cita sentencias al respecto. El motivo debe ser desestimado porque es evidente que caben dichos suplementos, pero la norma que se dice infringida no lo ha sido, ya que la sentencia recurrida no la aplica ni la puede aplicar; no se refiere a la partición judicial, sino a la arbitral y en el presente caso, el suplemento se proponía por esta parte recurrente, demandada en la instancia, para compensar que se les sustraía (o "expropiaba") una parte de sus cuotas a los demás comuneros y dicha parte les compensaba (o pagaba). Es hecho probado incólume en casación, la indivisibilidad jurídica, (el solar es material y urbanísticamente divisible, en abstracto, pero no lo es en la proporción de una novena parte que corresponde a la demandada, aquí recurrente), lo que lleva a la división económica, sin que proceda la material alterando las cuotas, aplicando una compensación que no se contempla para la división judicial.

CUARTO

El motivo segundo del recurso de casación alega la infracción del artículo 406 en su remisión al artículo 1061, ambos del Código civil que proclama la posible igualdad de los comuneros al hacer la división y, si es indivisible, la adjudicación a uno, abonando a los demás el exceso en dinero o, añade, la venta en pública subasta si lo pide uno de los comuneros.

No sólo no se han infringido estas normas, sino que se han aplicado correctamente. Lo que no puede pretender la copropietaria recurrente es que se les prive de parte de sus cuotas a los demás y se le den a ella para completar la normativa urbanística de edificabilidad: lo cual es lo contrario a la posible igualdad. Ello, tanto más cuanto no uno, sino todos los demás comuneros han pedido la venta en pública subasta.

QUINTO

El motivo tercero alega la infracción legal por la aplicación incorrecta del artículo 404 del código civil y, por remisión del artículo 406, del artículo 1062, ambos del mismo cuerpo legal, todos ellos relativos a la indivisibilidad de la cosa cuya división se pretende. En este motivo se insiste en su postura de que la cosa es divisible en la forma que la recurrente pretende, es decir, quitando ("expropiando") una parte de la cuota de cada uno de los demás comuneros, que es la solución dada por el Juzgado de Primera Instancia.

Incluso propone otra distinta, consistente en división de la finca, pero manteniendo la indivisión de una de las parcelas. Esta solución es inviable y el motivo se desestima. La actio communi dividundo tiene la función de cesar la comunidad y no cabe que se divida una parte y se mantenga la indivisión de otra; es decir, no se acepta la división parcial, tal como se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1990 y 17 de noviembre de 2003 ; ésta dice claramente:

"no resulta división de comunidad efectiva cuando la misma perdura en una parte y sin perjuicio de los pactos que pudieran haber llevado a cabo los interesados una vez realizada la división correcta en tres partes, que no resultaba posible y como dice la sentencia de 27 de diciembre de 1.994 la Constitución no prohibe la subasta como remedio de salir de una situación de indivisión, debidamente constatada, ya que de este modo lo que se produce es la transformación en equivalente dinerario (precio obtenido de la subasta), a repartir entre los comuneros de conformidad a sus participaciones, sin dejar de lado que ante la subasta las partes están en posición de igualdad jurídica, ya que si bien pierden su propiedad en favor de quien resulte adjudicatario, a esta condición tanto puede acceder los terceros como cualquiera de los copropietarios".

SEXTO

Por ello, se rechazan los motivos de casación, se declara no haber lugar al recurso y se confirma la sentencia recurrida, tal como dice el artículo 487.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se imponen las costas a la parte recurrente, tal como dispone el artículo 398 .1 en su remisión al 394 .1 de la misma ley .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Primero

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR la representación procesal de Dª María Milagros, contra la sentencia dictada por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 9 de noviembre de 2005, que SE CONFIRMA.

Segundo

En cuanto a las costas, se imponen a la parte recurrente.

Tercero

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Jesus Corbal Fernandez.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.-Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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