STS, 15 de Diciembre de 2009

En el proceso contencioso-administrativo número 426/05, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 26 de enero de 2007, desestimando el recurso promovido por "Sogecable SA.", contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), de 16 de mayo de 2005, en la que se reitera requerimiento de información de fecha 31 de marzo de 2005, " para que la entidad "Sogecable SA" responda en el plazo de cinco días aportando determinada información requerido y aún no remitida, así como la corrección de los errores siguientes:

VII.3.1 -Gastos derivados de liquidaciones a las entidades de gestión de derechos de la propiedad intelectual (AGEDI, SGAE, VEGAP, etc.)

VII.2.4 -Datos de los proveedores de canales (sólo se indican 12 canales temáticos)

VII.4.1.1.2 -Ingresos por patrocinio

VII.4.1.1.3 -Ingresos por televenta

VII.4.2.1 -Ingresos totales por cuotas de inscripción (TV Satélite)

VII.4.2.2 -Ingresos totales por cuotas mensuales paquete básico (TV Satélite)

VII.4.2.3 -Ingresos totales por cuotas mensuales paquete premium

VII.4.2.4 -Ingresos totales por pago por visión (desagregación de la cifra introducida entre los diferentes conceptos: fútbol, películas, descargas de software, etc.)

VII.4.2.7 -Ingresos por cuota de instalación

VII.7.1.6 -Número total de contrataciones por pago por visión (y su desagregación correspondiente)".

Contra la referida sentencia la representación procesal de la "Sogecable SA.", preparó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de 26 de abril de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de las entidades recurrentes compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 21 de junio de 2007, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los siguientes motivos de casación:

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1, apartado c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesale s, "siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte" .

Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1, apartado d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio de la Jurisdicción, por infracción por la sentencia recurrida de normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, "al haberse infringido lo dispuesto en el art. 319 LEC, en cuanto al valor probatorio de los documentos públicos, incurriendo en un error en la valoración de la prueba."

Al amparo de lo establecido en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, " al considerar infringido lo dsipuesto en el art.2.4 Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, en relación con el art.9 Ley 32/2003, de 3 de noviembre General de Telecomunicaciones, y el art. 30 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre ). "

Al amparo de lo establecido en el art.88.1.d) Ley 29/1998, se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, "al considerar infringido lo dispuesto en el art. 54 Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el art. 9.2 Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones ."

Terminando por suplicar que "con estimación del recurso revoque la sentencia de 26 de enero de 2007, dejándola sin efecto y anulando el requerimiento de información dirigido a mi representada el 31 de marzo de 2005" .

Por providencia de fecha 17 de enero de 2008, se admitió el recurso de casación.

No habiéndose personado ningún recurrido, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda.

En providencia de fecha 14 de septiembre de 2009, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Dª Isabel Perelló Doménech, y se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2009.

Por escrito de 15 de octubre de 2009, se persona la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, en concepto de recurrido y a los efectos de notificación de la sentencia, teniéndole por personado en resolución de fecha 16 de octubre de 2009 . Estándose al señalamiento acordado, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Es objeto del presente recurso de casación la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de enero de 2007, que desestima el recurso contencioso administrativo deducido frente a la resolución de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de fecha 16 de mayo de 2005 que reitera el requerimiento de información de fecha 31 de marzo de 2005 formulado a la ahora recurrente Sogecable para que aportara determinada información, con el objeto de elaborar el informe anual al Gobierno sobre el desarrollo del mercado de telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

La Sala de instancia desestima el recurso contencioso administrativo deducido al rechazar los tres motivos de impugnación esgrimidos por la entidad recurrente, consistentes en la falta de competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para emitir requerimientos de información en materia de servicios audiovisuales, la ausencia de motivación del requerimiento, y por último, la falta de proporcionalidad.

La Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional desestima el recurso, en síntesis y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación, que limitamos a los aspectos discutidos en el recurso de casación:

"En cuanto a la alegada incompetencia de la CMT para emitir requerimientos de información en materia de servicios autidovisuales, ha de significarse que el organismo regulador, que tiene por objetio el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales (artículo 48.2 de la Ley 32/2003 ), está habilitada para requerir, en el ámbito de su actuación, la información necesaria para satisfacer necesidades estadísticas o de análisis, cumplir los requerimientos que vengan impuestos en el ordenamiento jurídico o comprobar el cumplimiento de las obligaciones nacidas de la ley, entre otros motivos (artículo 9 de la Ley 32/2003 ). La actuación de la CMT, por lo que aquí interesa, no se limita a la elaboración de un informe anual para el Gobierno sobre el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, en el que se reflejará, por otra parte, sus observaciones y sugerencias sobre la evolución del mercado, el incumplimiento de las condiciones de la libre competencia, las medidas para corregir las deficiencias advertidas y para facilitar el desarrollo de las telecomunicaciones (artículo 48.11 de la ley 32/2003 ), que ya justificaría la petición de información anual o trimestralmente en función de la más adecuada organización del trabajo del citado organismo, sino también la CMT debe actuar en el fomento de la competencia del mercado de los servicios audiovisuales lo que exige un conocimiento detallado del citado mercado que le habilita para requerir la información necesaria. Cuestión distinta será determinar si la solicitud de información está motivada y proporcionada al fin perseguido (artículo 9 último párrafo de la Ley 32/2003 )

Por otra parte, si bien la Disposición Derogatoria Única de la Ley 32/2003 deroga la Ley 12/1997, de Disposición Transitoria Octava de la citada Ley General de Telecomunicaciones prevé expresamente que la CMT seguirá ejerciendo las funciones en materia de fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales que le atribuye la Ley 12/97 en los términos previstos en la misma, en tanto no entre en vigor la nueva legislación del sector audiovisual. Pues bien, la ley de Liberalización de las Telecomunicaciones atribuía a la CMT la salvaguardia de las condiciones de competencia efectiva en los mercados de los servicios audiovisuales, según resultaba del Artículo 1. Dos .1 de la citada ley 12/1997 que estableció como objeto de la CMT "...salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos...". Es decir, la competencia de la CMT, conforme a la citada Ley se extiende no sólo a los operadores de telecomunicaciones sino también a aquellos que, aún no teniendo tal condición, prestan servicios audiovisuales y televisivos ya que la citada Ley amplió el objeto que de la CMT había previsto el Real Decreto Ley 6/96 . Si la atribución de competencias a la CMT, para salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en los mercados de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, se limitase a los operadores de telecomunicaciones, como esgrime la representación procesal de la actora, no se hubiera producido la ampliación operada por la Ley 12/97, en relación con el Real Decreto 6/96. Y, en tal sentido, el artículo 30 del Real Decreto 1994/96 debe interpretarse a la luz de la regulación pautada en la Ley 12/97, de forma que la potestad de la CMT de recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones se extiende no sólo a los operadores de telecomunicaciones sino también a las entidades que prestan servicios audiovisuales."

"En segundo término, y en relación con la alegación de una pretendida inmotivación, ésta no puede ser acogida, pues incluso un razonamiento parco o sucinto, en cuanto permita colegir la lógica de la decisión adoptada (además aquí es relativamente amplio y extenso), es suficiente a efectos de motivación (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993, por todas), y es que, como bien significa la Sentencia del Tribunal Constitucional 301/2000, de 13 de noviembre "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fín, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito (SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F.4; 154/1995, de 24 de octubre, F.3; 66/1999, de 27 de septiembre, F.3 )" añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio, que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F.2; 187/1998, de 28 de septiembre, F.9; 215/1998, de 11 de noviembre, F.3 y 206/1999, de 8 de noviembre, F.3 )".

A mayor abundamiento, como advertíamos en nuestra Sentencia de 20 de septiembre de 2006, para entender cumplida la exigencia de motivación de los actos administrativos que establece el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común no basta con una genérica invocación al interés público, pues es necesario tener en cuenta la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera idóneo, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo, dar a conocer al destinatario las auténticas razones de la decisión que se adopta y permitir frente a ella la adecuada defensa. Y, en el presente caso, no es posible ignorar que la resolución de la CMT de 16 de mayo 2005, además de aludir a la necesidad de información para satisfacción de necesidades estadísticas o de análisis de la situación de los distintos mercados que confluyen en la prestación de servicio y explotación de redes del sector de las comunicaciones electrónicas y audiovisuales, justifica la petición de información a Sogecable por su relevancia en el mercado de la televisión de pago, ante la necesidad que tiene la CMT, como regulador, de conocer las principales variables que, en cada modelo de negocio, si resultan imprescindibles para la supervisión de un correcto desarrollo de la compentencia en el mercado en cuestión. En suma, podrá compartirse o no la motivación del acto administrativo impugnado, pero no resulta posible negar la evidencia de su existencia, frente a la que ciertamente su destinatario tuvo adecuada oportunidad de impugnación, con conocimiento de la causa por la que fue denegada su petición."

"Por último, denuncia la parte actora la falta de proporcionalidad entre la información requerida y la que resulta estrictamente necesaria para la satisfacción de la función de fomento de la competencia. Pues bien, en ningún momento la actora confronta de manera adecuada y verificable los datos requeridos por la CMT y su inadecuación o falta de utilidad para los fines perseguidos con la información requerida no tiene como única misión la elaboración de un informe sino el análisis y seguimiento de los mercados como requisito previo para fomentar la competencia. En tal sentido, la resolución impugnada justifica la solicitud de información desagregada sobre los distintos tipos de ingresos o sobre el número de abonados o el tipo de contrataciones de pago por visión, por constituir elementos esenciales de cada modelo de negocio, imprescindibles para cumplir con el objeto impuesto a la Comisión por el artículo 48.2 de la LGT, fomentar la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, sin que la recurrente aporte razones sufucientes que desvirtúen las dadas por la Comisión. A ello ha de agregarse la Información remitida por la CMT en el ramo de prueba, de fecha 24 de abril de 2006, en la que se contesta un pliego de preguntas específicas, concretamente treinta y dos, formuladas por la actora, cuyo objeto es deducir cuál ha sido el uso o finalidad de la información recabada, a las que se da contestación y explicación en forma cohertente y lógica, sin que sea posible advertir la falta de proporcionalidad que se invoca.

En su virtud, la Sala es de criterio que procede desestimar el recurso jurisdiccional deducido frente a la resolución de la CMT de 16 de mayo de 2005."

Contra esta Sentencia ha interpuesto la entidad mercantil Sogecable recurso de casación en el que se esgrimen cuatro motivos de impugnación, los dos primeros, vinculados a la prueba practicada en el proceso, y los demás, relativos al requerimiento de información y coincidentes, en gran parte, con los suscitados en la instancia. El primer motivo casacional se articula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (LRJCA ) en el que se sostiene el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, siempre que se haya producido indefensión para la parte. En el segundo motivo, se denuncia la infracción del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto al valor probatorio de los documentos públicos, incurriendo la Sala en error en la valoración de la prueba.

Expone primeramente la recurrente que la Sala de instancia ha vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa, infringiendo lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en desarrollo de este motivo relata las vicisitudes de la práctica de la prueba que, a juicio de la actora, desembocan en la imposibilidad de servirse de los medios de prueba necesarios para la defensa.

Para un análisis del motivo casacional conviene traer a colación los hitos procesales relevantes en los que la parte recurrente sustenta su alegación.

Tras la contestación a la demanda por el Abogado del Estado, la sala de instancia acordó el recibimiento del proceso a prueba, proponiendo la recurrente Sogecable, junto a la documental, la práctica de prueba consistente en el interrogatorio de la demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 315 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acompañando a tales efectos el pliego de preguntas que debían ser contestadas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones.

Admitida la documental propuesta y rechazada inicialmente la consistente en el interrogatorio de parte, finalmente, tras la correspondiente impugnación, fue finalmente admitida por la Sala que acordó su práctica. La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones contesto las preguntas formuladas mediante oficio, dictándose a continuación Diligencia de Ordenación en fecha 25 de mayo de 2006 en la que se declara concluso el segundo período probatorio.

La entidad recurrente interesó la revisión de dicha diligencia de ordenación alegando que las contestaciones remitidas por la demandada exigían una serie de aclaraciones o preguntas complementarias, con arreglo a lo dispuesto en los apartados 2º y 3º de los artículos 315 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Oída la Abogacía del Estado, la Sala dicta Auto el 6 de Noviembre de 2006 rechazando la revisión instada, acordando dar traslado a la recurrente para formular conclusiones, trámite que la recurrente evacuó mediante escrito presentado el 29 de noviembre siguiente, con el que se acompañaban determinados documentos al amparo de lo dispuesto en el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el otrosí segundo se interesaba como diligencia final que se requiriera a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para que contestara las preguntas complementarias formuladas en su anterior escrito.

Presentadas las conclusiones por la Abogacía del Estado, la Sala mediante providencia de 17 de enero de 2007, señala para la votación y fallo el dia 23 de Enero de 2007, sin hacer referencia ni pronunciamiento a lo solicitado por otrosí.

El día 29 de enero de 2007 Sogecable formula recurso de súplica contra la anterior providencia y en el siguiente dia 8 de febrero de 2007 se notifica a dicha parte la sentencia desestimatoria recaída.

Seguidamente, la sala de instancia dicta providencia el 13 de febrero de 2007 acordando tramitar el recurso de suplica deducido frente a la providencia de señalamiento, y finalmente, por Auto de 10 de Abril de 2007 desestima el recurso deducido.

Considera la recurrente que de la anterior secuencia expuesta se desprende que se ha limitado el derecho a utilizar los medios de defensa, al impedírsele pedir aclaraciones o formular preguntas complementarias a la contestación efectuada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al interrogatorio remitido a su instancia. Y el rechazo inicial y ulterior de tal solicitud sin justificación, de que con vulneración del artículo 315.2 antes aludido, se le ha impedido aclarar o complementar las respuestas emitidas, que eran esenciales en términos de defensa, pues se intentaba probar que los datos requeridos no eran posteriormente utilizados, y la desproporción del requerimiento de información.

El motivo no puede ser estimado. El Tribunal Constitucional, ya desde la STC 48/1984, de 4 de abril, destacó, por un lado, que « la idea de indefensión engloba, entendida en un sentido amplio, a todas las demás violaciones de derechos constitucionales que pueden colocarse en el marco del art. 24» (FJ 1) y, por otro, que « el concepto jurídico-constitucional de indefensión que el art. 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por qué coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión...La conclusión que hay que sacar de ello es doble: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por sí sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución; y, por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respeto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento » (FJ 1). Así, en la STC 48/1986, de 23 de abril, se señaló que « una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella » (FJ 1). Este Tribunal sigue reiterando que para que « una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie » (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10, ó 130/2002, de 3 de junio, FJ 4 ).

Aún cuando, según denuncia la recurrente han acaecido una serie de irregularidades procesales en relación a la solicitud de " aclaraciones o preguntas complementarias " a las respuestas emitidas al interrogatorio de parte, lo cierto es que no se advierte que las infracciones detectadas hayan significado una merma o limitación del derecho a utilizar los medios de prueba. A pesar del esfuerzo argumental, la recurrente no ha logrado justificar que con la realización de la mencionada " aclaración " o a través de las preguntas " complementarias " hubiera podido acreditar algún extremo relevante o esencial en términos de defensa. Téngase en cuenta que los aspectos que, según la recurrente precisaban de aclaración no tenían el carácter de esenciales en el debate procesal, pues se referían al específico uso de ciertos datos y conceptos en los informes y en la memoria de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en relación al requerimiento de información, extremos que ya habían sido contestados, de forma más amplia, con las respuestas anteriormente emitidas y que la Sala considera suficiente. La aclaración sobre la utilización de estos concretos datos en anteriores informes no se revela como potencialmente trascendente para el sentido de la resolución, toda vez que se había consignado una respuesta sobre las cuestiones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues precisamente el razonamiento desestimatorio de la Sala es considerar que la explicación ofrecida por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es suficiente y justifica la necesidad y proporcionalidad del requerimiento analizado. Por consiguiente, no advertimos la privación del derecho de la defensa ni un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de la defensa de la demandante.

El segundo motivo de casación ha de ser igualmente desestimado. En él se critica la argumentación contenida en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia en el que con ocasión del rechazo de la alegación vertida sobre la quiebra de la proporcionalidad, la Sala afirma, erróneamente, que la información solicitada no tenía por objeto la realización de un informe, sino el análisis y el seguimiento de los mercados como requisito para fomentar la competencia.

Pues bien, ciertamente la aseveración de la Sala de instancia sobre la específica finalidad perseguida con la información requerida no resulta ajustada a la realidad, ya que como se indica en los escritos de requerimiento emitidos la información se interesa, precisamente, para la elaboración del informe anual al Gobierno sobre el desarrollo del Mercado de las Telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos. Más, esta incorrecta afirmación de la Sala de instancia sobre la finalidad de la información interesada carece de la trascendencia que le atribuye la recurrente y no implica, sin más, una infracción del artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos públicos. Se trata de un mero error interpretativo de un específico dato que en nada incide en el pronunciamiento emitido al no alterar la argumentación sobre la corrección del requerimiento ni respecto al juicio de proporcionalidad realizado por la Sala ni, en fín, pone de manifiesto la infracción del precepto invocado referido a la fuerza probatoria de los documentos públicos, razón por la que el motivo ha de ser desestimado.

En el siguiente motivo de casación, articulado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se denuncia la infracción del artículo 2.4 de la Ley 6/1997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado en relación con el artículo 9 de la Ley 32/2003, de 3 de Noviembre, General de Telecomunicaciones y el artículo 30 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones

, Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre . En síntesis, se argumenta que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece de competencia para requerir a la recurrente la información solicitada, diferenciando las funciones y competencias de la Comisión aludida en relación con el mercado de las telecomunicaciones respecto a las potestades que le corresponden en relación con el mercado audiovisual, en el que carecería de potestades para tal fin.

Esta misma cuestión referida a la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para emitir requerimientos de información a operadores del sector audiovisual ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, dictada en el recurso de casación número 5583 / 2006, promovido por la misma entidad recurrente, Sogecable, en el que realizamos las siguientes consideraciones:

".[..]El primer motivo de casación, que se fundamenta en la infracción del artículo 2.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que establece que «las potestades y competencias administrativas que, en cada momento, tengan atribuidas la Administración General del Estado y sus Organismos públicos por el ordenamiento jurídico, determinan la capacidad de obrar de una y otros», en relación con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y del artículo 30 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, no puede ser acogido, puesto que consideramos que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha realizado una adecuada interpretación del marco jurídico que regula las atribuciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al reconocer, con base jurídica en el artículo 48.2 y la Disposición transitoria octava de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y el artículo 1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que dicha entidad de derecho público, cuyo objeto es «salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales», tiene competencia para dirigir requerimientos de información a operadores del sector audiovisual con la finalidad de conocer la evolución de este mercado específico.

En efecto, la tesis que propugna la entidad mercantil recurrente sobre la falta de competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para practicar requerimientos de información a operadores del sector audiovisual, por ejercer una potestad sin previa habilitación normativa, al limitarse sus funciones a las entidades que operan en el sector de las telecomunicaciones, y no poder equipararse la facultad de supervisión con la facultad de fomento, carece de fundamento, pues de las disposiciones de rango legal expuestas -artículo 1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, los artículos 48.2 y 9 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones y el artículo 30 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre -, se deduce, como sostuvo acertadamente la Sala de instancia, que el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no se ha extralimitado en sus funciones al ejercer potestades que se concretan en actos de requerimiento de información, que tienden a permitir conocer al órgano regulador la evolución y desarrollo del mercado audiovisual, el cumplimiento de las condiciones de la libre competencia por los distintos operadores, con la finalidad de efectuar análisis sobre las medidas a adoptar para corregir las eventuales deficiencias advertidas y para facilitar el desarrollo competitivo del mercado audiovisual en beneficio de los ciudadanos.

En este sentido, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2008 (RC 11414/2004 ), se realiza una interpretación extensiva del artículo 1.Dos.2, c) y

f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, que se proyecta en el reconocimiento de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene funciones de velar por la libre competencia en los mercados de las telecomunicaciones y audiovisuales, y de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en dichos mercados, según se expone en el fundamento jurídico tercero, en los siguientes términos:

Se aduce por la parte demandante la falta de competencia por la CMT para efectuar el requerimiento, habida cuenta de que GESTEVISIÓN no es una operadora de telecomunicaciones, sino de televisión a la que no le son aplicables las normas específicas sobre competencias establecidas en la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, sino las generales de la Ley de Defensa de la Competencia, cuya supervisión corresponde al Tribunal de Defensa de la Competencia, o en caso de límites a la publicidad y televenta, al Ministerio de Ciencia y Tecnología, o a la jurisdicción civil en los caso de competencia desleal.

Como punto de partida para resolver esta cuestión no debe perderse de vista que la resolución que es objeto de recurso, no está imponiendo una sanción, en cuyo caso, podría hipotéticamente plantearse el tema de la competencia de la CMT para hacerlo, sino que se está, como antes se dijo, en una fase de investigación de conductas que podrían incidir en la esfera de actuación que dicho organismos tiene encomendado. Esta labor de investigación es amplia, máxime en un campo como el de las telecomunicaciones, que tiene implicaciones directas e indirectas con otros como el de la televisión, existiendo operadores que actúan en ambos, por lo que las interrelaciones entre ellos son frecuentes. No puede negarse, por tanto, a la CMT el que ejercite funciones de vigilancia, inspección y control, aunque tangencialmente impliquen entrar en otras áreas distintas de las telecomunicaciones, ya que conforme al art.1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, sobre Liberalización de las Telecomunicaciones le corresponde "salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos". Este precepto es de aplicación aún después de la promulgación de la Ley General de Telecomunicaciones 11/98, de 24 de abril, al remitirse a ella el artículo 69, y señalar la Disposición Transitoria Octava que la CMT "seguirá ejerciendo las funciones en materia de fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales que le atribuye la Ley 12/1997, de 24 de abril, de liberalización de las Telecomunicaciones, en los términos previstos en la misma, en tanto no entre en vigor la nueva legislación del sector audiovisual".

Desde otra perspectiva, debe señalarse, que en el ejercicio de estas competencias la CMT tiene en sus manos los mecanismos que le atribuyen sus normas constitutivas, entre los que se encuentran el realizar los requerimientos a que se refieren los actos impugnados. A este respecto, la Disposición Adicional Séptima de la LGT deja plenamente vigente las funciones que a la CMT le atribuye el artículo 1 dos 2 f) de la Ley 12/97, para adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado. Estas medidas son compatibles con las que la Ley de Defensa de la Competencia atribuye al Servicio y al Tribunal de Defensa de la Competencia, como en la misma disposición se indica. Por último, no existe una atribución a varios órganos de una misma función, pues cada uno de ellos tiene perfectamente delimitado el campo de su actuación. La intervención inmediata sobre el mercado de las telecomunicaciones corresponde a la CMT para salvaguardar la libre competencia, teniendo en cuenta que lo que se trata de precaver es el daño que al mercado puedan producir determinados actos, sin perjuicio de que ponga en conocimiento de los órganos de la competencia la existencia de indicios de prácticas restrictivas prohibidas por la LDC. emitiendo, en su caso, un dictamen no vinculante sobre la calificación que le merecen, siendo tales órganos los que en definitiva decidan sobre la existencia de prácticas concertadas, abuso de posición dominante o competencia desleal.

La circunstancia de que las letras c) y f) del art. 1.Dos. 2 de la Ley 12/97 no hagan referencia expresa a los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, no quiere decir que las funciones que en dichos apartados se atribuyen a la CMT no los comprendan, pues el número 2 atribuye en forma específica las funciones en él enumeradas para el fin genérico que expresa en el anterior número 1, que además de a las telecomunicaciones se refiere también a los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos .

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La invocación de la Directiva 2002/21 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva marco), que, a juicio de la sociedad mercantil recurrente, permitiría delimitar y separar las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como autoridad nacional de reglamentación en el mercado de las telecomunicaciones y en el mercado audiovisual, se revela infundada, porque la exclusión aplicativa se circunscribe a la regulación de los contenidos difundidos a través de medios audiovisuales, como se infiere de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia expuesta en la sentencia de 31 de enero de 2008 (C-380/05 ), en que, con invocación del artículo 1.3 de la referida Directiva marco, en relación con lo dispuesto en el artículo 8, se considera la competencia de las autoridades nacionales de reglamentación para fomentar la competencia en el sector de las comunicaciones electrónicas y, específicamente, en el sector audiovisual, velando para que no exista falseamiento ni restricción de la competencia en estos mercados, en relación con la decisión que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Consejo de Estado de Italia sobre la compatibilidad de una Ley sobre concesiones para la radiodifusión televisiva con el Derecho comunitario .."

Los anteriores razonamientos, plenamente trasladables al presente recurso, conducen a la desestimación del motivo de casación que se plantea en términos similares a los analizados y rechazados en la sentencia de referencia.

En el cuarto y último de los motivos del recurso de casación se denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y el artículo 9.2 de de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones . Se aduce que el requerimiento de información adolece de una absoluta ausencia de motivación, además de falta de proporcionalidad con el fin perseguido. Se argumenta que el requerimiento es un formulario tipo que se dirige indiscriminadamente a cualquiera de las entidades que en ella se relacionan, que en absoluto justifica las razones que llevan a la adopción de la solicitud de información en el sector audiovisual.

Tal planteamiento ha de ser rechazado por la Sala. Se trata, en realidad, de una alegación similar a la planteada en el recuso de casación número 5583 / 2006, formulado por la misma entidad recurrente, resuelto por sentencia de 26 de mayo de 2009, en la que manifestamos lo siguiente.

"El segundo motivo de casación, que se funda en la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo 9.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, debe ser desestimado, al apreciarse que la Sala de instancia enjuició con rigor jurídico la justificación del requerimiento de información practicado por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues le ha permitido conocer a la compañía recurrente las razones de la decisión que se adoptó y tener la oportunidad de impugnación y ejercer así el derecho de defensa.

Resulta oportuno recordar que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2006, en el fundamento jurídico tercero, se rechaza este mismo motivo de casación, basado en la deficiente motivación de un requerimiento de información de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con la exposición de los siguientes argumentos:

Es necesario tener en cuenta que el requerimiento de información, no es un acto de terminación del procedimiento, sino un acto de trámite dictado en el periodo informativo previo o bien en el curso de un procedimiento, con lo que el requisito de motivación debe flexibilizarse. Se trata de actos de instrucción dirigidos, como dice el artículo 78 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución. Desde esta perspectiva la motivación normalmente viene dada por el fin que persiguen -acopio de material instructorio-, y por el objeto del procedimiento dentro del cual se realizan, ya que exigir un plus sobre esto llevaría en muchos casos a la imposibilidad de practicar investigación, cuyos resultados son aleatorios y pueden resultar estériles.

Con base en esto, puede señalarse que el acto de requerimiento, tal cual señala la sentencia de instancia, tiene la motivación suficiente, con referencia a hechos -publicación de la noticia del concurso en la prensa-, y fundamentos de derecho -relación de potestades que determinan el requerimiento-, lo que unido a desarrollarse el trámite dentro de un determinado procedimiento informativo con un objeto concreto, hay que considerar cumplido el requisito del artículo 54 mencionado, que solo exige "sucinta" referencia a hechos y fundamentos de derecho .

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Al igual que en aquella ocasión observamos que en el requerimiento de información inicialmente emitido de 31 de marzo de 2005 reiterado posteriormente el 16 de mayo de 2005, se citan las normas aplicables, la relación de potestades que determinan el requerimiento y se expone de forma suficiente la solicitud de información y las razones de la petición, con expresión de la finalidad de elaborar el informe anual al Gobierno sobre el desarrollo del mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, lo que unido a desarrollarse el trámite dentro de un determinado procedimiento informativo con un objeto concreto, hay que considerar cumplido el requisito del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que únicamente contemple una sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SOGECABLE, S.A., contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de enero de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 426/2005.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos que NO HA LUGAR al presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SOGECABLE, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 26 de enero de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 426/2005.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-.Ramon Trillo Torres.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.