STS 1370/2009, 22 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 22 Diciembre 2009 |
| Número de resolución | 1370/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por D. Mariano, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en causa seguida por delito de homicidio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular en nombre de Dª Inmaculada, representada por la Procuradora Sra. Vázquez Juárez y estando el recurrente representado por la Procuradora Sra. Rosique Samper.
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- El Juzgado de Instrucción número 8 de Palma de Mallorca instruyó Sumario con el número 13/2007 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que, con fecha 16 de abril de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " En atención a las pruebas practicadas, procede declarar: PRIMERO.- Que los procesados Salvador (nacido el 10-11-1982), Mariano (nacido 16- 5-82) y Jose María (nacido el 2-12-84) eran un grupo de amigos de Huelva desplazados a Palma de Mallorca entre y uno y dos meses antes a la fecha que se dirá, para trabajar en tareas propias de la construcción, residiendo conjuntamente los dos últimos en la CALLE000 nº NUM000 de esta Ciudad, en tanto Salvador lo hacía en el domicilio de unos primos sito en CALLE001 nº NUM001, también de Palma.
Los tres procesados carecen de antecedentes penales.
Salvador (en adelante Salvador ) se halla en situación de prisión provisional por la presente causa desde el 20 de noviembre de 2.006.
Mariano (en adelante Mariano ) se halla prisión provisional por la presente causa desde el 17 de enero de 2.997).
Jose María (en adelante Jose María ), se halla en libertad provisional por la presente causa.
En fecha 17 de noviembre de 2006, Salvador y Mariano cenaron juntos, después alguna consumición alcohólica y decidieron finalmente acudir al Pub "Casa Ivan-La Movida" sito en calle Tramontana nº 20 de Can Pastilla, local que se hallaba cerca del domicilio de Mariano, por lo que decidieron detenerse en él -lo que hicieron alrededor de las 01,00 horas- para recoger Mariano una prenda de abrigo que ponerse sobre su camiseta naranja, aprovechando ambos para consumir alguna raya de cocaína y, por causas inespecíficas, Mariano cogió y guardó un cuchillo de cocina, invitando después a Jose María -que se hallaba durmiendo- a que ser reuniera con ellos en el Pub.
Salvador y Mariano se encaminaron al Pub, entrando sobre las 02,00 horas y cuando momentos antes en él se había llevado a cabo una intervención policial. Jose María lo hizo una hora después, alrededor de las 03,00 h. luego de haberse duchado y vestido.
Los tres procesados coincidieron en el Pub con otro grupo de amigos (formado, cuando menos, por Carlos José - Carlos José -; Juan Pedro - Juan Pedro -; Ambrosio - Ambrosio -; y Camilo Camilo ).
En un momento dado, Jose María reprochó a Carlos José una actuación que le había parecido incorrecta en relación a un vendedora china de flores que había entrado en el pub, suscitándose entre ambos una discusión, que continuó en la calle y después en los baños del establecimiento y en la que ocasionalmente intervinieron amigos de uno y otro bando, empero que, en cualquier caso, quedó controlada por la intervención de Felix -encargado del establecimiento- al advertirles que no toleraría problemas en el local.
En su estancia en el pub, tanto los procesados como los individuos del otro grupo, efectuaron consumiciones alcohólicas en una cantidad indeterminada. La conjunta ingesta de sustancias llevada a cabo por Salvador y Mariano, mermó levemente sus facultades volitivas en el episodio siguiente que se relatará.
Alrededor de las 04,00 horas, y hora de cierre del local todos los citados fueron saliendo a la calle.
Allí, se reprodujo la discusión, inicialmente entre Jose María y Carlos José llegando a darse algunos manotazos, empero en la que finalmente participaron todos por mas que Ambrosio intentó mediar en principio, proponiendo que Jose María y Carlos José se diera la mano, lo que no fue posible ante el cruce de insultos varios como "cabrón" "gilipollas" "tonto" etc.
La tensión entre ambos grupos fue en aumento incluso con empujones varios, carreras y alguna caída al suelo, hasta que en un momento dado, hallándose enfrente, como mínimo Mariano y Salvador de una parte, y de otra Juan Pedro y Ambrosio, Mariano sacó el cuchillo, que mantuvo en la mano con el brazo caído, y percatándose de ello Ambrosio le dijo "que ¡qué pasa! ¿con cuchillos y todo aquí?", por lo que, será para contrarrestar las fuerzas o para defenderse, se dirigió hacia las inmediaciones donde estaba estacionado su vehículo, un seat León de color amarillo, y de él extrajo una barra de hierro, regresando de nuevo al lugar donde seguía manteniéndose el incidente.
Mientras tanto, Salvador había dicho a Mariano "dame el cuchillo", lo que éste hizo -sin que conste cumplidamente acreditado que Jose María se percatara sea de la extracción del cuchillo, sea de su pase a Salvador - continuando la pelea, en frentes distintos. Por una parte, cuando menos Salvador y Camilo fueron apartándose del lugar y enfrentándose mutuamente, con episódicas intervenciones de Juan Pedro y Jose María, hasta que estos dos últimos dejaron solos a los dos primeros para continuar la pelea con Mariano y Ambrosio a varios metros de distancia, próximos al Pub.
En ese trance, y una vez solos, Salvador acometió con el cuchillo a Camilo, causándole diversas heridas incisas en región frontal izquierda, en el mentón y en el quinto dedo de la mano derecha, así como una herida de 2,5 cm en región inframamaria del hemitórax izquierdo que le alcanzó el ventrículo y le ocasionó la muerte escaso tiempo después (entre 20 y 40 minutos), por shock hipovolémico irreversible, en una calle próxima a donde continuaba la pelea, denominada Oratge, empero fuera del campo de visión de los restantes contendientes.
Tras el acometimiento, Salvador se dirigió a donde se hallaban sus compañeros Mariano y Jose María enzarzados en el suelo con Ambrosio, y tras propinarle algunas patadas, dijo "vámonos" y ser marcharon conjuntamente los tres procesados del lugar en dirección al domicilio de Mariano y Jose María, portando Mariano en sus manos la barra de hierro de Ambrosio con la que se había hecho en el acaloramiento de la pelea; durante el trayecto hacia la vivienda, Salvador comunicó a sus dos compañeros que había acuchillado a uno y parte del cuchillo se había quedado dentro del cuerpo, así como indicó a Mariano que tirara el cuchillo, lo que éste hizo arrojándolo a una alcantarilla de la calle Bartomeu Riutor- y donde fue ulteriomente recuperado dos días después por la Policía Nacional, previa indicación de Jose María, y efectivamente rota la punta de la hoja- sin mostrar ninguno de ellos interés por el estado en que había quedado el lesionado.
Una vez en el domicilio, Salvador avisó telefónicamente a su primo Cirilo, quien con su vehículo acompañó a Jose María a recibir asistencia por una lesión sufrida en la cabeza -que precisó 6 puntos de sutura- tras lo cual, todos regresaron a sus respectivos domicilios, marchándose Salvador a trabajar en tanto que Mariano y Jose María se dispusieron a dormir.
Camilo había nacido el 13 de noviembre de 1.987 y residía en el domicilio familiar.
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Salvador, en concepto de autor material de un delito de homicidio, con la circunstancia atenuante analógica por intoxicación de sustancia estupefaciente y alcohol, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación absoluta, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mariano, en concepto de cooperador necesario de un delito de homicidio, con la concurrencia de la atenuante analógica por intoxicación de sustancia estupefaciente y alcohol, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación absoluta, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.
Ambos acusados, conjunta y solidariamente indemnizarán a los herederos legales de Camilo en la cantidad de 150.000 euros.
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose María del delito de homicidio de que venía siendo acusado, CONDENANDOLE en concepto de autor de un delito de omisión del deber de socorro, sin circunstancias modificativas, a la pena de 6 meses multa, a razón de una diaria de 9 euros, pena que quedará sujeta, en caso de inatendimiento, a una responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.
Para el cumplimiento de las penas impuestas, serán de abono a los condenamos los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.
Se decreta el comiso y destrucción de los instrumentos intervenidos.
Reclámese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad concluidas con arreglo a derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el acusado D. Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28.b del Código Penal .
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de diciembre de 2009.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Se alega, en defensa del motivo, que no existe prueba de cargo que acredite que el ahora recurrente hubiese cogido el cuchillo, que lo hubiese guardado, que lo sacara posteriormente y que le hiciera entrega del mismo a Salvador tras pedirle éste que se lo pasara. A continuación, en el recurso, se hace una propia valoración de los testimonios depuestos en el acto del juicio por acusados y testigos.
El Tribunal de instancia, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, analiza con detenimiento las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que el ahora recurrente fue quien entregó un cuchillo a Salvador quien lo utilizó para causar la muerte de Camilo . Y en concreto se señala la declaración de Jose María, que convivía en el mismo piso que Mariano, quien precisó, en el acto del juicio oral, que dicho cuchillo había sido cogido de ese domicilio. Las terminantes declaraciones de dos amigos del fallecido, que estaban presentes cuando ocurrieron los hechos. Así, Ambrosio siempre ha mantenido que vio en manos de Mariano el cuchillo, teniendo los brazos caídos y que por eso le dijo "¿con cuchillos y todo?" y la depuesta por Juan Pedro quien manifestó que había observado como había pasado Mariano el cuchillo a Salvador, entrega que fue refrendada por el propio Jose María quien manifiesta haber oído "tira el cuchillo a la alcantarilla" sin que pueda precisar si lo dijo Mariano o Salvador, cuchillo que fue posteriormente encontrado e identificado como el utilizado para causar la muerte a la víctima.
Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, obtenida en el acto del juicio oral, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
El motivo debe ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28.b del Código Penal .
Se alega en defensa del motivo que el recurrente pudo haber hecho entrega del cuchillo al agresor pero no con la voluntad y ánimo de que efectivamente lo usara para atentar contra la vida o integridad física de un tercero y, desde luego, sin conocimiento de ese extremo, y se añade que el recurrente carecía del dominio del hecho en la acción homicida que causa la muerte de Camilo y que cuando se produjo la entrega del arma no existía un plan preconcebido para matar a nadie.
El Tribunal de instancia razona sobre la calificación jurídica de la conducta del ahora recurrente señalando que la actuación de Mariano, entregando el cuchillo a Salvador, cuando ya se había iniciado la pelea entre ambos bandos, se enmarca en el ámbito de la cooperación necesaria y que, en lo que se refiere al plano subjetivo, con esa entrega aceptó el elevadísimo riesgo de su uso en el calor del enfrentamiento, conformándose con el resultado típico que pudiera producirse, por lo que su contribución al hecho, a título de dolo eventual, es más que evidente.
Esta Sala comparte la calificación jurídica de la conducta de Mariano realizada por el Tribunal de instancia.
Ciertamente la entrega de un cuchillo, cuando se ha iniciado una pelea con agresiones físicas, supone un aporte relevante que acorde con doctrina de esta Sala integra la participación a título de cooperador necesario en la muerte causada con el uso de ese cuchillo.
No se puede aceptar el argumento esgrimido por el recurrente, para rechazar la cooperación necesaria, afirmándose que carecía del dominio del hecho.
Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 258/2007, de 19 de julio, que la diferencia entre cooperador necesario y coautor, que es una imposición del nuevo texto del art. 28 de 1995, tiene una especial relevancia a partir de la introducción de la coautoría y la autoría mediata en el texto de la ley y de la adopción en la jurisprudencia del criterio del dominio del hecho para diferenciar entre autores (coautores y autores mediatos) y partícipes. En efecto, es evidente quien pone una condición sin la que el hecho no se hubiera cometido tiene el dominio del hecho, pues éste debe ser atribuido a quien puede interrumpir la ejecución del delito retirando la que es una condición sin la que éste no se hubiera efectuado. Ello podría sugerir que la cooperación necesaria es superflua, porque no es más que una repetición del concepto de autor. Sin embargo, la cooperación necesaria en sentido estricto se refiere a quienes ponen una condición necesaria, pero no tienen el dominio del hecho, pues no toman parte en la ejecución del mismo, sino que realizado su aporte, dejan la ejecución en manos de otros que ostentan el dominio del mismo. En otras palabras el cooperador necesario realiza su aportación al hecho sin tomar parte en la ejecución del mismo. Y eso es lo que ha acaecido en el supuesto que examinamos. Es cierto que el ahora recurrente no intervino en la ejecución de la acción homicida realizada por el coacusado Salvador . Su aporte fue anterior, haciendo entrega a éste último del cuchillo que utilizó para ejecutar la acción homicida, sin que tuviera, por consiguiente, el dominio del hecho en la causa de esa muerte, pero ello no excluye que su aportación puede ser calificada como de cooperador necesario.
La distinción del cooperador necesario del mero cómplice ha sido igualmente examinada por la jurisprudencia de esta Sala, y se ha inclinado por la relevancia de la aportación, como se señala en la Sentencia 434/2007, de 16 de mayo, en la que se declara que quien hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el ámbito de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho, pues en la fase ejecutiva, la comisión del delito ya está fuera de sus manos, pero sí puede ser un partícipe necesario. Lo decisivo a este respecto es la importancia (la relevancia) de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores.
Y la Sentencia 123/2001, de 5 de febrero, declara que ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito. Esta Sala viene declarando (cfr. Sentencia de 11 de junio de 1999 ) que la diferencia entre la complicidad y la cooperación necesaria radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario.
Y esa relevancia y necesidad pueden afirmarse, como se razona por el Tribunal de instancia, en quien como el recurrente entrega una arma potencialmente homicida, cuando ya se ha iniciado un enfrentamiento con acometimientos físicos con otras personas, con alta y evidente probabilidad que se usara ese cuchillo para agredir a cualquiera de los oponentes, como por desgracia sucedió, sin que el resultado hubiese sido tan fatal de no haberse verificado la entrega de ese cuchillo.
Así las cosas, el motivo debe ser desestimado.
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FALLO DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de
precepto constitucional e infracción de Ley interpuesto por D. Mariano, contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 16 de abril de 2009, en causa seguida por delito de homicidio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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