STS 1300/2009, 23 de Diciembre de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Villarreal instruyó Procedimiento Abreviado nº 2/05

contra Javier, Bernardo y Carlos Antonio, por delitos de estafa e insolvencia punible, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón que con fecha 6 de febrero de 2009 en el rollo nº 32/08 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- El acusado Javier, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 3 de enero de

1.995 constituyó la entidad "CONSTRUCCIONES MOLINA ZAMORA SL" (en adelante CMZ SL) dedicada a la construcción, figurando como administrador único de la misma, interviniendo tal constructora como contratista en un buen número de promociones inmobiliarias de Castellón y provincia, así como en Villafranca del Penedés.- En el año 1.998 el acusado se inició en el consumo de cocaína, al tiempo que se hacía acompañar de quien era pareja sentimental de una prima suya, el acusado Bernardo, mayor de edad y con antecedentes penales, dedicado a labores de subcontratación, bajo el nombre de entidades pequeñas como PROCONSRI y REM, alguna de ellas aportando algún trabajador para las construcciones de CMZ SL.- El acusado Carlos Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio de la consultoría Aseiges Consulting donde recibía asesoramiento laboral y fiscal, Bernardo, estando al tanto de las entidades que ésta tenía constituidas.- En el año 2.000 a pesar del considerable volúmen de trabajo que realizaba la constructora del acusado, CMZ SL tenía problemas derivados de una defectuosa gestión interna, razón por la que el acusado Javier contrató a un asesor fiscal y contable que empezó a organizar adecuadamente la entidad, progresando poco a poco la compañía en un funcionamiento más operativo que le permitía llevar un número considerable de obras, estando básicamente al día en los pagos a proveedores y en las nóminas a trabajadores.- En ese buen tumbo y a fin de abarcar también la tarea constructiva de la estructura de obra de edificios, que era muy rentable, el acusado Javier constituyó posteriormente la entidad ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES SL (ESTYCON SL), si bien ambas entidades de Javier funcionaban como una, sirviéndose de los mismos trabajadores de ésta y de las mismas dependencias.- SEGUNDO.- En el año 2.002, debido a un creciente consumo de cocaína que originó su adicción y derivó en un trastorno de personalidad el acusado Javier empezó a desatenderse del funcionamiento de CMZ SL, notando sus trabajadores el problema puesto que se ausentaba frecuentemente afectando tan caótico comportamiento al funcionamiento de la compañía, intentando estos ayudarlo aconsejándole que ingresara en un centro de desintoxicación. Considerando el acusado Javier que, en esa situación, no podía seguir directamente al frente de las empresas, llegó a ofrecerlas a algunos trabajadores para que las llevaran sin renunciar él a las mismas, y ante la negativa de estos, el acusado en connivencia con el acusado Bernardo y Carlos Antonio que preparó y aconsejó la operación de descapitalizar CMZ SL, de cara a lucrarse personalmente, en octubre de 2002 decidieron de forma conjunta transferir ciertos créditos que CMZ SL y ESTYCON SL tenía de inminente cobro de algunas de las promotoras - que se dirán- a la nueva entidad DAMADAVI SL que el acusado Bernardo había constituido hacía solo meses seis meses, en abril de 2.002.-De este modo los acusados Javier y Bernardo, bajo el asesoramiento del acusado Carlos Antonio, realizaron lo siguiente: A.- Con fecha 6 de octubre de 2.002, compareciendo los acusados Javier y Bernardo

, en representación del primero en Castellón Sr. Belda Casanova, acompañados del acusado Carlos Antonio

, Javier faltando a la verdad conforme a lo ideado, reconoció una deuda con DAMADAVI SL DE 408.688'23 euros por impago de diversas facturas no reseñadas en la escritura protocolizada con núm. 2.861, y otra deuda ficticia de 222.368'48 euros con la misma entidad.- Para el pago de tales deudas irreales, por un lado en la primera escritura se cedía herramiento y maquinaria que se decía propiedad -y libre de cargas- de CMZ SL y que en gran parte, la relativa a estructuras (enconfrado, puntuales, etc.) petenecía a la entidad ULMA CYE SCOOP, que estaba siendo utilizada en las obras contratadas por CMZ SL, partida que se dejó valorada en 144.241 euros. Por otro lado se cedían cuatro créditos de cantidad no individualizada, por un global de 264.445'30 euros contra las promotoras "GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN DE OBRAS PÚBLICAS SA", "UTE: VISTAMAR, CIENCA, DOMÉNECH" Y "TERRAMAR URBANA SL".- En la segunda escritura para el pago se cedía a DAMADAVI SL un crédito contra la mercantil Construcciones Encoval SL, en escritura protocolizada con núm 2.863.- B.- A mediados del mes de oct. de 2.002, el acusado Javier recibió del empleado Emilio ciertos efectos o pagarés librados por las promotoras GRUPINSA (pagaré de 113.630'23 euros) UTE: VISTAMAR, CIENCA, DOMÉNECH (pagarés de 12.508'84 euros y de 117.125'85 euros) a favor de CMZ SL (en total 352.264 euros) para los pagos correspondientes a las oportunas certificaciones de la obra realizada hasta septiembre, efectos que el acusado en vez de ingresar para su descuento en la cuenta bancaria de CMZ SL correspondiente, endosó al acusado Bernardo, quien finalmente y ejecutando el plan los cobró.- De este modo los proveedores y subcontratistas de CMZ SL no pudieron cobrar los créditos que vencían en ese mes, abandonando la obra y suspendiendo los suministros necesarios.- En tal desentendimiento de las obras y de los pagos, el acusado Javier se fue a residir fuera de Castellón, marchándose por un tiempo a Argentina, conociendo únicamente su paradero Bernardo quien, conforme a lo también convenido, le mandaba algo de dinero de forma periódica.- Nada más otorgarse las aludidas escrituras de reconocimiento de deuda y cesión de pagos, el acusado Bernardo acompañando de Carlos Antonio se personó en las oficinas de CMZ SL, aludiendo a la cesión notarial de activos de la entidad que le había hecho Javier, indicando a los trabajadores que no tocaran nada, que todo era suyo.- Utilizando la escritura de cesión de créditos el acusado Bernardo logró cobrar para DAMADEAVI SL los alquileres de la herramienta y utillaje que CMZ SL tenía colocado en la obra que realizaba para ENCOVAL en Alcocebre, por importe total de 60.000 euros.- Por el mismo método Bernardo hizo efectiva la cantidad de 57.645 y

46.020 euros relativa a sendos pagarés librados por la promotora TERRAMAR URBANA SL, para pagos a ESTYCOM compañía íntimamente ligada a CMZ SL.- Del mismo modo, Bernardo en compañía del acusado Carlos Antonio, pese a conocer ambos que las herramientas de estructura no eran de CMZ SL, sino de la entidad ULMAC que se les reclamaba, exigieron a ésta 120.000 euros a cambio de devolverla. Fruto de las negociaciones posteriores y sabedores de que la herramienta podría ser recuperada por ULMAC, finalmente Bernardo estuvo dispuesto a devolviendo a ULMAC el material que reclamaba ULMAC a cambio de recibir el importe de los alquileres pendientes de pagar por las promotoras, no accediendo sin embargo el acusado Carlos Antonio quien se mantuvo en cobrar completamente la cantidad inicialmente exigida.- Como consecuencia de la situación creada por los impagos de CMZ SL y el abandono y paradero desconocido de su administrador único Sr. Javier, los trabajadores de la entidad interpusieron denuncia, y por otro lado las empresas subcontratistas y suministradores de CMZ SL iniciaron con fecha 30 de octubre de 2.002 expediente de quiebra, en concreto Mármoles Ramia SL, Ángel, Gama Color 2.000 SL, Presema Vila-real SL, Eixeres Montoso SL, Prefabricados y Materiales García SL, Rodri Instalaciones SL y Enlucidos M.M. SL en reclamación de una deuda global de 312.586'66 euros. El expediente terminó por sobreseimiento acordado por Auto de 30 de mayo de 2.006 del Juzgado núm. 1 de Villarreal debido a la inexistencia de activo para pagar los créditos reconocidos e incluso para costear los gastos procesales." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Debemos de condenar y CONDENAMOS, a Javier, Bernardo y Carlos Antonio, como autores de un delito de insolvencia punible ya definido concurriendo en los tres la atenuante de dilaciones indebidas y en el primero además la de drogadicción, a las siguientes penas: Al acusado Javier, la pena de un año y diez meses de prisión y multa de siete meses a razón de cinco euros diarios, con responsabilidad subsidiara en caso de impago.- Al acusado Bernardo la pena, de tres años y seis meses de prisión y multa de doce meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago.- A Carlos Antonio, en virtud de la atenuante se le impone la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago.-Las penas respectivas de prisión conllevan la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.- Se condena a los tres acusados a indemnizar a los acreedores cuyos créditos configuren la masa de la quiebra, en la cantidad de 416.251 euros con el interés procesal desde esta resolución, y rigiendo internamente el sistema de cuotas indicado en el fundamento 8º de esta sentencia.- Se declara la nulidad de las escrituras otorgadas por los acusados con fecha 6 de octubre de 2.002 ante el Notario D. Cesar Belda y protolizadas con los núms. 2.861 y 2.863.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Bernardo y Carlos Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Bernardo

1. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim . por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

2. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 260 del CP .

4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por indebida aplicación del número 3 del art. 65 en r elación el 260 del CP.

Recurso de Carlos Antonio

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 10 de diciembre de 2009.

El primero de los motivos alegados por este recurrente denuncia la quiebra de formas esenciales del procedimiento con protesta de indefensión.

El quebrantamiento, alegado al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal consistiría en la denuncia de la no admisión, como medio de prueba, de la aportación de un listado de trabajadores de una empresa, REM, que estaría controlada por el recurrente y con cuyo medio podría, en su parecer, acreditarse la capacidad operativa para generar una deuda del montante de la reconocida a su favor por el otro coimputado.

Prescindiendo de las razones procesales que podrían justificar el rechazo de tal pretensión, basta advertir de que tal dato sería absolutamente insuficiente para afectar ni en una medida microscópica al cúmulo abrumador de la prueba expuesta en la recurrida y de la que con toda razonabilidad extrae el dato probado de que el reconocimiento de deuda carecía de causa que lo justificara.

Por ello el motivo se rechaza.

El segundo motivo busca amparo en la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Nuevamente basta la mera remisión a la prueba tendida por la recurrida para comprender que es difícil encontrar casos en que la conclusión incriminadora tenga mayor y más razonado aval probatorio.

La declaración de los contables de la entidad luego insolvente sobre inexistencia de deuda alguna en favor de este recurrente o de las supuestas empresas cuyas denominaciones sociales invoca, la declaración del jefe de personal sobre la nimia colaboración prestada a la insolvente por alguna de dichas empresas (Damadavi sería la única que prestó una fugaz e intrascendente colaboración), las manifestaciones del testigo D. Carlos Francisco en igual sentido, justifican hasta la saciedad la conclusión de que las deudas reconocidas eran inexistentes. Y, por ello, solamente buscaban privar de patrimonio a la empresa declarada insolvente en personal beneficio de este recurrente.

Como razonable es la desestimación de las supuestas facturas que, para aval de su tesis alternativa, aportó el recurrente. Su unilateral confección y ausencia de toda corroboración, les priva de cualquier credibilidad. Como razonable es el discurso de la recurrida para no dotar de credibilidad lo manifestado por el testigo Sr. Juan Miguel y sí, por el contrario al Sr. Ángel .

Si a la inexistencia de la prueba del crédito a favor del recurrente se une la indubitada de la percepción por el mismo de todo el dinero y bienes que se dice en la recurrida, claro es que la cooperación de este recurrente a la efectividad de la insolvencia que se imputa al coacusado dueño de la empresa puede declararse necesaria e imprescindible sin quebranto de la garantía constitucional invocada.

El motivo se rechaza

En tercer lugar se alega por el recurrente que dado que en él no concurre la calidad de empresario no cabe imputarle el delito de insolvencia del artículo 260 del Código Penal que es de los denominados especiales propios.

Ya en la Sentencia nº 627/2006 de 8 de junio, recordábamos como la Jurisprudencia había venido construyendo la participación en los delitos especiales propios por parte de los denominados extraneus o sujetos en los que no concurría la característica típica exigida al autor, como era el caso de la calidad de funcionario respecto al delito de prevaricación.

Y la solución venia del texto entonces vigente del artículo 65 del Código Penal .

Fue tras la reforma del mismo por Ley Orgánica 15/2003 que se asumió en el Derecho positivo aquella posición jurisprudencial, dando nueva redacción a lo que es ahora el apartado 3 del artículo 65 del Código Penal .

Por ello el motivo se rechaza. Siquiera entendiendo que la expresión de la condena de instancia calificando a este recurrente de autor, deba entenderse en la citada calidad de cooperador necesario.

Bien es verdad que, precisamente por tal tratamiento legislativo a ese partícipe, resulta atendible el motivo cuarto de los alegados en este recurso, por el que se postula la imposición de menor pena.

Aunque aquel precepto establece que la disminución de pena al partícipe del delito especial propio es una posibilidad de la que dispone el Tribunal, no es menos cierto que, dado que en ese partícipe no concurre el mismo deber que en el autor propio, la disminución de la pena prevista para éste derivaría de que, la ausencia del incumplimiento de deberes, exigibles al autor propio, ya reclama, salvo excepción, esa disminución de pena en comparación al autor.

Así lo recordábamos en nuestra Sentencia nº 661/2007 de 13 de julio en que dijimos: Aunque el art.

65.3 CP sólo contenga una atenuación facultativa de la pena, nuestra jurisprudencia, apoyada en el art. 1 CE, ha considerado que la pena del extraneus en delitos especiales propios debe ser necesariamente reducida respecto de la del autor, dado que no infringe el deber cuya infracción es determinante de la autoría, razón por la cual el contenido de la ilicitud es menor .

Además ha de valorarse en la determinación de la pena la concurrencia no discutida de la atenuante de dilaciones indebidas. Por ello la pena, atendidas en lo demás las circunstancias descritas en la recurrida, se fijará en el límite de la mitad superior. Es decir la privativa de libertad se fijara en un años y seis meses y la de multa en cuatro meses.

Recurso de Carlos Antonio

Examinaremos conjuntamente los motivos primero y cuarto del recurso por cuanto es su conjunta consideración la que ha de determinar la exclusión de la responsabilidad penal que el recurrente postula.

En el primero de los motivos afirma sustancialmente que no existe prueba de cargo de hechos que justifiquen su calificación como cooperador necesario y en el quinto afirma que los hechos que se pueden declarar probados no son subsumibles en el tipo penal que sirve como título de imputación para justificar su condena.

En realidad lo que cuestiona es la racionalidad de la inferencia que lleva a atribuirle una contribución eficiente en el desencadenamiento de los actos de despatrimonialización del luego tenido por insolvente.

Del mero conocer, que de él se predica, respecto a la falta de causa en los reconocimientos de deuda de aquél a favor del otro coimputado Sr. Bernardo, o de la actuación llevada a cabo para el cobro de determinadas deudas a abonar por terceros a favor de éste, o, finalmente, del acompañamiento que hace de los coimputados en la producción de determinados actos, no cabe inferir, según el recurrente, que éste contribuyera causalmente al vaciamiento del patrimonio del citado declarado luego insolvente.

No cabe olvidar, en efecto, dos datos por él alegados. El primero que el diseño de la minuta del contrato, por el que el Sr. Bernardo accedió a la titularidad de los bienes del que, por ello, advino en insolvencia, se debe al trabajo profesional de un Abogado, desde luego no imputado. Que, en segundo lugar, el aquí recurrente es profesional de la gestoría administrativa.

Nos lleva ello a recordar la doctrina que ya hemos establecido en otras previas sentencias sobre los denominados actos neutrales como insuficientes para erigir el comportamiento de su autor en forma participativa criminalizada bajo el título de cooperación necesaria.

Los actos que convenimos en conocer como "neutrales" serían aquellos cotidianos de los que se puede predicar que, siendo socialmente adecuados, no cabe tenerlos por "típicos" penalmente. Y no lo son porque, con independencia del resultado, esos actos no representan un peligro socialmente inadecuado.

Así dijimos en nuestra Sentencia nº 34/2007 de 1 de febrero que: una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo carece de relevancia penal . El fundamento de esta tesis es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución.

Recordamos allí criterios para poder calificar un acto neutral como participación delictiva: se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc.

En el caso que juzgamos el comportamiento del recurrente, en cuanto gestor administrativo no pude calificarse como ajeno al papel social aceptado para tal profesión.

Y ahí cobra sentido la simultaneidad de la consideración conjunta de los dos motivos. Porque la invocación de la presunción de inocencia nos permite discrepar de la recurrida en cuanto, desde los datos indiciarios que explica, infiere la conclusión de que este recurrente es autor del plan de descapitalización. Una cosa es conocer que otros lo han decidido y otra diversa es considerar al así avisado en determinante en alguna medida de tal decisión. Tampoco el acompañar y "gestionar" mediante la reclamación al deudor el cobro de una deuda le erige en penalmente responsable de la constitución de esa deuda.

La efectiva funcionalidad de hecho de su contribución al logro por los coacusados de sus objetivos, no hace de tan periférica contribución un acto objetivamente delictivo.

Por ello, los actos, que como probados se describen en la sentencia recurrida, excluidos los que lo son en virtud de inferencia que, por ilógica, es incompatible con la garantía constitucional invocada, son atípicos. No solamente a título de autor, dado que se trata de un delito especial propio, sino también como mero cooperador necesario o partícipe como cómplice.

El motivo se estima con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia.

Lo que hace innecesario el examen de otros motivos de este recurrente.

La estimación de ambos recursos determina por aplicación del artículo 901 bis la declaración de oficio de las costas derivadas de los mismos.

III.

FALLO

Debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación formulado por Bernardo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, con fecha 6 de febrero de 2009 que le condenó por un delito de insolvencia punible; casando y dejando sin efecto la citada sentencia respecto de este recurrente en los términos que se dirán en la sentencia siguiente y con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Asimismo declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por Carlos Antonio contra la misma sentencia; casando la sentencia de instancia con los efectos que, respecto de este recurrente, estableceremos en la siguiente sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En la causa rollo nº 32/08 seguida por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2/05, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villarreal, por delitos de estafa e insolvencia punible, contra Bernardo, con DNI nº NUM000, hijo de Antonio y de Isabel, nacido en Castellón el día 8-5-1971, domiciliado en PLAZA000 nº NUM001 de Onda, de profesión empresario constructor, por Carlos Antonio, con DNI nº NUM002, hijo de Julián y de Manuel, nacido el 31-5-1961 en Toledo, con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM003, NUM004 de Castellón, de profesión asesor, y otro no recurrente en casación, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 6 de febrero de 2009, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.