STS 1318/2009, 18 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1318/2009 |
| Fecha | 18 Diciembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ignacio, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que le condenó por delitos de falsedad en documento oficial y estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Zamora Bausa. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 18 de los de Madrid instruyó Sumario con el número 7/2005, contra Jose Ignacio, Camino, Gabino, quien consta identificado policialmente en nuestro país con el nombre de Gabino, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha veintiocho de enero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
La tarjeta aparentemente VISA entregada, en realidad, llevaba en la banda magnética los datos bancarios de una tarjeta correspondiente a MASTERCARD emitida por un banco noruego, cuyo titular no consta.
Alertada la policía por un cliente de la joyería, acudió al lugar, en cuyas inmediaciones detuvo a Jose Ignacio, a quien se le incautaron el collar y pulsera antes descritos, la tarjeta VISA falsa, así como el pasaporte italiano falso. Junto a él se encontraba Camino, mayor de edad, quien portaba su documentación y no portaba tarjeta de crédito espúria alguna. Camino y Jose Ignacio convivían en la misma habitación de hotel, pagado y contratado por Camino dos días antes. Camino no entró en la joyería ni con Jose Ignacio, ni previamente a éste, ni en momento alguno. Minutos antes de que Jose Ignacio entrase en la joyería, y de forma sucesiva, habían entrado en la misma dos individuos, extranjeros, no identificados, el primero de ellos adquirió una pulsera de oro y un anillo, por importe de 2.600 euros y 320 euros, respectivamente, para pago de lo cual entregó una tarjeta VISA a nombre de Carlos Miguel, entregando para acreditar la titularidad de la tarjeta y a fin de identificarse como Carlos Miguel un pasaporte a tal nombre, y el segundo, se interesó por la compra de dos pulseras de oro, por un precio de 1200 y 1159 euros respectivamente, compra que pagó con una tarjeta de crédito a nombre de Cesareo, entregando, para acreditarse como titular de dicha tarjeta, a fin de identificarse como Cesareo, un pasaporte a tal nombre con su fotografía. Como las compras en la joyería se circunscribían a tres individuos extranjeros, al descubrirse que, en la habitación contigua del hotel donde se hospedaban Jose Ignacio y Camino estaba hospedado otro individuo de nacionalidad rumana, Gabino, se procedió a su detención, siéndole ocupados en dicho momento un pasaporte italiano y un carnet de conducir italiano, con su foto, falsos, a nombre de Josefina .
No consta acreditado que Gabino haya entrado en ningún momento en la joyería "Terin". A Gabino le fue incautada una tarjeta de crédito, auténtica, que éste había obtenido abriendo una cuenta corriente, con 50 euros, en un banco, bajo la identidad de Josefina, facilitándole la entidad bancaria una tarjeta a tal nombre, que no consta hubiese sido utilizada en compra alguna.
A Gabino no se le incautó tarjeta ni documentación identificativa alguna a nombre de Carlos Miguel o a nombre de Cesareo . A Camino no se le incautó ni tarjetas ni documentación a nombre de Carlos Miguel ni a nombre de Cesareo En las habitaciones de hotel donde los imputados se alojaban no se encontraron ni ordenadores, ni anotaciones con números de cuentas bancarias, ni tarjetas blancas, ni ningún otro efecto, utensilio o medio hábil para la falsificación de tarjetas de crédito>>.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Jose Ignacio, A Camino Y A Gabino del delito de falsificación de moneda por el que venían siendo acusados en este procedimiento, con toda clase de pronunciamientos favorable y declaración de oficio de las tres octavas partes de las costas procesales causadas.
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Camino y a Gabino del delito de estafa por el que venían siendo acusados en este procedimiento con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de ser de oficio otras dos octavas partes de las costas causadas en el procedimiento.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Ignacio como autor de un delito consumado de falsedad en documento oficial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE OCHO MESES, con cuota diaria de 10 euros, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar, así como al pago de una octava parte de las costas procesales causadas en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otra.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jose Ignacio como autor de un delito consumado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 8 meses de prisión, así como al pago de otra octava parte de las costas procesales causada en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por est causa, si no lo tuviera absorbido en otra. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Gabino como autor de un delito consumado de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 año y 8 meses de prisión y multa de 8 meses con cuota diaria de 10 euros, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar, así como al pago de una octava parte de las costas procesales causada en el procedimiento, y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad personal subsidiaria que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otra.
Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días>>.
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Jose Ignacio :
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida de los arts. 392 y 390 del Código Penal, así como 74, 248 y 249 del mismo texto punitivo.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art.
5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamada por el art. 24 de la Constitución.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diez diciembre de dos mil nueve.
El primero de los motivos, apoyado en el art. 849-1º de la LECriminal se desenvuelve en
realidad en dos submotivos: a) la infracción por inaplicación de los arts. 77, 66.1-6º y 50 del Código Penal ;
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la infracción del art. 50 respecto a la pena de multa:
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Con relación a lo primero alega el recurrente que debió la Audiencia apreciar los delitos de falsedad en documento oficial y de estafa, en relación de concurso medial por ser el primero medio necesario para cometer el segundo, lo que conduce, según esta tesis, a la imposición de una única pena determinada conforme al art. 77 .
La queja no puede estimarse: la relación de instrumentalidad o de medio a fin propia del concurso medial exige que el delito que hace de instrumento sea medio necesario para la comisión del otro. Y esa necesidad ha de ser real, objetiva y concreta, sin que sea admisible la puramente subjetiva o abstracta (SS. 29 de julio de 1998, y 3 de febrero de 2003 ). No basta la relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo pues la necesidad exigible no queda cumplida con la mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que descansa en la conexión instrumental objetiva entre ambos delitos (Sª 1 de diciembre de 2004). Menos aún cuando el segundo delito se comete aprovechando el sujeto desde el punto de vista instrumental las ventajas o utilidades ya obtenidas mediante un delito cometido anteriormente con fines más amplios y diversos que la perpetración del concreto delito cometido después.
Así ocurre en el caso presente: el acusado adquirió en un establecimiento ciertos bienes para cuyo pago utilizó una tarjeta de crédito, de forma engañosa porque ni la tarjeta era auténtica ya que tenía alterados los datos de su banda magnética, que se correspondían con los de otra tarjeta diferente, ni él era la persona que figuraba como titular de la tarjeta. Dos apariencias de realidades inexistentes que integran el engaño eficaz para el comerciante que creyendo ser lícito medio de pago lo que era pura apariencia irreal entregó las joyas que el acusado compró. El uso de un pasaporte falso expedido a nombre de quien figuraba en la tarjeta de crédito, y en el cual se había colocado la fotografía del acusado constituye un modo de asegurar el engaño sobre la identidad de quien estaba comprando. Pero el engaño mismo estaba en el uso de esa tarjeta como si el acusado fuera quien en ella figuraba como titular. Dado que el pasaporte había sido falsificado con anterioridad, y que tal documento falso permite aparentar una identidad distinta en cuantas ocasiones el identificarse sea necesario, no es razonable suponer que el pasaporte se elaboró solo y precisamente par ser usado en aquél establecimiento, y en esa compra aquél dia.
Es obvio que se falsificó para procurarse una falsa identidad, y entre las muchas variadas aplicaciones de éste el uso de la tarjeta es sólo una más entre otras. No fue un delito instrumentalmente cometido como medio necesario para la estafa: no era imprescindible para ella, sino sólo útil, ventajoso o facilitador de su comisión, ni lo instrumental en su caso podría predicarse de la falsificación sino del uso del documento, ya falsificado, con muy diversos posibles usos y que se había consumado desde antes de que surgiera la idea criminal de la estafa y desde luego antes de que se presentara la ocasión de cometerla.
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Con relación a la determinación de la multa, sostiene el recurrente que siendo su situación modesta y con ingresos inferiores al doble del salario mínimo profesional debió fijarse una cuota diaria de tres euros.
La Sala de instancia razona correctamente la fijación de la cuota de 10 euros diarios. Si los márgenes se sitúan en 2 euros/día como mínimo y 400 euros/día como máximo, la individualización que hace la Audiencia de 10 euros/día no es en absoluto excesiva. En efecto el art. 50 exige que en la determinación de la cuota se tenga en cuenta exclusivamente la situación económica del reo. Y en este caso la Sala considera que no está el acusado en la indigencia, ni está acreditada su incuria absoluta. El recurrente, por modesta que sea su vida reconoce que trabaja y tiene imgresos, por lo cual no hay razón alguna para reducir la cuota dicha al límite mínimo legalmente posible . La de diez euros está entre dos y cuatrocientos, muy próxima al mínimo legal, que ha de reservarse para los casos de total incapacidad económica, lo que no sucede en el caso presente.
Por lo expuesto el motivo primero se desestima .
El segundo motivo se plantea al amparo del art. 852 de la LECriminal, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española. El recurrente sin embargo lo que postula es la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, del art. 21.6º del Código Penal .
El motivo no puede acogerse: en enero de 2005 se cometieron los delitos y en junio de 2006 se concluyó en Sumario. En septiembre de 2006 la Audiencia de Madrid se inhibió en favor de la Nacional que celebró el Juicio Oral en diciembre de 2007. Teniendo en cuenta que son tres los procesados, varios los delitos, y que el procedimiento no fue el Abreviado, sino de Sumario Ordinario, con práctica de pruebas periciales cabe apreciar, como dice el Ministerio Fiscal, una demora moderada, sin alcance para tener la significación atenuatoria que pretende.
La atenuante analógica de dilaciones indebidas precisa más que una cierta lentitud en la marcha del proceso. Precisa que haya sufrido dilaciones relevantes, fuera de lo común, es decir extraordinarias, y que además resulten indebidas por no tener justificación alguna. La ligera demora en este caso dista mucho de alcanzar la categoría de una indebida dilación que merezca la consideración de atenuante por analogía.
El motivo segundo se desestima.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por Jose Ignacio, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que le condenó por delitos de falsedad en documento oficial y estafa; Condenándole al pago de las costas procesales ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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