STS 1273/2009, 17 de Diciembre de 2009
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2009:7685 |
| Número de Recurso | 1094/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1273/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Diciembre de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Franco representado por el Procurador D. Victorio Venturini Medina, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Algeciras), con fecha 11 de febrero de 2009, que le condenó por un delito de omisión del deber de perseguir delito. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, instruyó Procedimiento
Abreviado nº 108/07, contra Eva, Marino, Secundino y Franco, por un delito de contrabando y de omisión del deber de perseguir delito, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 11 de febrero de 2009, en el rollo nº 118/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Se considera probado y así se declara expresamente que el día 4 de agosto de 2005, sobre las
13.00 h, la acusada Eva, mayor de edad y sin antecedentes penales, cruzó el puesto fronterizo que separa Gibraltar del municipio de la Línea de la Concepción, conduciendo un turismo de su propiedad Marca Citroën Xara Picaso, con matrícula Y...EYY, llevando oculto en el interior del maletero de dicho vehículo
1.500 cajetillas de labores de tabaco de origen extranjero y de la marca MARLBORO valoradas en la cantidad de tres mil setecientos ochenta euros, sin pasar para ello los correspondientes controles aduaneros.- Ese mismo día y a continuación, cruzó el mismo puesto fronterizo, el también acusado D. Secundino, que conducía la furgoneta propiedad de la entidad Industrial Finance Corporation, marca Suzuki, con matrícula G-1519-A, furgoneta en la que llevaba unas 2.773 cajetillas de labores de tabaco-1964 cajetillas de la marca MARLBORO, 558 de la marca LAMBERT, 250 de BENSON y 1 de Regal) valoradas en seis mil novecientos ochenta y ocho euros con cincuenta céntimos.- Las cajetillas iban apiladas en la parte trasera de la furgoneta y tapadas con una manta.- SEGUNDO.- El acusado D. Franco, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 4 de Agosto de 2005 y cuando D. Secundino cruzó el puesto fronterizo mencionado, se encontraba en dicho puesto ejerciendo en su condición de Guardia Civil funciones de control aduanero.- Detuvo entonces este vehículo, abrió la puerta lateral del mismo y introdujo su cabeza en el interior, y a pesar que advirtió en él la presencia de las cajetillas de tabaco, permitió que dicho vehículo continuara su marcha.- TERCERO.- No consta probado que los acusados Eva y D. Secundino se hubieran concertado previamente para introducir la totalidad de las cajetillas de tabaco que fueron halladas en los vehículos que ambos conducían, como no consta probado que el acusado D. Franco realizara para preparar el referido transporte alguna actividad además de la ya descrita.- CUARTO.- No consta probado que el también acusado D. Marino participara de manera alguna en el transporte de las labores de tabaco ya descritas.- QUINTO.- D. Secundino ya fue condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de la Línea de la Concepción el 5 de agosto de 2005 en sus diligencias Urgentes 80/2005 como autor de un delito de contrabando precisamente por tratar de introducir las cajetillas de tabaco que el día 4 de Agosto llevaba en la furgoneta Suzuqui que conducía, y que ya hemos descrito en su naturaleza y cuantía." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Franco como autor de un delito de omisión del deber de perseguir delito del art. 408 del vigente Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y CUATRO MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PÚBLICO, Y AL ABONO DE UNA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES.- DEL MISMO MODO DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Eva, D. Secundino Y Marino, de los delitos que se les imputaban en estas actuaciones." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., alega error de hecho en la apreciación de la prueba.
-
- Al amparo del art. 850.3 de la LECrim . alega quebrantamiento de forma, por haber considerado el tribunal impertinentes diversas preguntas formalizadas por la defensa, a uno de los coimputados, luego absuelto.
-
- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega aplicación indebida del art. 408 del Código Penal .
-
- al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, alega vulneración de los arts. 18.3 y 24 de la CE .
-
- Que se tenga en consideración el Auto de sobreseimiento provisional y archivo dictado por el Jdo. de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de la Línea de la Concepción, el 26-04-2006.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 3 de diciembre de 2009.
Examinaremos los diversos motivos formulados reordenados atendiendo a los efectos
que derivarían de su eventual estimación.
Por ello, en primer lugar, atenderemos las denuncias de quebrantamiento de forma. El segundo de los motivos, al amparo del artículo 850.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alega que fueron denegadas preguntas que eran pertinentes con lo que se le generó indefensión.
Incluso prescindiendo de los obstáculos a la admisión de tal motivo, por no haber dejado constancia de tales preguntas en el acta del juicio, junto con la necesaria protesta, el motivo ha de ser rechazado.
En efecto, se indica que el objeto de las preguntas rechazadas era acreditar "la manera en que el tabaco venía oculto", se entiende en el vehículo conducido por D. Secundino . Y, de tal suerte, si las preguntas arrojaran el resultado de constatar que el tabaco estaba oculto bajo una manta, el acusado no habría sido consciente de la posible comisión del delito de contrabando, de cuya no persecución se le acusa.
La irrelevancia de tales preguntas deriva del examen del fundamento de la condena, compatible con tal disposición de las cosas.
En efecto la sentencia ya admite que las fotografías aportadas acreditan que el tabaco iba bajo la manta que cubría las cajetillas.
Otra cosa será la razonabilidad de la imputación partiendo de esa premisa. Pero eso ya es objeto de otros motivos del recurso.
Este se rechaza.
En el cuarto motivo se denuncia la invalidez de medios de prueba tomados en consideración para justificar la condena. Lo que se hace al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Se hace referencia al conocimiento por el Tribunal del dato constituido por la presencia del número de teléfono móvil del acusado en la agenda del terminal telefónico del transportista del tabaco. El descubrimiento de tal dato se hizo examinando dicha agenda sin contar para ello con la autorización de la Autoridad judicial, que el recurrente estima necesaria.
Recuerda el recurrente que el Tribunal decretó nulo, siquiera hubiera sido más atinado decir no utilizable, el medio de prueba obtenido por el examen de aquel terminal telefónico sin dicha autorización judicial.
En efecto la recurrida da cuenta de cómo los agentes policiales se hicieron con el móvil del denunciado, accedieron al listado de llamadas entrantes y salientes, y también a los mensajes SMS enviados y remitidos desde y en ese terminal. Pero, se añade, ese acceso no contó con la previa autorización judicial que era exigible en el parecer del Tribunal de instancia. Declara por ello ilícita dicha obtención de tal fuente de prueba. E incluso rechazó la consideración de los datos obtenidos de otros móviles pertenecientes a los demás imputados. Porque estimó que concurría la conexión de antijuridicidad entre ambas pruebas.
No obstante si evalúa como elemento de convencimiento de la relación entre el recurrente y el criminalmente responsable del contrabando, el dato de que el teléfono del recurrente figurase en el móvil del otro. Tal dato se obtuvo en la agenda del móvil de Secundino . Dato por otra parte luego reconocido por ambos que intentan justificarlo por razones ajenas al delito.
Al respecto conviene recordar la doctrina de nuestra jurisprudencia. En la misma se ha llegado a mantener la, ciertamente discutible, consideración de que la diligencia por la que se dispone del listado de llamadas del móvil no supone ninguna intromisión en la intimidad ya que no se entra en el contenido de las comunicaciones. STS núm. 1086/2003 (Sala de lo Penal), de 25 julio, siquiera en ese caso la prueba era superflua. En la misma línea se pronuncian la STS núm. 249/2004 (Sala de lo Penal), de 26 febrero que cita las SSTS núm. 459/99 y 1086/2003 de 25 de julio.
En la Sentencia 1040/2005 de 20 de septiembre se insiste en línea semejante citando lo dicho en la 316/2000 de 3 de marzo donde se afirmaba no habiendo conversación ni manifestación de hechos por el interlocutor, no se interfirió en el ámbito propio que el secreto de las comunicaciones protege. La visión del número emisor que automaticamente aparece en la pantalla del receptor al margen de la voluntad de quien llama, y perceptible por cualquiera que tenga a la vista el aparato no entraña interferencia en el ámbito privado de la comunicación; ni tampoco lo es la previa comprobación de la memoria del aparato, que tiene a tal efecto el simple carácter de una agenda electrónica y no la consideración de un teléfono en funciones de transmisión del pensamiento dentro de una relación privada de comunicación entre dos personas».
Y aún más recientemente en la sentencia núm. 112/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 16 febrero se insistió en que la utilización de los contenidos de los teléfonos para obtener los números de algunas personas no implica ilictud porque la simple averiguación de los números telefónicos de contacto, no constituye propiamente una injerencia en el secreto de las comunicaciones que requiera de la correspondiente autorización judicial, exigible para la «intervención» de las conversaciones realizadas a través de la comunicación telefónica.
Pues bien en lo que concierne a lo que aquí interesa, es decir al examen de la agenda de que dispone un terminal móvil, no cabe estimar afectado el derecho al secreto de las comunicaciones. Basta al efecto recordar que tal aparato no solamente está habilitado para permitir el acto de la comunicación sino que suele proporcionar otras funciones ajenas al hecho de aquella comunicación.
Pues bien cuando del mismo se obtiene la información allí contenida, de suerte que lo sabido no es el contenido de una conversación o de un mensaje SMS, ni siquiera información del hecho de que tal comunicación tuvo lugar y, menos aún, entre quienes, no existe ni asomo de infracción del derecho garantizado en el artículo 18 de la Constitución.
El motivo se rechaza.
En el primero de los motivos se combate la afirmación que sobre los hechos que justifican la imputación, se hace en la recurrida. Ciertamente se invoca al respecto el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero en realidad la tesis mantenida no es la de un error valorativo sino la de ausencia de prueba alguna válida de cargo que justifique la condena. Por lo que, como se añade en la argumentación, lo denunciado es la garantía constitucional de presunción de inocencia.
Como tal, el motivo no puede ser estimado.
No solamente porque más que de ausencia de prueba, de lo que se trata en dicho motivo es de la protesta por las conclusiones que de aquella se extrae.
Y no solamente una tal línea de recurso es inaceptable en la casación.
Es que, además, la prueba se muestra como harto correctamente valorada. Ninguna duda alcanza, ni se combate al respecto, sobre que el recurrente observó la llegada del vehículo en el que el autor, convicto en otro procedimiento de delito de contrabando, porteaba la mercancía estancada. Ni que el agente recurrente llegó a introducir la cabeza dentro del vehículo, cuando éste se aprestaba a traspasar el control aduanero. Ni se duda de que el tabaco iba escondido bajo una manta dentro del vehículo.
Se cuestiona que con ello se apercibiera de la presencia del tabaco y de que dejase continuar al conductor. Pero de ello da cuenta la declaración del otro agente que abortó la continuación del turismo infractor al percatarse del comportamiento del recurrente.
Inferir desde la declaración de dicha prueba directa que el acusado era consciente del transporte del tabaco y que dejaba continuar al conductor porque decidió no denunciarle, es una inferencia lógica y razonable. Por el contrario la alternativa de que aún no había concluido su intervención el recurrente cuando intervino el otro agente, no alcanza el grado de probabilidad suficiente para que suscite una duda que pueda tenerse por razonable respecto a la tesis de la imputación.
El motivo se rechaza
El tercero de los motivos, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la atipicidad del comportamiento respecto del artículo 408 del Código Penal .
La tesis se funda en que "si no hay delito de contrabando" no puede cometerse el aquí imputado.
Basta con remitirnos a los hechos probados donde se da cuenta de que precedió condena en otro procedimiento por dicho delito de contrabando. Aunque no se imputase también ese delito al aquí recurrente al no acreditarse previo concierto con el allí penado.
Por otra parte no existen dudas sobre la concurrencia de los elementos del tipo, como dijimos en nuestra Sentencia nº 330/2006 de 10 de marzo :
Basta, pues, con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es igualmente indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos. Máxime en la materia que estudiamos en donde se produce la acumulación delictiva a que hace referencia el art. 2.2 de la LO 12/1995. En suma, el agente ha de intervenir en cuanto le conste indiciariamente que está en presencia de un delito, incluso aunque pueda estar justificado. Sería un disparate no hacerlo bajo el amparo de que se está obrando en legítima defensa.
El motivo se rechaza.
Un quinto apartado del recurso no recoge en realidad ningún motivo, ni se alega cauce procesal que lo acoja.
Se limita en él el recurrente a dar cuenta de la preterición del criterio del instructor que, en fase previa a la del juicio, había acordado el sobreseimiento.
Es claro que tal dato no alcanza a cuestionar ni el resultado de la prueba en el juicio oral, al que se dio paso en la fase oportuna, ni a poner en entredicho la valoración de dicha prueba.
Por ello el desconocido motivo que pudiera amparar esa alegación se rechaza.
De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Franco contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Algeciras), con fecha 11 de febrero de 2009, que le condenó por un delito de omisión del deber de perseguir delito. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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