STS 1325/2009, 23 de Diciembre de 2009

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Diciembre 2009
Número de resolución1325/2009

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por Evangelina, Jose Francisco, Inmaculada y Luis Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, con fecha veintisiete de Junio de dos mil ocho, en causa seguida contra Luis Andrés, Inmaculada, Jose Francisco, Evangelina, Alejo y Baltasar, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Evangelina, representado por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez y defendida por el Letrado Don Juan Carlos Rosa Mendaño ; Jose Francisco, representado por la Procuradora Doña Cristina Matud Juristo y defendido por la Letrado Doña María Jesús Yañez Santos; Inmaculada, representada por el Procurador Don Eusebio Ruiz Esteban y defendida por el Letrado Don Rafael García Cepas y Luis Andrés, representado por la Procuradora Doña Beatriz Ayllón Caro y defendido por el Letrado Don Carlos García Castellanos.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Torremolinos, instruyó el Sumario con el

número 1/2.007, contra Luis Andrés, Inmaculada, Jose Francisco, Evangelina, Alejo y Baltasar y, una vez declarado concluso el sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera, rollo 1008/07) que, con fecha veintisiete de Junio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Queda probado y así se declara que como consecuencia de las escuchas telefónicas autorizadas, previa solicitud del grupo 1º de Estupefacientes de la Unidad de Delincuencia y Crimen Organizado -Costa del Sol del Cuerpo Nacional de Policía, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos desde Auto de fecha 20 de octubre de 2006 hasta Auto de fecha 15 de Febrero de 2007, primero respecto de los teléfonos móviles utilizados habitualmente por los oprocesados Luis Andrés y Inmaculada (pareja, y que convivían en el mismo domicilio), y, a raíz de las conversaciones mantenidas entre ellos, los de los procesados Jose Francisco y Evangelina, se puso de manifiesto el desarrollo de una actividad de tráfico de cocaína desarrollado por todos ellos y que, en ocasiones, suponía el suministro de esta sustancia estupefaciente por el procesado Jose Francisco (quien la obtenía directamente de algún país hispanoamericano mediante la utilización de correos que la transportaban en su organismo) a Evangelina, quien, una vez manipulada la sustancia la suministraban a su vez a Luis Andrés y Inmaculada, y éstos la vendían a terceras personas.

Sobre las 15:45 horas del día 19 de febrero de 2007, con ocasión del seguimiento realizado por los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 al procesado Jose Francisco, los agentes observaron como éste se mantenía en aptitud de espera en Puerta del Mar (Málaga), y al poco tiempo se encontraba con él también procesado Baltasar (persona que del tenor de las conversaciones telefónicas se desprendía que podía ser uno de los correos que suministraba cocaína al primer), procediéndose a la detención policial de ambos e interviniéndose en aquel momento a Jose Francisco 2 teléfonos móviles y a Baltasar otro teléfono móvil, 980 euros y 117.000 bolívares venezolanos.

El procesado Baltasar fue trasladado en el momento de su detención al Hospital Carlos Haya de Málaga y, dada el alta médica el día 21 de febrero, había expulsado de su organismo 99 cápsulas que contenían 1005,6 gramos de cocaína con una pureza del 69%, según análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, habiendo alcanzado tal sustancia en el mercado un valor de 119.667,68 euros, las cuales transportaba con la finalidad de tráfico.

Practicada diligencia de entrada y registro, autorizada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, sobre las 21:30 horas del día 19 de febrero de 2007 en el domicilio del procesado Jose Francisco, sito en la CALLE000, nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Málaga, se hallaron en el mismo 1770,2 gramos netos de cocaína con una pureza del 71,2%, 1078,9 gramos de cocaína con una pureza del 63,8%, y 497,5 gramos de cocaína con una pureza del 62,6%, según análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, habiendo alcanzado tal sustancia en el mercado un valor, respectivamente, de 217.372,62 euros, 118.714,67 euros y 53.711,83 euros, habiéndose intervenido también en el registro domiciliario una balanza de precisión, medicinas laxantes con lavativas y una bolsa con restos de envoltorios de cápsulas similares a las que transportaba Baltasar en su organismo.

En la diligencia de entrada y registro, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, y practicada sobre las 12:55 horas del día 20 de febrero de 2007 en el domicilio de los procesados Luis Andrés y Inmaculada, sito en la CALLE001 número NUM005, portal NUM006, NUM007 NUM008, el Pinillo, Torremolinos, se halló una cápsula o cilindro (similar a las que transportaba Baltasar en su organismo) que contenía 9,58 gramos de cocaína con una pureza del 63,5%, según análisis realizado pro la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, habiendo alcanzado tal sustancia en el mercado un valor de 1049,26 euros. También se intervino en el registro una barra de hachís destinada al autoconsumo y una balanza de precisión. La cocaína era poseída por los procesados con la finalidad de tráfico.

Finalmente, practicada diligencia de entrada y registro, acordada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, en el domicilio de los procesados Evangelina y Alejo, sito en la CALLE002 nº NUM005 NUM005 - NUM005 de Málaga, sobre las 14:20 horas del dia 20 de Febrero de 2007, fueron hallados 60,15 gramos de cocaína con una pureza del 27%, según análisis realizado por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, habiendo alcanzado tal sustancia en el mercado un valor de 2800,93 euros. También se intervinieron en el registro útiles para la preparación de la droga, 350 euros en efectivo, tres balanzas de precisión, dos teléfonos móviles, restos de sustancia estupefaciente en recortes y platos, y anotaciones sobre la venta de droga. La cocaína era poseída por Evangelina con la finalidad de tráfico. Con Evangelina, vivía el también procesal Alejo, su compañero sentimental, sin que se haya acreditado que este se dedicara también a tal ilícita actividad.

Jose Francisco ha estado privado de libertad por esta causa desde el 19 de febrero de 2007, situación en la que permanece al día de hoy.

Luis Andrés ha estado privado de libertad por esta causa desde el 20 de febrero de 2007 hasta el 29 de marzo de 2007 en que prestó fianza por importe de 5000 euros.

Inmaculada ha estado privada de libertad por esta causa desde el 20 de febrero de 2007 hasta el 8 de marzo de 2007 en que prestó fianza por importe de 10.000 euros.

Evangelina ha estado privada de libertad por esta causa desde el 20 de febrero de 2007 hasta el 15 de abril de 2008 en que prestó fianza por importe de 3.000 euros.

Alejo ha estado privado de libertad por esta causa desde el 20 de febrero de 2007 hasta el 8 de marzo de 2007 en que prestó fianza por importe de 3.000 euros.

Baltasar ha estado privado de libertad por esta causa desde el 19 de febrero de 2007, situación en la que permanece al día de hoy"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos absolver y absolvemos a Alejo, ya referenciado, del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas.

Debemos condenar y condenamos a Baltasar, ya referenciado, como autor responsable de und delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 euros y al abono de 1/6 de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Luis Andrés, ya referenciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros y al abono de 1/6 de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Inmaculada, ya referenciada, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros y al abono de 1/6 de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Evangelina, ya referenciada, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros y al abono de 1/6 de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Jose Francisco, ya referenciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros y al abono de 1/6 de las costas.

Se mantiene la situación de privación de libertad de los condenados Baltasar y Jose Francisco a los efectos del cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Evangelina, Jose Francisco, Inmaculada y Luis Andrés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Evangelina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se interpone este motivo al amparo del Art. 5, de la L.O.P.J . en relación a la infracción del precepto constitucional que entendemos vulnerado: Art. 24.2 de la Constitución.

  2. - Se interpone este motivo al amparo del art. 849, apartado primero de la L.E.Crim, en relación con los siguientes artículos, normas sustantivas que estimamos infringidas. Art. 66 del Código Penal .

Quinto

El recurso interpuesto por Jose Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5-4, 11 y 238-3º de la LOPJ, por vulneración del artículo 18-3º en comunión con el art. 24.1 ambos de la Constitución Española.

  2. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5-4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

  3. - Por vulneración del derecho de su representado a la persunciónd e inocencia dado que su condena se fundamenta en la aprehensión de una sustancia que jamás ha podido ser analizada. Se ha transgredido la cadena de custodia sobre la sustancia intervenida a su mandante, al igual que las normas y garantías que regulan la relación con el presunto delito, y su puesta inmediata a disposición judicial o por orden de éste, a disposición de los peritos competentes, no se puede asumir que la sustancia cuyo mandante, ignorando que ha podido suceder con ésta, pero en ningún caso puede presuponerse que sea droga o sustancia estupefaciente.

  4. - Lo invocan al amparo del Art. 849.1 de la L.E.Crim en cuanto dado los hechos que se declaran probados de las resoluciones comprendidas en los artículos anteriores si hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Sexto

El recurso interpuesto por Inmaculada, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Por infracción de preceptos Constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio de los artículos 18.2 y 3 de la constitución, en elación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3, 4 y 5.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por vulneración de los derechos de igualdad, a la Tutela Judicial efectiva y el derecho a la Presunción de inocencia de los artículos 14, 24.1 y 2 de la Constitución Española.

6 y 7.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal al haber existido error en la prueba.

8 y 9.- Por quebrantamiento de Forma al amparo de los artículos 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa y al consignarse como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo.

Sétimo

El recurso interpuesto por Luis Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del articulo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del derecho fundamental al Secreto de las Comunicaciones y la Inviolabilidad del Domicilio de los artículos 18.2 y 3 de la Constitución española, en relación con el articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

3, 4 y 5.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los Derechos de Igualdad, Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Presunción de Inocencia de los artículos 14, 24.1 y 2 de la Constitución Española.

6 y 7.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal al haber existido error en la prueba.

8 y 9.- Por quebrantamiento de Forma al amparo de los artículos 851.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa y al consignarse como hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo.

Octavo

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Diciembre de dos mil nueve.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO Recurso de Jose Francisco

PRIMERO

En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Argumenta que el 20 de octubre de 2006 se solicitó por el Grupo de la UDYCO Costa del Sol autorización judicial para intervenir el teléfono de un hombre llamado Chengui, lo que se acordó por Auto de la misma fecha; que el 27 de octubre el mismo Grupo solicitó la intervención del teléfono cuya usuaria era, al parecer, Inmaculada, lo que se acuerda mediante Auto, produciéndose desde entonces más de 30 autorizaciones y ceses de intervenciones sin que el Juez instructor cotejase la veracidad de las manifestaciones contenidas en los oficios policiales, máxime cuando los soportes que se dicen unidos a los oficios son fragmentos de las transcripciones y no las cintas originales, lo que impedía que el instructor tuviera conocimiento y pudiera realizar un control efectivo sobre la investigación. Añade que las trascripciones y cintas aportados tras la detención del recurrente no pudieron ser adveradas por el Secretario Judicial. Sostiene, pues, que no ha existido control judicial, ya que los oficios policiales no son en sí mismos base o sustento para enervar el derecho contenido en el artículo

18.3 de la Constitución cuando es inexistente el conocimiento y control del Juez instructor.

  1. El recurrente, que no opone defecto alguno a las autorizaciones iniciales de las intervenciones telefónicas, se queja de la falta de control judicial que entiende producido en cuanto que las prórrogas y sucesivas intervenciones fueron acordadas por el Juez instructor sin disponer para su audición de las cintas originales en las que constaran las grabaciones de las conversaciones ya intervenidas. Reconoce, sin embargo, que los oficios policiales venían acompañados de transcripciones parciales de las mismas.

    El control judicial en materia de intervenciones telefónicas se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones. Ello implica que el Juez debe conocer y mantener bajo su potestad el desarrollo de la ejecución, lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal información sea real y útil a esa finalidad. En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril, F. 6) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación (SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 7 )", (STC nº 205/2002, de 11 noviembre ).

    En el mismo sentido se ha pronunciado en otras sentencias como la STC nº 167/2002 (Pleno), de 18 septiembre, o la STC núm. 184/2003 (Pleno), de 23 octubre . En esta última se dice que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo, F. 3; 121/1998, de 15 de junio, F. 5 ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas".

    En lo que se refiere a las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental afectado. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de necesidad y proporcionalidad previamente a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible, rígidamente y en todo caso, que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC nº 82/2002, de 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS nº 1729/2000, de 6 de noviembre, y en otras posteriores, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los Autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

  2. Como el propio recurrente reconoce, y resulta del contenido de las actuaciones, los sucesivos oficios policiales contienen un informe sobre las actividades de los sospechosos y en general sobre el estado de la investigación, y vienen acompañados de transcripciones parciales de las conversaciones intervenidas, conteniendo los párrafos, pasajes o conversaciones íntegras que la Policía considera suficientemente significativos, en los que se apoya para solicitar la prórroga de las escuchas ya acordadas o la intervención de nuevas líneas de teléfonos. El recurrente no precisa casos concretos en los que pudiera apreciarse una falta de información que hubiera dado lugar a una decisión insuficientemente motivada que revelara una falta de control del Juez sobre el desarrollo de la investigación y, por lo tanto, sobre la pertinencia del mantenimiento de la medida.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución. Señala que según oficio del Jefe de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de 18 de abril de 2007, no puede remitirse el análisis que se le solicita ya que las sustancias correspondientes a este procedimiento no le habían sido remitidas. Al folio 1068 se observa, dice, que la entrada de las sustancias en las dependencias de Sanidad se produce el 30 de abril y que las porciones y partidas remitidas no corresponden al formato de lo intervenido en el domicilio del recurrente y solo en parte a lo intervenido en otros registros domiciliarios. La Policía, añade, no ha puesto la droga a disposición del Juez. Sostiene que no puede acreditarse que la sustancia intervenida fue la que se llevó a las dependencias de Sanidad el 30 de abril, ni tampoco quién tuvo acceso a la droga en ese periodo de tiempo. De ahí deduce la nulidad del análisis y pesaje.

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, dado que su condena se basa en la aprehensión de una sustancia que no ha podido ser analizada.

Y en el cuarto motivo, insiste en que la sustancia que fue intervenida en su domicilio no llegó a ser entregada en Sanidad y por ello no fue analizada, lo que determina la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Los tres motivos pueden ser examinados conjuntamente.

  1. El artículo 282 de la LECrim ordena a la Policía Judicial la recogida de los efectos, instrumentos y pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, debiendo ponerlos a disposición de la autoridad judicial. Pero ello no implica la entrega física, que resultaría inviable en numerosos casos, de manera que, aún a disposición del Juez, los objetos recogidos pueden permanecer bajo la custodia directa de la Policía o de quien corresponda, en atención a sus particularidades.

  2. En el caso, el destino de las sustancias intervenidas hasta su entrega en las dependencias de Sanidad para su análisis, es una cuestión de hecho que el Tribunal ha resuelto sobre la base de la prueba practicada. Tras ella, y concretamente después de oír la declaración del Jefe del Grupo I de Estupefacientes de la Policía, el Tribunal ha considerado probado que la droga intervenida permaneció custodiada en la caja fuerte de las dependencias policiales hasta su entrega a Sanidad, siendo transportada a dicho lugar por un funcionario autorizado judicialmente, al que se identifica y se interroga en el plenario. Así pues, las sustancias intervenidas en los distintos registros fue custodiada por la Policía, a disposición del Juez, hasta que fue entregada por orden de éste a los responsables de su análisis, excluyéndose de esta forma la existencia de posibles extravíos o confusiones con el resultado de otras actuaciones policiales.

Por lo tanto, los tres motivos se desestiman.

Recurso de Evangelina

TERCERO

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Reconoce que ha sido condenada teniendo en cuenta las intervenciones telefónicas y la posesión de una determinada cantidad de cocaína que se encontró en su vivienda. Respecto de las primeras, dice, no se ha comprobado la identidad de las voces, por lo que no es posible concluir que alguna de ellas le pertenezca. Además, en ellas no se habla de droga, y aunque la Policía afirma que se hacía de forma encubierta, en realidad, no se le ha visto realizar ninguna entrega de droga, por lo que no se ha verificado que el significado fuera ese. De otro lado, niega tener conocimiento de la existencia de la droga en su vivienda, pues se lo guardaba a otro sin conocer su contenido.

  1. El Tribunal declara probado que la recurrente desarrollaba una actividad de tráfico de drogas junto con los demás acusados, sustancia que le suministraba Jose Francisco, pasándola ella, tras manipularla, a Luis Andrés y a Inmaculada . Pero esta afirmación de un hecho, de contenido muy general e inespecífico, que el Tribunal dice obtener de las conversaciones telefónicas, no viene seguida en el relato fáctico de una descripción de actividades concretas de la que aquella pudiera ser deducida a modo de conclusión. Pues el relato se limita a consignar el resultado de las diligencias de entrada y registro. Incluso, de tales diligencias, resulta dificultoso obtener esa conclusión, ya que la droga poseída por la recurrente tenía un porcentaje de principio activo del 27% mientras que la que se ocupa en poder de Inmaculada y Luis Andrés lo tiene del 63,5%, lo que no es realmente indicativo de una previa manipulación, y, además, no autoriza la vinculación de ambas partidas de droga.

    La prueba que el Tribunal ha tenido en cuenta está constituida principalmente por el hallazgo en su vivienda de 60,15 gramos de cocaína con un porcentaje de principio activo del 27%, así como útiles adecuados para la preparación de la droga, como tres balanzas de precisión, restos de sustancia en recortes y platos y anotaciones sobre la venta de droga. Además, se valora el contenido de las conversaciones telefónicas en las que se dice que mantiene conversaciones de forma encubierta sobre el suministro de drogas a terceros.

  2. Las conversaciones telefónicas cuyo contenido ha valorado el Tribunal no se precisan en la sentencia, por lo que esta Sala ignora qué pasajes concretos o qué conversaciones, términos o expresiones se entiende que demuestran la dedicación continuada al tráfico de drogas. En esas condiciones no es posible revisar la racionalidad del proceso valorativo realizado por el Tribunal para alcanzar la conclusión de que está debidamente acreditada una dedicación continuada al tráfico de drogas por un tiempo relevante.

    No obstante, es claro que la posesión de la cantidad de cocaína que se precisa en el relato fáctico, junto con instrumentos característicos del tráfico, demuestran el destino de la droga y hacen que la conclusión del Tribunal sea razonable, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO

En el segundo motivo se queja de la extensión de la pena impuesta, pues entiende que la cantidad incautada no la justifica y no está demostrada la dedicación continuada al tráfico de drogas.

  1. El Tribunal entiende, tal como recoge en el Fundamento Jurídico 7º de la sentencia impugnada, que la pena de seis años de prisión que ha sido impuesta a la recurrente es la procedente teniendo en cuenta la cantidad de droga ocupada en su poder y que se dedicó a una constante actividad en el tráfico de drogas, como se deduce de las intervenciones telefónicas.

    En consideración en abstracto, se trata de una fundamentación razonable, pues, efectivamente, la dedicación al tráfico durante un tiempo relevante puede justificar un incremento de la pena sobre el mínimo legal. Pero es preciso que tal afirmación se base en hechos debidamente probados, lo que también cuestiona la recurrente en este motivo.

  2. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

    Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. (STS nº 809/2008, de 26 de noviembre ). 3. En el caso, la referencia a una constante actividad de tráfico de drogas no aparece suficientemente acreditada por las pruebas que el Tribunal menciona, como ya se ha puesto de manifiesto más arriba. No se precisa el contenido de las conversaciones que se han considerado significativas, ni en el hecho probado se hace mención a actividades concretas desarrolladas durante un tiempo significativo que permita sostener tal afirmación fáctica. Resta, como dato relativo a la gravedad del hecho, la cantidad de droga ocupada en su poder, las tres balanzas de precisión, los recortes y restos de cocaína y las anotaciones sobre ventas de drogas, que revelan una cierta actividad, lo que, si bien no justificaría por sí mismo la exacerbación de la pena hasta los seis años en que se impone, permite superar el mínimo legal.

    Por lo tanto, el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia en la que se impondrá la pena de cuatro años de prisión, manteniendo la multa ya impuesta en la instancia.

    El motivo se estima parcialmente.

    Recurso de Inmaculada y Luis Andrés

QUINTO

Aunque en escritos independientes, en los que agrupan en cada impugnación varios motivos, formalizan dos recursos de contenido idéntico, lo que permite su examen conjunto. En los motivos primero y segundo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, se quejan de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, ya que consideran que las intervenciones han sido irregulares y nulas como prueba de cargo, por cuanto no se han identificado las voces que aparecen en las conversaciones. Además, en ninguna conversación se habla de drogas. No ha existido control judicial, pues el Juzgado no ha cotejado la veracidad de las manifestaciones contenidas en los oficios policiales.

  1. La identificación de las personas a las que pertenecen las voces que aparecen en las conversaciones telefónicas mantenidas a través de una línea intervenida, puede llevarse a cabo mediante una prueba pericial sobre las voces o bien mediante otros procedimientos, que el Tribunal debe expresar, tales como el seguimiento del sospechoso tras oír una conversación en la que se dispone a actuar de una forma determinada o incluso mediante la comprobación directa por parte del Tribunal, cuando lo permitan las particularidades del caso. De todos modos, ello afectaría al valor probatorio de la conversación y no a su validez desde la perspectiva constitucional. Y como ya hemos señalado más arriba, el Tribunal de instancia no precisa el contenido concreto de las conversaciones intervenidas que considera significativo a los efectos de prueba, lo que impide ahora el control acerca de la racionalidad de la valoración de tal elemento probatorio.

  2. No obstante, no habiendo sido impugnada la legitimidad constitucional de la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, la investigación realizada debe darse por válida, y la falta de valor probatorio del contenido de las conversaciones telefónicas no afecta al fallo, que se ha basado principalmente en el resultado de la entrada y registro.

En cuanto al control judicial, debe darse por reproducido lo dicho en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia.

Por lo tanto, los motivos se desestiman.

SEXTO

En los motivos tercero, cuarto y quinto, se quejan de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. La prueba ilícita ha provocado, dicen, un registro domiciliario ilegal y un decomiso de sustancia estupefaciente; que los recurrentes eran consumidores de cocaína y que la sustancia ocupada se destinaba al propio consumo; que se ha interrumpido la cadena de custodia, y que las conversaciones son inválidas, aunque de ellas solo se desprende la existencia de contactos propios de un consumidor.

  1. En cuanto a las intervenciones telefónicas, la alegación de los recurrentes no afecta a otra cosa que a su validez o invalidez como prueba de cargo, pues las deficiencias en la identificación de las personas a las que corresponden las voces no afecta a la legalidad constitucional de la restricción del derecho fundamental. Nada se ha opuesto a la corrección y suficiencia de la resolución judicial que las autoriza, y en cuanto al control judicial en la ejecución de la medida es cuestión ya resuelta en el Fundamento Jurídico primero de esta sentencia. Cuestión diferente es la referida a su valor como prueba de cargo.

  2. En lo que respecta a la condición de consumidores, no demostrada de otro lado, no implica necesariamente que la cantidad de droga encontrada en su domicilio esté destinada en su integridad al propio consumo, cosa que en ningún momento fue alegada por los recurrentes, y sobre la que no se practicó prueba alguna. El Tribunal entiende acreditado el destino al trafico en atención a la cantidad de droga y a la posesión de una balanza de precisión, elemento característico de quien se dedica a la preparación de dosis para la venta. No es posible tener en cuenta a estos efectos el contenido de las conversaciones telefónicas, pues al no ser precisado por la Audiencia Provincial cuáles han sido las valoradas, esta Sala no puede verificar la racionalidad de la valoración efectuada sobre las expresiones utilizadas, en cuanto que su valoración por el Tribunal de instancia no ha sido explicitada.

  3. En lo que se refiere a la integridad de la cadena de custodia, se da por reproducido el contenido del Fundamento Jurídico segundo de esta sentencia.

Los motivos, en sus distintos apartados, se desestiman.

SÉPTIMO

En los motivos sexto y séptimo, denuncian la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . En el desarrollo de su queja alegan que se trata de consumidores, como lo demuestra el informe de 6 de marzo de 2008, que acredita consumo hasta seis meses antes, por lo cual las conversaciones solamente acreditarían contactos entre consumidores. De otro lado, se quejan de la pena impuesta, dada la escasa cantidad de droga incautada. En todo caso, señalan, la pena debería ser aplicada en el mínimo legal.

  1. En cuanto a la cualidad de consumidores, el informe que alegan solamente acreditaría su consumo referido a fechas cercanas y posteriores al mes de setiembre de 2007, cuando los hechos tuvieron lugar en el mes de febrero. De otro lado, tal cualidad, sin más precisiones, no demostraría que la droga se destinaba al consumo propio, lo cual, como ya se ha dicho, nunca fue alegado por los recurrentes. Ni tampoco justificaría una atenuación de la pena por drogadicción, ya que la ley exige una adicción grave y que el delito haya sido cometido a causa de la misma.

  2. En relación con la pena impuesta, debemos reiterar aquí el contenido del Fundamento jurídico cuarto de esta sentencia de casación. El Tribunal argumenta conjuntamente respecto de los recurrentes y de la recurrente Evangelina en lo que se refiere a la extensión de la pena, imponiendo a los tres seis años de prisión. Se basa para ello en las cantidades intervenidas y en las conversaciones telefónicas, de las que deduce la dedicación constante al tráfico. Como se ha reiterado, el contenido de las conversaciones no puede ser valorado, al no constar en la sentencia cuáles son las que han convencido al Tribunal de instancia de tal aspecto fáctico.

En cuanto a la cantidad incautada en poder de los recurrentes Luis Andrés y Inmaculada, no justifica la pena de seis años de prisión que ha sido impuesta. No obstante, en la individualización debe tenerse en cuenta que el hallazgo de un cilindro o cápsula similar a las que transportaba el coacusado Baltasar en su organismo, revela que ya en otras ocasiones habían sido provistas de droga. En consecuencia, los motivos serán estimados y se dictará segunda sentencia en la que se les impondrá la pena de tres años y seis meses de prisión, manteniendo la multa impuesta en la instancia.

Los motivos se estiman parcialmente.

OCTAVO

En los motivos octavo y noveno, al amparo de los artículos 851.1 y 3 de la LECrim, denuncian que no se ha resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa y al consignarse como hechos probados conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo. En el desarrollo precisan que no se ha considerado el consumo habitual; que no ha sido apreciada la eximente completa o incompleta de consumo a tóxicos; que las escuchas carecen de trascripciones adveradas judicialmente; que se ha roto la cadena de custodia; y que se ha considerado erróneamente que la cantidad incautada estaba destinada al tráfico.

  1. La mayoría de las cuestiones mencionadas en los motivos ya han sido resueltas con anterioridad. De otro lado, no precisan cuáles son los términos que consideran que predeterminan indebidamente el fallo.

  2. En cuanto a la incongruencia omisiva, sostienen que se ha omitido resolver acerca de las cuestiones relativas a la aplicación de eximente completa o incompleta por drogadicción. Sin embargo, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, tales circunstancias no fueron alegadas en las conclusiones definitivas de la defensa, por lo que queda justificado que el Tribunal guarde silencio sobre las mismas. No es posible apreciar una incongruencia omisiva al omitir una respuesta respecto de una cuestión que no fue planteada oportunamente.

Los motivos se desestiman. III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Evangelina, Luis Andrés y Inmaculada contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha 27 de Junio de 2.008, en causa seguida contra los mismos y otro más, por delito contra la salud pública. Con declaración de oficio de las costas correspondientes al presente recurso.

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal de Jose Francisco, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha 27 de Junio de 2.008, en causa seguida contra el mismo y otros cinco más, por delito contra la salud pública.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Torremolinos, instruyó Sumario con el número 1/2.007 por delito contra la salud pública, contra Luis Andrés, con DNi NUM009, nacido en Palma de Mallorca el 25 de mayo de 1965, hijo de Juan y Dolores; Inmaculada, con DNI NUM010, nacida en Barcelona el 12 de diciembre de 1968, hija de Antonio y Dolores; Jose Francisco, con NIE NUM011, nacido en Colombia el 23 de enero de 1966, hijo de Nereo y Edelma; Evangelina, con DNI número NUM012, nacida en Málaga el 18 de Julio de 1982, hija de Joaquín Jacinto y Ana Victoria; Alejo, con DNI NUM013, nacido el 19 de diciembre de 1982 en Málaga, hijo de Alvaro y Teresa; y Baltasar, con pasaporte nº NUM014, nacido en Venezuela el 21 de junio de 1980, hijo de Rafael y de Enma; y una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección ., rollo 1008/2.007) que, con fecha veintisiete de Junio de dos mil ocho, dictó Sentencia absolviendo a Alejo, ya referenciado, del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas. Condenando a Baltasar, ya referenciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 120.000 euros y al abono de 1/6 de las costas. Condenando a Luis Andrés, ya referenciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros y al abono de 1/6 de las costas. Condenando a Inmaculada, ya referenciada, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros y al abono de 1/6 de las costas. Condenando a Evangelina, ya referenciada, como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 euros y al abono de 1/6 de las costas. Condenando a Jose Francisco Filigrana, ya referenciado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 600.000 euros y al abono de 1/6 de las costas. Acordando mantener la situación de privación de libertad de los condenados Baltasar y Jose Francisco a los efectos del cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia

parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado

Pelayo del delito de falsedad del que venía acusado. Igualmente procede imponer a los acusados Pelayo y Severiano las penas en el mínimo legal. Se mantiene la condena impuesta a la acusada Blanca .

III.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Evangelina, Luis Andrés y Inmaculada,

como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas: a Evangelina a la pena de cuatro años de prisión y multa de 4.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria de 40 días en caso de impago de la multa. Y a Luis Andrés y a Inmaculada a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 2.000 euros a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago de la multa.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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