STS 1312/2009, 21 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2009 |
| Número de resolución | 1312/2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende interpuestos por Marino y Jose Augusto, contra Sentencia nº 280/08, dictada en el rollo de Sala nº 38/2006, por la Audiencia Provincial de Almeria, sección 2ª, con fecha 3 de noviembre de 2008, que los condenó por los delitos de apropiación indebida y estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida la entidad OLA VERDE S.L, representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Gómez Rodriguez, estando los recurrentes representados por los Procuradores Sra. Dª Maria Rodriguez Puyol y Sr. D. Argimiro Vazquez Guillen, respectivamente.
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- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, instruyó diligencias Previas nº
2.775/1.998, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 48/2004, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almeria, sección 2ª, Rollo de Sala nº 38/2006, que con fecha 3 de Noviembre de 2008, dictó sentencia nº 280/08, que contiene los siguientes hechos probados:
" UNICO.- Probado y así se declara que desde el día 14 de agosto de 1.997 el acusado Marino, mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba el cargo de gerente de la sociedad mercantil "Ola Verde S.L" en la que se le habían otorgado facultades para pagar o cobrar y realizar ingresos en las cuentas bancarias de la expresada sociedad, llevando a cabo las siguientes conductas:
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El día 21 de mayo de 1.998, el acusado cobró de la empresa "Samafru, S.A" la cantidad de
2.000.000 de ptas. en concepto de pagos a la sociedad "Ola Verde, S.L". El acusado, incorporó a su patrimonio dicha cantidad, dejándolos de ingresar en las cuentas de la sociedad a las que iba dirigida. Posteriormente, el día 28 de septiembre de 1.998, una vez que tuvo conocimiento de que los socios de "Ola Verde, S.L" habían descubierto tal hecho, éste procedió a su devolución a la Sociedad.
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El día 8 de agosto de 1.998 y el día 17 de agosto de 1.998, en su condición de gerente de "Ola Verde S.L." los servicios de administración de la empresa efectuaron una entrega de 1.500.000 pesetas y una transferencia a su cuenta corriente de 1.000.000 ptas. respectivamente, debidamente contabilizados en concepto de anticipo de su sueldo, a solicitud del acusado.
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El día 20 de agosto de 1.998, el acusado, solicitó a los empleados de administración de la sociedad, de la que era gerente, que se extrajera de la cuenta de la misma en la entidad bancaria CAJAMAR, la cantidad de 1.000.000 de ptas, que le fue enteregada, quedando debidamente contabilizada. Sin que haya quedado debidamente acreditado que la misma quedara en posesión del acusado.
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El acusado Marino, puesto de acuerdo con el también acusado, Jose Augusto, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón propietario de distintos camiones, puestos de acuerdo y simulando corresponder a partes de mercancias, que nunca llegaron a realizarse, convinieron que el segundo emitiera dos facturas distintas, por importe de 552.000 7 754.000 ptas, respectivamente, las que fueron hechas efectivos el día 20 de abril de 1.998, por dos recibos de cargo a "Ola Verde S.L", por importe de 1.276.000 ptas.
No ha quedado establecido que el acusado, Marino, en plan llevado a cabo con otras personas de la mercantil "CAMPONIX S.L" con identica intención que la expuesta en el apartado anterior, emitieron una factura falsa de 884.o66 ptas, abonada por la mercantil "Ola Verde S.L2 del día 8 de marzo de 1.998 .
No ha quedado establecido que el balance negativo que la entidad "Ola Verde S.L.", presentaba a partir de enero de 1.998 y hasta julio del mismo año, ascendentes a 12.225.595, 419.243.772, 21.953.774,
13.458.970, 23.894.907, 22.452.162 y 2.227.551 ptas., correspondientes a tales meses sucesivos, fuera consecuencia de que el acusado, Marino, actuando en ejecución de un plan preconcebido, en unión de personas que resultan desconocidods, a través de compra de género en malas condiciones, generara la apariencia de pérdidas a la sociedad de la que era gerente, con la finalidad de apoderamiento de tales cantidades a la compra de bienes inmuebles.
Toda la referencia pesetas, lo es en cuanto era la moneda de curso legal en la época de los hechos enjuiciados. ".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos absolver y absolvemos a Abelardo del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, al haberse retirado frente a él la acusación nantenida.
Que debemos absolver y absolvemos a Marino de tres delitos de apropiación indebida, otro de administración fraudulenta y de otro societario, por los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales a ellos correspondientes.
Que debemos condenar y condenamos a Marino, como autor criminalmente responsable del delito ya definido de apropiación indebida, con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes a la pena de siete meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA de tres meses a razón de 12 euros dia, con el apremio legal correspondiente en caso de impago.
Que debemos condenar y condenamos Marino y a Jose Augusto, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental, con la concurrencia de una circunstancia atenuante, ya dicha, a la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de seis meses, a 12 euros de cuota a cada condenado, con el apremio legal correspondiente en caso de impago.
Así como a que el condenado Marino indemnice a la perjudicada mercantil "Ola Verde S.L", en la cantidad de 2.500.000 pts, hoy 15.025 euros, y conjuntamente de manera solidaria con el otro denunciado Jose Augusto, la cantidad de 1.276.000 ptas, hoy 7668,91 euros, mas sus intereses legales al pago.
Condenamos al pago de las costas procesales a los condenados quienes habrán de satisfacerlas de la siguiente manera Archilla 3/7 partes correspondientes a los delitos de los que son absueltos, correspondiendo una de ellas a la absolución de Abelardo, de quien se retiró la acusación en el trámite de elevar a definitivo el escrito de acusación por la Acusación Particular.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Con fecha 22 de enero de 2009, por la Audiencia Provincial de Almeria, sección 2ª, se ditó auto aclaratorio de la sentencia dictada con fecha 3 de Noviembre de 2008 en el Rollo de Sala nº 38/2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"LA SALA ACUERDA: Rectificar el fallo de la sentencia dictada en el Rollo de Sala 38/2006, una vez advertido el error padecido y en tal sentido.
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En su Fundamento de Derecho CUARTO que quedara con el siguiente contenido: " de acuerdo con lo establecido en el art. 109 y ss del Código Penal procede que el acusado Marino, conjuntamente con el otro condenado Jose Augusto, indemnicen de manera solidaria a la mercantil perjudicada "La Ola Verde
S.L" en la cantidad de 1.267.000 ptas, hoy 7668,91 #, más sus intereses legales al pago.
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Que en el fallo de la misma, en su apartado QUINTO, quedará sin efecto parcialmente, quedando redactado: "Así como los condenados, Marino y Jose Augusto, indemnizarán de manera solidaria a la perjudicada mercantil "Ola Verde S.L" en la cantidad de 1.276.000 pesetas, hoy 7668,91 #, más sus intereses legales al pago".
Notifiquese la presente resolución a las partes y hágase saber a las mismas que contra la Sentencia dictada en las actuaciones, de las que ésta resolución forma parte, cabe Recurso de Casación en el plazo de CINCO DIAS a contar desde el siguiente a la notificación de la misma.
Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. sres que lo encabezan. Doy fe.".
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma y infracción de ley e infracción de preceptos constitucionales, por Marino y Jose Augusto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución. Formandose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
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- La representación procesal de Marino, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial en relación con el articulo 24.2 de la Constitución Española.
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- La representación procesal de Jose Augusto, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 248 y 77 del Código Penal .
Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Organica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación esta se celebró el día 1o de diciembre de 2009..
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO A . Recurso de Marino .
El primer motivo del recurso se basa en la infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el delito de apropiación indebida. En el recurso se considera que la devolución de
2.000.000.- de pesetas, sin previo reclamo, "destruye el elemento subjetivo del ilícito que debería concurrir, por lo que el tipo penal de apropiación indebida no sería de aplicación".
El motivo debe ser desestimado .
La acción de distracción del dinero realizada con el propósito cierto de devolución del mismo puede excluir la tipicidad del hecho respecto del art. 252 CP . Pero, ésta no es la hipótesis que estamos considerando. En efecto, en los hechos probados se consigna que la devolución de los 2.000.000 ptas. tuvo lugar cuando la acción del recurrente fue descubierta por sus socios. Por lo tanto, se trata de una acción realizada después de la consumación del delito y, desde el punto de vista penal, irrelevante, dado que el desistimiento sólo es de apreciar cuando el hecho no alcanzó la consumación (art. 16.2 CP ).
También el segundo motivo se apoya en el art. 24.2 CE, pues entiende que el art. 248 CP ha sido aplicado sin que se haya probado que las facturas por dos servicios de transporte realizados por el acusado Jose Augusto constituyan un engaño típico en el sentido del delito de estafa. Estima el recurrente que "en forma alguna [se] ha acreditado a través de la correspondiente prueba de cargo (...) que hubiera de alguna forma participado en los hechos" constitutivos de la estafa por la que ha sido condenado. Aunque en el recurso no han sido citados los arts. 390 y ss. CP, parece que el recurrente ha querido cuestionar también su participación en la estafa sosteniendo que no tuvo ninguna participación en la emisión de las facturas mendaces.
El motivo debe ser desestimado .
La Audiencia ha basado su convicción sobre la prueba de la mendacidad de las facturas sobre la base de las declaraciones del contable Sr. Marcos, quien afirmó que las mismas fueron constabilizadas y pagadas por orden del acusado. Asimismo tomó en consideración que la prueba pericial "demostrativa de que tales facturas no tenían respaldo de su realidad" (pág. 10 de la sentencia recurrida).
El recurso se refiere a declaraciones prestadas durante la instrucción que en modo alguno contradicen lo afirmado en la sentencia. En efecto, el testigo Marcos sólo habría dicho que desconoce si esos transportes habían sido realizados para una firma de propiedad del acusador particular, lo que no significa haber afirmado que las facturas responden a transportes verdaderamente realizados para la perjudicada en esta causa.
Respecto de la prueba pericial la impugnación formulada carece de fundamento. En el recurso sólo se menciona en este sentido la posibilidad de que el querellante haya ocultado la documentación que justificaría la realización de los portes facturados. Pero, lo cierto es que el recurrente no señala el menor indicio de que esto hubiera ocurrido y que por tal razón la prueba pericial sea consecuencia de una valoración incompleta de los documentos que el perito tuvo a su disposición. No sólo no se señala prueba documental al respecto, sino que tampoco se hace referencia a testigos que hayan podido acreditar la realización de los portes facturados. Sin perjuicio de ello, el otro recurrente ha reconocido en el primer motivo de su recurso la mendacidad de las facturas.
La participación en la estafa tampoco podría ser cuestionada alegando la falta de prueba respecto de la confección de las facturas mendaces, toda vez que el recurrente ha sido condenado como coautor de aquel delito y, como es sabido, la coautoría no requiere que cada uno de los coautores haya realizado integramente la acción típica. Ciertamente la coautoría requiere el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, pero el recurrente no podía desconocer, dada su psición en la administración de la sociedad, que los portes no se habían realizado, como lo reconoce el otro recurrente en el primer motivo de su recurso.
En el tercer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 24.2 CE, en tanto habría sido vulnerado el principio acusatorio y el proceso no se habría celebrado con todas las garantías. Afirma que ni la Acuasación particular ni el Ministerio Fiscal solicitaron la aplicación del art. 250.1.7º CP, que no obstante fue aplicado en la sentencia. El Ministerio Fiscal apoyó la pretensión del recurrente.
El motivo debe ser estimado .
Dejando de lado que el art. 250.1.7º CP no es aplicable en el caso del delito del art. 252 CP, pues lo contrario vulneraría el principio de prohibición de nueva valoración de las circunstancias del tipo como circunstancias agravantes (art. 67 CP ), lo cierto es que las acusaciones no solicitaron su aplicación. Por lo tanto, se ha vulnerado el principio acusatorio, que constituye una de las garantías del debido proceso implícitas en el art. 24.1CE, en la medida en la que éste garantiza el derecho de defensa.
B . Recurso de Jose Augusto .
El recurrente reconoce en el primer motivo del recurso que las facturas emitidas eran mendaces, porque no obedecían "a ninguna actividad". Por lo tanto limita su pretensión a la impugnación de la aplicación del art. 248 CP . Estima en este sentido que "no realizó estafa alguna a la entidad Ola Verde S.
L. dirigida por el Sr. Porfirio, por no haber existido engaño ni fraude". La cuestión debe ser tratada conjuntamente con las propuestas en el segundo y tercer motivo del recurso, en el que afirma que el Tribunal a quo sólo valoró las facturas mendaces anteriormente reconocidas y se afirma la insuficiencia de la prueba en la la Audiencia basó su convicción..
Los tres motivos deben ser desestimados .
En la medida en la que la Defensa ha reconocido que el acusado emitió las facturas referidas a la prestación de un servicio inexistente, es evidente que ha reconocido también que ha tomado parte en el engaño, pues éste se articuló sobre dichas facturas. Por lo tanto, el aspecto subjetivo del hecho está acreditado. Respecto del tipo subjetivo tampoco caben dudas. Es evidente que quien emite una facturas por servicios no prestados a pedido de otro, obra por lo menos, con dolo eventual de cooperar en un engaño, pues un documento mendaz sólo puede tener la finalidad de engañar a otro. La circunstacia de que el autor directo del engaño haya sido el otro procesado, no elimina, por lo tanto, su participación necesaria en el hecho en el sentido del art. 28 CP .
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Marino, contra Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Almeria
,sección nº 2, Rollo de Sala nº 38/2006, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 48/2004 tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, en causa seguida contra el mismo, por los delitos de apropiación indebida y estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental, con estimación del tercer motivo de su recurso, desestimando los restantes, y en su virtud, casamos y anulamos dicha Sentencia en los extremos que afecten a dicho motivo, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Jose Augusto, contra la citada sentencia, en causa seguida contra el mismo por los delitos de apropiación indebida y estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental, quedando inalterada dicha sentencia en relación a este recurrente, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de El Ejido, se instruyó diligencias previas nº 2.775/1.998, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 48/2004 contra Marino y Jose Augusto, en cuya causa se dictó sentencia nº 280/08, con fecha 3 de noviembre de 2008, por la Audiencia Provincial de Almeria, sección nº 2, Rollo de Sala nº 38/2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresadoa al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia
III.
Que debemos absolver y absolvemos a Abelardo del delito de apropiación indebida por el que venía acusado, al haberse retirado frente a él la acusación mantenida.
Que debemos absolver y absolvemos a Marino de tres delitos de apropiación indebida, otro de administración fraudulenta y de otro societario, por los que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales a ellos correspondientes.
Que debemos condenar y condenamos a Marino, como autor criminalmente responsable del delito ya definido de apropiación indebida, con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes a la pena de cuatro meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .
Que debemos condenar y condenamos a Marino y a Jose Augusto, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad documental, con la concurrencia de una circunstancia atenuante, ya dicha, a la pena de seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa de seis meses, a 12 euros de cuota a cada condenado, con el apremio legal correspondiente en caso de impago.
Así como los condenados, Marino y Jose Augusto, indemnizarán de manera solidaria a la perjudicada mercantil "Ola Verde S.L" en la cantidad de 1.276.000 pesetas, hoy 7668,91 #, más sus intereses legales al pago.
Condenamos al pago de las costas procesales a los condenados quienes habrán de satisfacerlas de la siguiente manera Archilla 3/7 partes correspondientes a los delitos de los que son absueltos, correspondiendo una de ellas a la absolución de Abelardo, de quien se retiró la acusación en el trámite de elevar a definitivo el escrito de acusación por la Acusación Particular.
Se mantienen los demás pronunciamientos de instancia no modificados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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