STS 809/2009, 15 de Diciembre de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 809/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 15 Diciembre 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil nueve
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección 25 de la Audiencia Pronvincial de Madrid, como consecuencia de autos de juicio ordinario nº 6/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de Residencial Universitaria, Soc. Coop. Ltda., representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Lozano Montalvo; siendo parte recurrida Construcciones Edisan, SA. representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio Martínez de la Casa Rodríguez.
Ante el Juzgado de Primera Instancia fueron vistos los autos, juicio ordinario, promovidos a instancia de la mercantil Construcciones Edisan, S.A. contra la entidad Residencial Universitaria, S.C.L.
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- Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se "... dicte sentencia en la que, estimando en todas sus partes la presente demanda, se declare: 1.- Que mi representada CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. ha ejecutado las obras que se recogen en el informe aportado con este escrito como documento nº 34.- 2.- Que, como resultado de lo anterior, la demandada adeuda a mi representada la cantidad de 143.432.203 pesetas (CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTAS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTAS TRES PESETAS), más el I.V.A. que resulte de aplicación.- 3.- El derecho de mi representada a percibir dicha cantidad incrementada con sus intereses correspondientes, y la expresa imposición a la demandada de las costas del pleito.- Y condenando a la contraparte a estar y pasar por todo ello."
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- Admitida a trámite la demanda, la representación procesal de Residencial Universitaria, S.C.L. contestó a la misma, oponiendo a las pretensiones deducidas de adverso los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para concluir solicitando que, "... dicte en su día sentencia desestimando la demanda de EDISAN, en cuanto a la reclamación de cantidad que formula, y declarar obligatoria para ambas partes la Liquidación Final de Obra determinada en su día por la Dirección Facultativa, sin más modificaciones de precios que los recogidos en los diversos apartados y subapartados del Hecho Undécimo de esta Contestación, con aplicación de las penalizaciones IVA y retenciones, indicados en el mismo Hecho, y en su caso, a la revisión que efectúe el Arquitecto designado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, el pasado 6 de febrero de 2001, de acuerdo con el Contrato de Obra de 21 de agosto de 1998, con imposición de costas a la actora."
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- Convocadas las partes a la audiencia previa, las pruebas propuestas fueron admitidas y practicadas en el juicio, quedando los autos conclusos para sentencia.
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- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia con fecha 12 de mayo de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que, desestimando íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada RESIDENCIAL UNIVERSITARIA, S.C.L. de las pretensiones de adverso deducidas, imponiendo a la demandante la condena en las costas de esta instancia."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Construcciones Edisan, S.A., y sustanciada la alzada, la Sección 25 de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2005, cuyo Fallo es como sigue: "...PRIMERO.- Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «Construcciones Edisan, S.A.» frente a la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil tres dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Treinta y cuatro de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 6/2002 (Rollo de Sala número 654/2003 ).- SEGUNDO.- Revocar la reseñada sentencia apelada.- TERCERO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil «Construcciones Edisan, S.A.», representada por la procuradora doña Lourdes María Rodríguez Astudillo, contra la entidad «Residencial Universitaria, S. C.L.», representada por la procuradora doña Laura Lozano Montalvo.- CUARTO .- Declarar que como resultado de las obras ejecutadas por la entidad actora, «Construcciones Edisan, S.A.», para la demandada, «Residencial Universitaria, S. C.L.», en virtud del contrato suscrito por las mismas en fecha 24 de agosto de 1998, la entidad «Residencial Universitaria, S. C.L.» adeuda a la entidad demandante la suma total de cuatrocientos treinta y ocho mil cuarenta y ocho euros con cuarenta y tres céntimos (438.048,43 EUR).-QUINTO.- Declarar el derecho de la entidad actora, «Construcciones Edisan, S.A.», a percibir dicha cantidad.- SEXTO.- Condenar a la entidad «Residencial Universitaria, S.C.L.» a estar y pasar por todo ello.-SÉPTIMO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en ambas instancias."
La Procuradora doña Laura Lozano Montalvo, en nombre y representación de Residencial Universitaria, Sociedad Cooperativa, formalizó ante la Audiencia Provincial de Madrid recurso de casación, fundado en los siguientes motivos: 1º) Por infracción del artículo 1544 del Código Civil
; 2º) Por infracción del artículo 1593 del mismo código ; 3º) Por infracción de lo establecido en los artículos 1101, 1102, 1104 y 1152 del mismo código ; y 4º) Por vulneración de lo establecido en los mismos artículos 1101, 1102, 1104 y 1152 en relación con la Ley del IVA y su Reglamento.
Por esta Sala se dictó auto de fecha 20 de mayo de 2008 por el que se acordó admitir el citado recurso, así como dar traslado del mismo a la parte recurrida, Construcciones Edisan S.A., que se opuso por escrito a su estimación.
No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública ni estimándola necesaria este Tribunal, se señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de noviembre de 2009, en que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Antonio Salas Carceller,
En fecha 24 de agosto de 1998 se celebró entre la Cooperativa Residencial Universitaria y Construcciones Edisan S.A. un contrato de ejecución de obra para la construcción en terrenos propiedad de la primera en Majadahonda, de un conjunto formado por varios minibloques de viviendas con un total de sesenta y seis e igual número de trasteros, con ochenta plazas de aparcamiento y unas zonas comunes de acceso y jardín entre ellas, bajo proyecto de construcción realizado por al arquitecto don Remigio, fijándose un precio de ejecución de 594.876.180 pesetas y estipulándose en el contrato (folio 34) que el mismo era "a precio cerrado y llave en mano".
Se inició la construcción en el mismo mes de agosto de 1998 y fue finalizada en diciembre de 2000, pese a que se había pactado su ejecución en quince meses.
Construcciones Edisan S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra Cooperativa Residencial Universitaria reclamando el pago de la cantidad de 143.432.203 pesetas por razón de las obras ejecutadas que excedían de las inicialmente convenidas. La demandada se opuso a la demanda y, seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid dictó sentencia de fecha 12 de mayo de 2003 por la que desestimó la demanda con imposición a la demandante de las costas causadas. Dicha parte recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) dictó nueva sentencia, de fecha 28 de marzo de 2005, estimando en parte el recurso e igualmente la demanda y declaró que la demandada adeudaba a la actora la cantidad de 438.048,43 euros condenándola a hacer pago de la misma a la demandante, sin especial declaración sobre costas de ambas instancias.
Contra dicha resolución se ha interpuesto recurso de casación por Residencial Universitaria Sociedad Cooperativa.
La sentencia dictada por la Audiencia, hoy recurrida, parte de las siguientes consideraciones: a) Efectivamente el encargo de obra efectuado mediante contrato de fecha 24 de agosto de 1998, lo fue a precio tasado por ajuste alzado fijado en la cantidad de 3.575.277,85 euros, equivalente a 594.876.180 pesetas, más IVA; b) La obligación asumida por la entidad actora quedaba configurada y definida por la construcción de un conjunto residencial integrado por 66 viviendas, 80 plazas de aparcamiento y 66 trasteros, conforme a las especificaciones del proyecto técnico redactado por el arquitecto don Remigio ; c) Para determinar si se ha producido algún aumento de obra, el elemento de comparación no es el presupuesto confeccionado previamente por la parte actora, sino el mismo contrato de obra suscrito por las partes y específicamente el proyecto técnico y demás documentación expresamente enumerada en la cláusula segunda del contrato, ya que el citado presupuesto no aparece integrado en modo alguno en dicho contrato ni para la determinación de la obra a realizar por la actora (cláusula primera ) ni para la fijación del precio (cláusula sexta ); d) Los aumentos de obra que resultan acreditados son los expresamente admitidos como tales por la propia representación demandada, o sea los reconocidos por la dirección facultativa en el momento de la recepción provisional, que constan en el acta notarial de fecha 15 de septiembre de 2000, que se acompañó como documento nº 2 a la contestación a la demanda, los cuales son valorados en la cantidad de 407.248,87 euros según el dictamen pericial emitido por la perito arquitecto doña Nieves ; e) En consecuencia la Audiencia suma dicha cantidad a la fijada como precio inicial, restando del total cierta cantidad por no ejecución de ciertas partidas o unidades de obra y, teniendo en cuenta el importe ya abonado por la Cooperativa, el porcentaje a retener por el dueño de la obra como garantía y la penalización correspondiente por el retraso en la entrega de la obra, llega a obtener la suma final objeto de la condena.
El primero de los motivos del recurso denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 1544 del Código Civil en cuanto regulador del precio cierto del contrato de obra.
Esta Sala tiene declarado con reiteración que el artículo 1544 del Código Civil, en cuanto definidor de los contratos de arrendamiento de obra y de servicios, constituye una norma de carácter genérico que no resulta apta por sí sola para fundar en ella un motivo de casación (sentencias de 20 marzo y 9 octubre 1984, 7 diciembre 1998, 25 febrero y 20 diciembre 2002, 2 abril 2004, 10 noviembre 2005, 29 marzo y 22 septiembre 2006, 29 noviembre 2007, entre otras).
La determinación del objeto cierto que sea materia del contrato, indispensable para su propia existencia (artículo 1261-2º del Código Civil ) comporta en el arrendamiento de obra tanto la fijación de la que se ha de ejecutar como la del precio a satisfacer por ella, pero ninguna de tales exigencias ha sido desconocida por la sentencia impugnada, que afirma reiteradamente cómo se determinó en el contrato la obra a ejecutar y el precio correspondiente que había de satisfacerse por ella. La falta de fundamento del motivo viene expresada en su propia formulación en cuanto sostiene el recurrente, textualmente, que «la cuestión jurídica es la siguiente: para EDISAN, aun cuando el contrato de obra se haya firmado a precio cerrado y llave en mano, le basta entender roto el precio, cuando se produzca una aumento de medición de unidades previstas, o la ejecución de unidades de obra distintas a las incluidas en la oferta. Y eso no es así».
Por el contrario, el principio de equivalencia de las prestaciones propio de los contratos sinalagmáticos así como su integración conforme a los principios de la buena fe, el uso y la ley (artículo 1258 Código Civil), han llevado a esta Sala a considerar que los aumentos de obra consentidos en cualquier forma por la propiedad, en apreciación correspondiente a los tribunales de instancia, pueden comportar un aumento del precio inicialmente pactado (sentencias de 3 diciembre 2001 y 20 julio 2004 ), a lo que desde luego no puede oponerse lo dispuesto por el artículo 1544 del Código Civil .
En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.
En el segundo motivo vuelve a reiterar la recurrente su razonamiento anterior al denunciar la vulneración de lo establecido en el artículo 1593 del Código Civil, en cuanto regulador del precio cierto del contrato de obra. Pero lo que dicha norma establece es que, cuando se encarga una obra por ajuste alzado, el contratista no puede pedir aumento de precio aunque haya aumentado el de los jornales o materiales, pero sí podrá hacerlo por otras causas como acertadamente razona la Audiencia, sin que resulte admisible en el recurso de casación discutir la valoración de la prueba pericial realizada en la instancia pues ello, en los muy limitados supuestos en que cabe dentro de un recurso de carácter extraordinario, sólo resulta posible a través del deducido por infracción procesal (por todas, cabe citar la sentencia de esta Sala de 17 octubre 2008 ).
Por ello, el motivo se desestima, como también ha de serlo el tercero, que acusa la vulneración de lo establecido en los artículos 1101, 1102, 1104 y 1152 del Código Civil, en cuanto reguladores de los perjuicios causados en el cumplimiento de las obligaciones y de la cláusula penal por retraso en la entrega de la obra. Viene a sostener la parte recurrente por medio del indicado motivo que la Audiencia Provincial ha errado en la valoración de la prueba respecto de la fijación de la indemnización por daños y perjuicios derivada de la cláusula penal fijada en el contrato para el caso de retraso en la entrega de la obra; argumentación que ha de ser rechazada no sólo por incidir nuevamente en la discusión de aspectos relativos a la valoración probatoria, sino además porque en la sentencia objeto de recurso la Audiencia Provincial aplica la referida cláusula penal establecida a favor de la parte recurrente (estipulación 17ª del contrato) cuantificándola en la cantidad de 27.027.000 pesetas, que es precisamente la que sostuvo como procedente la demandada-recurrente Residencial Universitaria, Sociedad Cooperativa, en su escrito de contestación a la demanda, sin que pueda ahora interesar la aplicación de una cantidad mayor a efectos de que se tenga en cuenta para la liquidación final de los efectos del contrato, pues ello implicaría alterar los términos del debate tal como se ha producido en el proceso.
El cuarto, y último, de los motivos denuncia la vulneración de los mismos artículos 1101, 1102, 1104 y 1152 del Código Civil en relación con la normativa sobre el impuesto sobre el valor añadido contenida en la Ley 37/1992, de 28 diciembre, y su Reglamento, aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 diciembre, en cuanto a su aplicación a la cantidad adeudada.
El motivo ha de ser estimado por las siguientes razones. La Audiencia, al efectuar los cálculos para determinar la cantidad adeudada por la demandada a la entidad contratista parte del precio pactado en el contrato de ejecución de obra de 24 de agosto de 1998, al que suma el de los aumentos de obra y resta el de las partidas o unidades de obra no ejecutadas, obteniendo un total debido de 693.925.497, incluido IVA, equivalente a 4.170.576,23 euros. De dicha cantidad deduce lo ya percibido por la actora como parte del precio -607.016.809 pesetas- por lo que lo finalmente debido es 86.908.688 pesetas, equivalente a 522.331,73 euros. Es posteriormente cuando detrae la cantidad de 27.027.000 pesetas en concepto de penalización, por lo que lo hace del total debido, IVA incluido, discrepando de ello la parte recurrente mediante una argumentación sobre la aplicación del impuesto que debe ser compartida. Efectivamente de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1 y 4 de la Ley reguladora del IVA (Ley 37/1992, de 28 diciembre ), en relación con el 78 de la misma Ley, la base imponible está constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo, siendo así que en este caso la prestación sujeta al impuesto ha de ser el precio a satisfacer por la obra el cual viene determinado no por el que correspondería a la misma en abstracto sino por el que efectivamente ha de ser satisfecho en relación con lo pactado y, particularmente, con el cumplimiento dado a su obligación por parte de quien ha de recibir la remuneración. Si la defectuosa prestación -en este caso por demora en la realización- comporta, según el contrato, una penalización, ello significa un menor valor de tal prestación que se traduce en la obligación de pago de un precio también menor y será sobre éste sobre el que habrá de aplicarse el impuesto sobre el valor añadido.
En consecuencia, a la cantidad de 648.528.502 pesetas debió restarse la correspondiente por la penalización (27.027.000 pesetas), lo que da un resultado de 621.501.502 pesetas, y a ésta aplicar el 7% de IVA, obteniendo un total de 665.006.607. De modo que habiendo pagado ya la demandada 607.016.809 pesetas, quedaría por satisfacer la cantidad de 57.989.798 pesetas, equivalente a 348.525 euros.
De ahí que, siguiendo lo razonado por la Audiencia en cuanto a los restantes cálculos (fundamento de derecho octavo), lo realmente debido por la parte demandada será 57.989.798 pesetas, menos 2.899.490 pesetas (retención 5 %), más 16.625.900 pesetas (cincuenta por ciento de retenciones efectuadas), en total 71.716.208 pesetas equivalentes a 431.023,09 euros.
Procede por ello la estimación parcial del recurso sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el mismo (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar en parte al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Residencial Universitaria, Sociedad Cooperativa, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) de fecha 28 de marzo de 2005 en Rollo de Apelación nº 654/03, dimanante de autos de juicio ordinario número 6/02 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de dicha ciudad a instancia de Construcciones Edisan S.A. contra la hoy recurrente, la que casamos a los solos efectos de fijar como cantidad adeudada por la demandada, a cuyo pago se le condena, la de cuatrocientos treinta y un mil veintitrés euros con nueve céntimos (431.023,09 euros) sin especial declaración sobre costas causadas en ninguna de las instancias ni en el presente recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Salas Carceller
, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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