STS 1386/2009, 30 de Diciembre de 2009

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:1209/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1386/2009
Fecha de Resolución:30 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. PRUEBA. Ante las ostensibles omisiones de la fase de instrucción sólo quedaba como opción que el acusado fuera identificado por la víctima o por alguno de los testigos de cargo en el plenario, posibilidad que, tal como se ha especificado, también admite la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal de Casación. Sin embargo, a tenor de lo que consta en el acta del juicio, ninguna de las acusaciones le preguntó a los testigos de cargo en la vista oral si el acusado allí presente era el coautor de los hechos, pregunta que, evidentemente, tenía que ser dirigida a la víctima, que era el testigo de cargo que en la fase de instrucción identificó en foto al acusado. Se le preguntó, es cierto, si se ratificaba en el reconocimiento fotográfico realizado en la comisaría, a lo que contestó afirmativamente. Sin embargo, esa identificación resulta insuficiente al tratarse de una mera ratificación de una diligencia policial que alberga, según se ha argumentado, un importante déficit en cuanto a su verificación probatoria. Este déficit intrínseco y estructural del reconocimiento fotográfico, que obedece tanto a la falta de garantías jurídicas como a razones de carácter estrictamente cognoscitivo o epistemológico relativas a la comprobación empírica de la autoría, no se considera solventado por una mera ratificación formal de la diligencia policial en la vista del juicio ya que carece de la virtualidad necesaria para sanear la precariedad verificadora consustancial a la fuente de prueba. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente, el acusado Víctor, representado por la procuradora Sra. Luna Sierra, y el responsable civil subsidiario, Discoteca Ozona, representado por la procuradora Sra. Moreno Gómez, y como parte recurrida Abilio, representado por la procuradora Sra. Orrico Blazquez. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado nº 1152-04, por delito de lesiones contra Víctor, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: El acusado Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la madrugada del día 19 de julio de 2004 se encontraba trabajando como portero de la discoteca Ozona sita en la Avenida del Mediterráneo nº 12 de Madrid; sobre las 6,30 horas surgió una discusión entre Abilio y otro cliente del establecimiento, llegando a empujarse ambos, por lo que el acusado se dirigió al lugar en el que se estaban produciendo los hechos separándolos y a continuación mientras el acusado, colocado detrás de Abilio, le agarraba los brazos al tiempo que decía "a este español hay que darle una lección" otra persona no identificada y que, al parecer, también trabajaba en la discoteca, empezó a golpearle dándole puñetazos y patadas y entre estas, le dio un rodillazo en los testículos causándole policontusiones en hombro izquierdo y muslo izquierdo y traumatismo contuso en el testículo derecho que motivó que tuviera que serle extirpado el referido testículo tardando en curar 20 días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y necesitando para su curación tratamiento quirúrgico además de periódicas asistencias facultativas, quedándole como secuela la pérdida traumática del testículo derecho.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Víctor como responsable en concepto de autor de UN DELITO DE LESIONES, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular y que indemnice a Abilio en la cantidad de 920 euros por lesiones y 27.675 euros por secuelas, siendo responsable civil subsidiario del abono de estas cantidades Discoteca Ozona. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

    Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado Víctor, y el responsable civil subsidiario, Discoteca Ozona, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Víctor, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Del PRIMERO al NOVENO, por infracción de los preceptos constitucionales de presunción de inocencia y de indefensión del art. 24.1 y 2 de la CE, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ . DÉCIMO.- Por infracción del precepto constitucional de interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 de la CE, que constituye un límite a la valoración de prueba reconocida en el art. 741 de la LECrim, y se invoca quebrantamiento de forma al amparo del art.851.1 y 3 de la LECrim .

  5. - La representación del recurrente Discoteca Ozona, basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. SEGUNDO .- Por presunción de inocencia, sin cita de precepto jurídico alguno. TERCERO .- Por inexistencia de prueba producida en la sentencia con arbitrariedad y quebrantamiento de forma del art. 885.1 y 2 de la LECrim. Motivos del CUARTO al SEXTO .- Sin cita de precepto jurídico alguno.

  6. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de diciembre de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, el 21 de

noviembre de 2008, en la que condenó al acusado, Víctor, como autor responsable de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, y a que indemnizara a la víctima, Abilio, en la cantidad de 920 euros por las lesiones y en

27.675 euros por las secuelas, con la responsabilidad civil subsidiaria de la Discoteca Ozona.

Los hechos que se acogen como base de la condena se resumen, de forma sucinta, en que el acusado, en la madrugada del día 19 de julio de 2004, hallándose desempeñando el trabajo de portero en la Discoteca Ozona, sita en la Avenida del Mediterráneo nº 12, de Madrid, con ocasión de una disputa entre Abilio y otro cliente del local, acudió al lugar del incidente para separarlos. Y, mientras que el acusado sujetaba por detrás a Abilio agarrándolo por los brazos, al mismo tiempo que decía "a este español hay que darle una lección", otro sujeto no identificado le propinó puñetazos y patadas. Uno de los golpes consistió en un rodillazo en los testículos que le ocasionó un traumatismo que hizo necesaria la extirpación del testículo derecho. La víctima tardó en curar 20 días, durante los que precisó asistencia facultativa y estuvo impedida para sus ocupaciones. Le queda como secuela la pérdida traumática del testículo derecho.

Tanto el acusado como la representación de la Discoteca Ozona formularon recurso de casación, que se centró fundamentalmente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

1. La defensa del acusado invoca como primer motivo del recurso la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, citando como base normativa de su impugnación los arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la Constitución. Como argumento principal del recurso esgrime que no se ha practicado ninguna diligencia de reconocimiento judicial del acusado como autor de los hechos, basándose su identificación únicamente en el reconocimiento en sede policial de una fotografía, en concreto la que aparece unida a su permiso de residencia en España, toda vez que se trata de una persona de nacionalidad peruana. Ese reconocimiento fotográfico policial -aduce la parte recurrenteresulta insuficiente para acoger como probado que el acusado fuera la persona que agarraba a Abilio mientras otro sujeto le propinaba, además de otros golpes en otras partes del cuerpo, el rodillazo en la zona testicular que determinó la extirpación del testículo derecho. 2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

  1. Tal como ya se ha anticipado, la parte recurrente alega que los cánones exigibles para desvirtuar la presunción de inocencia que se acaban de reseñar no se han cumplimentado en el presente caso debido a la insuficiencia como prueba de cargo del reconocimiento fotográfico en sede policial. El debate se ha de centrar por lo tanto en dirimir si es suficiente para acoger como probada la coautoría del acusado un reconocimiento fotográfico practicado en comisaría y después ratificado en la vista oral del juicio, o si, por el contrario, se precisa una diligencia de reconocimiento judicial en persona para obtener con garantías de certeza la identificación del acusado como la persona que intervino en la agresión de la víctima sujetándola mientras que un tercero le propinaba el rodillazo y otros golpes.

  2. Sobre la operatividad procesal y la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico policial, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1500/1992, 1162/97. 140/2000, 1638/2001, 683/2002, 486/2003, 875/2004, 1353/2005 y 994/2007) tiene establecida una doctrina general que se sintetiza en los siguientes apartados:

    1. Los reconocimientos fotográficos por sí solos no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia. Puede tener tal eficacia cuando el testigo o los funcionarios actuantes acuden al juicio oral y allí declaran sobre ese reconocimiento que se hizo en su día.

    2. Son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación el criminal.

    3. La policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede realizar directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss.

    4. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

    En la STS 503/2008, de 17 de julio (caso del atentado terrorista del "11 M"), con cita de la sentencia núm. 1202/2003, de 22 de septiembre, se argumenta que "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

    Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral . En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción".

    En esa misma sentencia se recuerda que "esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de "interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor".

    En su sentencia 340/2005, de 20 de diciembre, admite el Tribunal Constitucional "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Sin embargo -sigue diciendo- esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional" y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación". Y en el mismo sentido se expresó la STC 36/1995, de 6 de febrero .

    El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, (SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2; y 1202/2003, de 22-9 ) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".

  3. Centrados ya en el caso concreto que se juzga, la prueba de cargo en que se apoya la sentencia para atribuir la coautoría de los hechos al acusado se basa en el testimonio de la víctima, Abilio, y en el amigo de éste Heraclio . Pues bien, con respecto al punto crucial del debate, la identificación del acusado, el testigo Heraclio nada pudo aportar, toda vez que en sus manifestaciones de la fase de instrucción admitió que no podía identificar a la persona que sujetaba por detrás a Abilio, especificando que no podía recordar sus características físicas, y tampoco lo identificó en el album de fotos que se le mostró (folio 6 de la causa). Ya en la vista oral tampoco declaró haberlo identificado, aunque describió la dinámica de los hechos en los mismos términos que la víctima.

    En lo que respecta al agredido, Abilio, sí identificó en comisaría fotográficamente al acusado entre nueve fotos que le fueron mostradas (folios 16 a 18 de la causa). Y ese reconocimiento fotográfico en sede policial lo ratificó expresamente en la vista oral del juicio.

    Admitido lo anterior, la cuestión clave para declarar probada la identificación del acusado como coautor de los hechos radica en determinar si es suficiente para ello con un reconocimiento fotográfico en rueda practicado en la comisaría y su ratificación posterior en la vista oral del juicio. Y la respuesta en el presente caso, siguiendo la jurisprudencia anteriormente reseñada, ha de ser negativa por las razones que se exponen a continuación.

    En primer lugar, porque se trata de un supuesto en que carece de toda justificación que el Juez de instrucción no haya realizado una rueda judicial de reconocimiento cuando no concurría ningún obstáculo para su práctica, puesto que estaba localizado el presunto autor e incluso había ya un primer reconocimiento fotográfico. Tal como se especifica en la jurisprudencia citada, el reconocimiento fotográfico es una mera diligencia de investigación y no un medio de prueba idóneo para desvirtuar por sí solo la presunción de inocencia.

    Se trata, pues, de una diligencia tramitada en sede policial en la que ni concurren las garantías propias de la intervención de un juez en su práctica, ni consta de forma fehaciente que se realizara con las garantías de neutralidad e imparcialidad que ha de tener una diligencia de esa índole. Y es que debe ponderarse que se está ante una diligencia muy propicia -dada la forma en que se practica y la lógica e inevitable implicación en la investigación de los funcionarios policiales- para que se realicen sugerencias o insinuaciones, expresas o tácitas, que pudieran cercenar y precondicionar su grado de veracidad y fiabilidad. Máxime cuando lo habitual, como sucede en este caso, es que ni siquiera se practiquen con la intervención del letrado de la defensa, dado el carácter de diligencia exploratoria en la que se busca confirmar una sospecha policial obtenida en la fase embrionaria de la investigación.

    A ello ha de sumarse que, con independencia de la ausencia de las garantías procesales de que goza toda diligencia judicial, el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenible en una diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisonómicos de la persona sospechosa.

    Según la doctrina de esta Sala sobre el particular, tal como se anticipó ut supra, la diligencia de identificación solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

    En el supuesto que se juzga ni se realizó la rueda de reconocimiento en sede judicial con la persona del imputado, ni, consiguientemente, pudo ser ratificado en el plenario un reconocimiento judicial que no existía.

    Ante las ostensibles omisiones de la fase de instrucción sólo quedaba como opción que el acusado fuera identificado por la víctima o por alguno de los testigos de cargo en el plenario, posibilidad que, tal como se ha especificado, también admite la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal de Casación. Sin embargo, a tenor de lo que consta en el acta del juicio, ninguna de las acusaciones le preguntó a los testigos de cargo en la vista oral si el acusado allí presente era el coautor de los hechos, pregunta que, evidentemente, tenía que ser dirigida a la víctima, que era el testigo de cargo que en la fase de instrucción identificó en foto al acusado. Se le preguntó, es cierto, si se ratificaba en el reconocimiento fotográfico realizado en la comisaría, a lo que contestó afirmativamente. Sin embargo, esa identificación resulta insuficiente al tratarse de una mera ratificación de una diligencia policial que alberga, según se ha argumentado, un importante déficit en cuanto a su verificación probatoria. Este déficit intrínseco y estructural del reconocimiento fotográfico, que obedece tanto a la falta de garantías jurídicas como a razones de carácter estrictamente cognoscitivo o epistemológico relativas a la comprobación empírica de la autoría, no se considera solventado por una mera ratificación formal de la diligencia policial en la vista del juicio ya que carece de la virtualidad necesaria para sanear la precariedad verificadora consustancial a la fuente de prueba.

    A este respecto, conviene recordar de nuevo las sentencias del Tribunal Constitucional 36/1995 y 340/2005, en las que se admite "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo esta posibilidad la cataloga el Tribunal Constitucional de "excepcional"; y en este caso es patente que no se daba una situación excepcional, sino todo lo contrario, pues el imputado estuvo siempre a disposición del juez de instrucción para que se pudiera practicar la rueda de reconocimiento, y lo mismo puede decirse de la fase de juicio oral. Sin olvidar tampoco que en los casos en que el Tribunal Constitucional permite que opere probatoriamente el reconocimiento fotográfico ratificado en juicio es como prueba complementaria y no como prueba única en la que fundamentar la autoría del acusado (STC 340/2005 ).

    Así las cosas, no puede afirmarse que la convicción de la Sala de instancia haya sido obtenida mediante un material probatorio que, objetivamente, proporcione un grado de certeza excluyente de toda duda razonable sobre la coautoría del acusado. La eficacia probatoria del reconocimiento fotográfico no resulta suficiente como única diligencia identificativa para constatar que el acusado es la persona que intervino directamente en la ejecución de la conducta que lesionó gravemente al denunciante.

    Procede, por tanto, estimar este primer motivo de impugnación y anular la condena impugnada, sin que sea preciso entrar ya a examinar los restantes motivos del recurso de la defensa, que resulta así estimado, ni tampoco los formulados por la responsable civil subsidiaria, declarándose de oficio las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

    III.

    FALLO

    ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de norma constitucional interpuesto por la

    representación de Víctor contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de fecha 21 de noviembre de 2008, que condenó al recurrente como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

    Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

    D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil nueve

    El Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado nº 1152-04, por delito de lesiones contra Víctor, natural de Lima (Perú), hijo de César y Graciela, y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha veintiuno de noviembre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, pero no así los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, que se sustituyen por los siguientes: En la madrugada del día 19 de julio de 2004, sobre las 6,30 horas, una persona no identificada, en la discoteca Ozona, sita en la Avenida del Mediterráneo nº 12 de Madrid, con motivo de surgir una discusión entre Abilio y otro cliente del establecimiento, llegando a empujarse ambos, se dirigió al lugar en el que se estaban produciendo los hechos y los separó. Y a continuación, mientras ese sujeto desconocido, situado detrás de Abilio, le agarraba los brazos al tiempo que decía "a este español hay que darle una lección", otra persona que tampoco fue identificada y que, al parecer, trabajaba en la discoteca, empezó a golpearle dándole puñetazos y patadas. Uno de los golpes consistió en un rodillazo en los testículos. Como consecuencia de la agresión la víctima resultó con policontusiones en hombro izquierdo y muslo izquierdo y traumatismo contuso en el teste derecho, que motivó que tuviera que serle extirpado el referido testículo. Tardó en curar 20 días, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y precisó para su curación tratamiento quirúrgico, además de periódicas asistencias facultativas, quedándole como secuela la pérdida traumática del testículo derecho. No se ha probado que el acusado, Víctor, interviniera en los referidos hechos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Al no haberse acreditado, tal como se razona en la sentencia de casación, que el acusado fuera uno de los autores de los hechos enjuiciados, procede absolverle del delito de lesiones que se le imputa, declarándose de oficio las costas del juicio celebrado en la Audiencia Provincial

III.

FALLO

Absolvemos al acusado Víctor del delito de lesiones que se le imputa, declarándose de oficio las

costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin

D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.