STS 1276/2009, 21 de Diciembre de 2009

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:1099/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1276/2009
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que absolvió a Ambrosio y a Evelio del delito de que venían siendo acusados, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Han sido parte recurrida dichos procesados absueltos representados por la procuradora Sra. Romajaro Casado. Y ponente, Joaquin Delgado Garcia.

ANTECEDENTES

1. - El Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 6079/07 contra Ambrosio y Evelio que, una vez concluso, remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 4 de marzo de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :

"Probado, y así se declara, que: Único.- El día 16 de diciembre del 2007, sobre las 4 horas, y en la Plaza Folch í Torres, de esta capital, Don Ambrosio, -mayor de edad y con antecedentes penales no computables- entregó a D. Evelio -mayor de edad y con antecedentes penales no computables- un pequeño envoltorio cuyo contenido no consta probado, marchándose este en dirección a la c) Carretas, entregando en un momento dado el objeto recibido a D. Juan Ignacio, volviendo después a la Plaza y entregando a D. Ambrosio un billete de 10 euros.

Posteriormente Don Dimas contactó con D. Ambrosio al que entregó una cantidad no determinada de dinero recibiendo a cambio una papelina conteniendo 0'040 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína" con una riqueza en base del 76'6 %, marchándose el primero de la Plaza la Folch i Torres en dirección a la Ronda Sant Pau.

Momentos después dos jóvenes -uno de los cuales era D. Ruperto - contactaron con D. Ambrosio, al que entregaron 20 euros, recibiendo de éste cinco papelinas conteniendo un total de 0'254 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína" con una pureza del 71'5 %

Durante todo el tiempo en que tuvieron lugar los dos mencionados contactos, y desde inmediatamente después de entregar a D. Ambrosio el billete de 10 euros, Don Evelio permaneció en la Plaza Folch i Torres desplegando funciones de vigilancia para aquél, habiendo llegado a advertirle en dos ocasiones de la presencia de dos patrullas policiales logotipadas.

Habiendo sido advertidos los precitados contactos por funcionarios de la policía autonómica procedieron a la detención de don Evelio y Don Ambrosio, interviniendo a éste, ocultas entre las nalgas, once papelinas conteniendo un total de 0'592 gramos de la sustancia estupefaciente "cocaína", con una riqueza del 81'4%, así como un envoltorio conteniendo 1'217 gramos de la sustancia estupefaciente "griffa", y 150 euros de modo fraccionado producto de sus actividades de tráfico.

El gramo de "cocaína" tiene en el ilegal mercado de tales sustancias un valor de 50 euros.

Ni consta probado que don Ambrosio o Don Evelio fueran en las fechas de concurrencia de los hechos precedentemente relacionados consumidores de sustancias estupefacientes, no teniendo alteradas en forma alguna sus facultades intelectivas, volitivas y de autocontrol.

Don Ambrosio y D. Evelio han estado privados de libertad por esta causa los días 16 y 17 de diciembre del 2007, habiéndolo estado además el segundo de ellos del 2 de diciembre del 2008 al 2 de enero de 2009".

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables a don Ambrosio y Don Evelio, del delito contra la salud pública, precedentemente definido, del que eran acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales del presente juicio.

Se decreta el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida en las presentes actuaciones, dándose a la misma, una vez firme la presente sentencia, del destino legalmente permitido.

Se deja sin efecto la intervención del dinero ocupado a Don Ambrosio con motivo de su detención, el que, una vez firme la presente sentencia, le será inmediatamente devuelto.

Reclámese del Juzgado Instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidad civil de Don Evelio en el estado en que se encuentre".

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4 .- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION : Único .- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación indebida del art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, así como de los arts. 27 y 28 CP -autoría-, 66.1.6ª CP -no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes- y 374.1 CP -comiso de droga y dinero intervenidos- respecto de ambos acusados.

5 .- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6 .- Con fecha 26 de noviembre de 2009 esta sala dictó providencia requiriendo a la procuradora Sra. Romajaro Casado en nombre y representación de los recurridos para que en el plazo de cinco días desarrollara por escrito la impugnación del recurso del Ministerio Fiscal, dado que la sentencia que se recurre es absolutoria y que el Ministerio Fiscal pide condena.

Con fecha 3 de diciembre tuvo entrada en el Registro de este tribunal escrito de dicha procuradora junto con sus copias teniendo por impugnado el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 9 de diciembre del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Preliminar . La sentencia recurrida absolvió a Ambrosio y a Evelio del delito contra la salud pública por el que ambos habían sido acusados: el primero como vendedor de una papelina de 0'040 gramos de cocaína y de otras cinco más de 0'254 gramos en total, de una pureza del 76,6% y 71,5% respectivamente; y el segundo por permanecer en la plaza donde tales ventas se hicieron vigilando a favor de aquel, y de hecho llegó a advertirle en dos ocasiones de la presencia de sendas patrullas de la policía.

Fueron detenidos ambos y al registrarlos se encontró entre las nalgas de Ambrosio otras once papelinas de un peso total de 0,592 gramos y una riqueza del 81,4 %, así como una pequeña cantidad de grifa y 150 euros.

La absolución se fundó en la conocida doctrina de la llamada " dosis mínima psicoactiva " que justifica este tipo de pronunciamientos en que, cuando un determinado límite de pureza (diferente para cada clase de droga) no se alcanza, no hay ni siquiera peligro abstracto para la salud pública, bien jurídico protegido en esta clase de delitos relativos al tráfico de drogas, dado que la papelina puesta en circulación carece de aptitud para perjudicar la salud de nadie, precisamente por su mínima proporción de sustancia estupefaciente en su composición: faltaría la antijuricidad como elemento del delito.

Ahora recurre en casación el Ministerio Fiscal quien solicita condena contra Ambrosio y Evelio como coautores de la infracción penal prevista en el art. 368 de nuestro código .

SEGUNDO

1 . El recurso del Ministerio Fiscal consta de un solo motivo en el que, al amparo del art. 849.1º LECr, y por consiguiente con respeto riguroso de los hechos probados de la sentencia recurrida, se alega infracción de ley, respecto de ambos acusados, por no haberse aplicado al caso el mencionado 368, así como los 27 y 28 (autoría), 66.1.6ª (no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes) y 374.1 (comiso de la droga y dinero intervenidos), todos del Código penal.

2 . En estos supuestos de cantidades mínimas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas hubo una jurisprudencia no bien precisa a los efectos de concretar dónde habrían de colocarse los límites cuantitativos que tendrían que determinar la absolución o condena en cada caso. Incluso se llega a discutir si era posible esa absolución.

En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, hubo una reunión de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituida en pleno no jurisdiccional, celebrada el 24.1.2003, en la que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas.

Tal organismo público contestó al cabo de casi un año y, a partir de esa contestación, esta sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación.

Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos, esto es, 0,050 gramos.

3 . En el caso presente la absolución se produce porque la cantidad de cocaína -en parte vendida y ocupada a los compradores (seis papelinas), y en otra parte (once más) aprehendida en poder de quien las estaba vendiendo ( Ambrosio ), en total 0,886 gramos de una riqueza del 78%, aproximadamente, o sea, 0,691 gramos puros-, la divide entre las tres diferentes aprehensiones producidas (1+6+11 papelinas) y luego realiza una nueva división por el número de cada una de las tres, llegando así a alcanzar una cifra inferior a la referida como "dosis mínima psicoactiva" para la cocaína, 0,05 gramos.

4 . Entendemos que tiene aquí razón el Ministerio Fiscal en cuanto que impugna esas divisiones, ya que al respecto ha de tenerse en cuenta la cantidad total imputable al acusado; en este caso, han de sumarse las tres citadas aprehensiones con las debidas correcciones para determinar su pureza, que nos ofrece el resultado referido de 0,691 gramos aproximadamente, que excede con mucho de tales 0,05 que, repetimos, es la cantidad adoptada por esta sala, de acuerdo con los datos proporcionados por el Instituto Nacional de Toxicología.

Este criterio de la suma de las diferentes cantidades que vendió o poseía el acusado, incluso aunque se trate de estupefacientes o psicotrópicos de clase diferente, aparece en la sentencias de esta sala números 450/2006 de 21 de marzo, 1034/2006 de 24 de octubre, 182/2008 de 21 de abril y 178/2009 de 26 de febrero, entre otras.

Esta doctrina sobre la dosis mínima psicoactiva es de carácter excepcional, por lo que no debe ser objeto de interpretaciones extensivas. Hay que estimar este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.

TERCERO

Pero asimismo entendemos que tal estimación ha de ser parcial, pues no cabe condenar a los dos acusados como coautores del mismo delito del art. 368 CP .

Hay una diferencia importante en la actuación de uno y otro:

A ) Ciertamente la conducta de Ambrosio encaja en la autoría propiamente dicha del párrafo inicial del art. 28 . Fue quien realizó por sí mismo el hecho definido como delito en el art. 368. Son tres las aprehensiones de cocaína que nos narran los hechos probados de la sentencia recurrida: la primera, relativa a la venta por parte de Ambrosio de una papelina de cocaína de 0,04 gramos; la segunda, otra venta de la misma persona respecto de cinco papelinas y peso total de 0,254 gr., y la última referida a otras once de 0,592 gr. que tenía entre sus nalgas dicho Ambrosio cuando fue registrado al ser detenido junto con Evelio .

B ) 1 . Veamos qué nos dicen los citados hechos probados respecto de la intervención de este último:

  1. Lo que se narra en el párrafo primero carece de relevancia, porque se refiere a un envoltorio cuyo contenido no llegó a acreditarse. No cabe hablar al respecto de sustancia estupefaciente.

  2. En el párrafo tercero, con referencia a las dos citadas operaciones de venta que realizó Ambrosio, Evelio, en la misma plaza barcelonesa en que estas tuvieron lugar, desplegó "funciones de vigilancia para aquel habiendo llegado a advertirle en dos ocasiones de la presencia de dos patrullas policiales".

  3. Evelio fue detenido en esa madrugada del 16.12.2007 junto con Ambrosio ; pero, a diferencia de este último, al primero nada significativo le encontraron al ser registrado.

Por tanto, la actuación punible del Evelio queda reducida a la mencionada del apartado b) que, a nuestro juicio, encaja en la figura del cómplice definida en el art. 29 CP .

2 . Es conocida la doctrina de esta sala, en virtud de la cual la aplicación de la figura de la complicidad respecto de estos delitos de los arts. 368 y ss. CP se ve reducida de modo muy significativo a consecuencia de los amplios términos en que aparece redactado tal art. 368, de modo que aquellas conductas que, para otra clase de delitos, habrían de considerarse constitutivas de cooperación necesaria --art. 28 b) CP -- o no necesaria --complicidad del art. 29 -- en estos relativos al tráfico de drogas son autoría por encajar en los amplios términos antes referidos.

Si el art. 368 prevé como delito los actos que de cualquier modo "promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas", quiere decir que es conforme a la literalidad de este texto castigar a los que podrían encajar en los citados arts. 28 b) y 29 --cooperadorres necesarios o no necesarios-- como personas que favorecen o facilitan ese consumo ilegal, es decir, como autores en sentido estricto con relación a este concreto delito.

Respecto de la cooperación necesaria ningún problema práctico hay, ya que en definitiva a estos (cooperadores necesarios) se les considera autores en el art. 28 y han de penarse como tales, es decir, con las sanciones previstas en el texto legal correspondiente (art. 61 CP ).

Y respecto de la complicidad en sentido estricto, esta sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación de tal art 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63 . Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

Véanse las sentencias de esta sala de 3.3.1987, 30.5.1991, 14.4.1992, 21.3.1995, 9.7.1997,

27.4.1999, y las números 1184/2000, 1638/2000, 2459/2001, 1991/2002, 11/2005 y 198/2006, entre otras muchas.

3 . Estimamos que, conforme a la doctrina que acabamos de exponer, ese comportamiento de Evelio que se expone en el anterior apartado b) responde al concepto de complicidad. No actuó este en nada directamente relativo a la cocaína que estaba vendiendo Ambrosio . Se limitó a vigilar para avisar a este cuando viera aparecer por allí a la policía y así pudo ayudarle en dos ocasiones concretas. Estaba auxiliando a la persona del autor principal en una posición subordinada a este, favoreciendo al favorecedor.

Hemos de acoger solo parcialmente este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal.

CUARTO

Conforme al art. 901 LECr, declaramos de oficio las costas de este recurso, al haber sido interpuesto por el Ministerio Fiscal y, además, ser estimatoria la presente resolución.

  1. FALLO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por estimación

parcial de su único motivo referido a infracción de ley; y por ello anulamos la sentencia que absolvió a Ambrosio y a Evelio, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha cuatro de marzo de dos mil nueve, declarando de oficio las costas de esta alzada y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 27 de Barcelona, con el núm. 6079/07 y seguida ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital, que ha dictado sentencia absolutoria por los delitos de que venían siendo acusados Ambrosio y Evelio, sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.

ANTECEDENTES

Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.

Damos aquí por reproducido el fundamento de derecho 1º de la resolución de instancia dedicado al examen de la prueba practicada ante la Audiencia Provincial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Conforme a lo que ha quedado expuesto en el fundamento de derecho 2º de la anterior

sentencia de casación, nos hallamos ante un delito contra la salud pública del art. 368 CP relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a las personas.

SEGUNDO

Por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de tal sentencia de casación, hay que condenar como autor de dicha infracción a Ambrosio, y como cómplice a Evelio .

TERCERO

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO

Procede ahora determinar las penas a imponer, que las acordamos en el mínimo legalmente posible, habida cuenta de que nos encontramos ante cantidades ínfimas de sustancia estupefaciente, tres años de prisión más multa de 50 #, valor de un gramo de cocaína. Y respecto del cómplice, hay que bajar 1 grado ambas penas aplicando los arts. 63, 70.1 .2ª y 53.2: 1 año y 6 meses de prisión y 25 # de multa con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO

Hay que extender las respectivas condenas al pago de las costas, en la proporción de dos tercios para el autor y un tercio para el cómplice, por lo dispuesto en el art. 123 CP y 239 y 240 LECr. III.

FALLO

CONDENAMOS a Ambrosio, como autor de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño, sin circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de cincuenta euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria, así como al pago de dos tercios de las costas de la instancia.

CONDENAMOS a Evelio, en calidad de cómplice de la misma infracción, a un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y una multa de veinticinco euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria; además, abonará el tercio restante de las mencionadas costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.