STS 1374/2009, 29 de Diciembre de 2009

La Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz dictó sentencia el 31 de marzo de 2009

, en la que condenó a Adriana como autora criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con un delito de malversación, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógicas de dilaciones indebidas y de prescripción, a la pena de dos años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a cuatro años de inhabilitación absoluta para el ejercicio de cargos sindicales. Y en cuanto a la responsabilidad civil, se le condenó a indemnizar al Estado Español en la suma de 6.018 euros.

Los hechos objeto de condena, expuestos de forma sucinta, se resumen en que la acusada, ahora recurrente, con motivo de desempeñar el cargo de Secretaria de Administración de la Comisión Ejecutiva Provincial de FETE-UGT de Cádiz, que la habilitaba como responsable de la contabilidad del sindicato, simuló en connivencia con una persona ya fallecida la celebración de unos cursos de "Didáctica de la composición escrita" y "Técnicas de trabajo" en los meses de abril y junio de 1997, con la duración cada uno de ellos de sesenta horas. A tal efecto, remitió en el año 1998 a la Fundación para la Formación Continua (FORCEM) una documentación falsa relativa a su celebración y a los gastos que ello generó, mediante la que se obtuvo una subvención para esos dos cursos de cuando menos 6.018 euros, suma que, una vez ingresada en la cuenta bancaria del sindicato, no fue destinada a pagar unos cursos que nunca se realizaron.

Contra la sentencia condenatoria formula recurso de casación la acusada, aduciendo cuatro motivos: el primero por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y los otros tres por infracción de precepto penal sustantivo.

1. En el primer motivo de recurso, con invocación del art. 24.2 de la Constitución en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por insuficiencia de prueba de cargo para enervarla. En este sentido, se cuestionan las facultades de la acusada como Secretaria de Administración del sindicato, su intervención real en los hechos, el ingreso de los fondos en la cuenta del sindicato y la cuantía de los mismos.

2. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

   Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

   Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

   Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ) .

   Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

3. La recurrente alega que la prueba de descargo puso de manifiesto que su actividad en el sindicato era meramente administrativa, sin capacidad de decisión, aunque nominalmente ocupara la Secretaría de Administración, pues el sindicato lo dirigían Segismundo y Carlos Francisco, siendo éste quien organizaba la actividad sindical en el ámbito de la enseñanza. La acusada era una mera administrativa -sigue diciendoque no tenía encomendada la custodia de los fondos del sindicato, función que correspondía al Secretario general, Segismundo, de quien la acusada era mera auxiliar que se limitaba a acatar y cumplimentar sus decisiones. Y así lo declararon -señala- los testigos Segismundo y Montserrat . Y también cita como testimonios de descargo los emitidos por Juan Alberto, Blas, Franco, Marcos y Salvador .

   Pues bien, en la sentencia recurrida se analizan los testimonios de Juan Carlos, Alejandro, Juan Alberto, Epifanio, Marcos, Salvador, Alejandro y Montserrat, y la Audiencia llega a la convicción fundada de que la acusada, según se desprende de esa prueba testifical, era la responsable de la contabilidad del sindicato UGT a nivel provincial, al tener facultades para gestionar los fondos, de forma que era imposible la ejecución de los hechos denunciados sin su colaboración, dado que Carlos Francisco, Secretario de formación, según concretaron algunos de los testigos, ocupaba un papel secundario, vista su escasa preparación y capacidad para llevar iniciativas en la materia. Sin olvidar tampoco que, por ejemplo, el testigo Alejandro especificó que fue la propia acusada quien le pidió que firmara como monitor de los cursos que después no se celebraron.

   Concurre, pues, una prueba testifical incriminatoria plural para apoyar la descripción fáctica de la sentencia, y si bien alguno de los testigos, como Segismundo, prestaron una declaración que favorece las tesis de la acusada, lo cierto es que la Sala excluyó la credibilidad y fiabilidad de su testimonio debido a su vinculación con la recurrente y a que fue expedientado en su día por el propio sindicato.

   Por lo demás, se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, esta Sala de casación tiene declarado de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (SSTS 227/2007, de 15-3; 893/2007 de 3-10; 778/2007, de 9-10; 56/2009, de 3-2; 264/2009, de 12-3; 901/2009, de 24-9; y 960/2009, de 16-10, entre otras ).

   Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha reconocido credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues "el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta" (SSTS 1579/2003, de 21-11; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aun con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ).

   En el supuesto que ahora se contempla, a tenor de lo argumentado, no se percibe que la Audiencia haya ponderado las declaraciones de los testigos reseñados de forma irracional o contraviniendo las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

   De otra parte, y en lo atinente a la autoría de la acusada con respecto al delito de falsedad, como es sabido, la jurisprudencia tiene establecida como doctrina consolidada que, al no tratarse de un delito de propia mano, deben reputarse autores del delito de falsedad no solamente aquellos que ejecutan personal y físicamente la acción falsaria, sino también quienes, sin realizarla materialmente, intervienen en su realización con un acto que permita atribuirles el codominio del hecho o, en su caso, la condición de partícipes en la modalidad de inductores o de cooperadores necesarios. Por lo cual, no es preciso para atribuir la responsabilidad del referido delito que se acredite quién es el autor de la falsificación material del documento. Hipótesis, por lo demás, difícil de probar en gran parte de los casos debido a que se opera mediante imitaciones de firmas o de escrituras auténticas que difuminan la posibilidad de acreditar quién es el copista que las realiza. Es bastante, por tanto, el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada; de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien aporta elementos necesarios para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación, máxime teniendo en cuenta el concepto amplio de autor que acoge el art. 28 del C. Penal (SSTS 704/2002, de 22-4; 661/2002, de 27-5; 1531/2003, de 19-11; 200/2004, de 16-2; 368/2004, de 11-3; 474/2006, de 28-4; 702/2006, de 3-7; 1100/2007, de 27-12; y 825/2009, de 16-7, entre otras ).

   Por consiguiente, se ha de dilucidar si la acusada intervino con actos objetivos relevantes en la confección del documento. A tal efecto ha de acudirse a la prueba indiciaria, centrada, según los parámetros jurisprudenciales, en la constatación de varios hechos indiciarios, o excepcionalmente uno solo pero de una singular potencia acreditativa; que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la calidad de la inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

   En el presente caso, resulta evidente que la Audiencia contó con varios hechos indiciarios, totalmente acreditados, concomitantes, concordantes, unidireccionales y unívocos. Pues, como ya se expuso, alguno de los testigos ( Alejandro ) manifestó que fue la propia acusada la persona que le propuso figurar como profesor de los cursos finalmente no impartidos. Y también se concretó por Marcos que era la acusada la persona que recogía la documentación y la enviaba a Madrid para que fuera cursada. Si a ello le sumamos que su intervención directa en la disposición de los fondos y en el comportamiento de no darles el destino a que estaban asignados, sólo cabe colegir que ella tuvo necesariamente una actuación relevante en la confección y en la aportación de la documentación falsa con la que se pretendía aparentar la celebración de unos cursos que realmente no se habían impartido.

   Y en el mismo sentido desestimatorio se ha de resolver la impugnación relativa a la cuantía de los fondos públicos defraudados. En el "factum" de la sentencia se especifican los documentos falsos aportados por la acusada para justificar la celebración de los cursos, relacionando tanto las cuantías referentes a los supuestos pagos a los profesores como las correspondientes a los teóricos gastos en material y medios que realmente no se desembolsaron. Y posteriormente en el fundamento de derecho tercero se hace un cálculo concreto de la parte proporcional que del total de la subvención, con arreglo al número de horas, tuvo que serle asignada a los dos cursos no celebrados. Por lo cual, se acaba concluyendo que, cuando menos, la cuantía de subvención concedida para los dos cursos en que se basa la imputación alcanza en total los

   6.018 euros, cantidad que resulta debidamente razonada en la sentencia y fundamentada en la prueba documental que específicamente se reseña.

   Por consiguiente, se desestima el motivo al quedar enervado el derecho de la presunción de inocencia en lo referente a la autoría de la acusada.

1. Bajo el ordinal segundo, por el cauce previsto en el art. 849.1º de la LECr ., se alega la aplicación indebida de los arts. 432 y 435.1º del C. Penal, en lugar de aplicarse los arts. 308 y 309 del mismo texto legal. La tesis de la recurrente es que estaríamos ante un delito de fraude de subvenciones y no ante un delito de malversación de caudales públicos, pero como no se alcanza la cuantía de los 80.000 euros que se prevé como supuesto tipificable en el art. 308, se habría acudido al delito de malversación de caudales públicos de los arts. 432 y 435.1º con el fin de que no quedara sin punir la conducta de la acusada.

2. En la sentencia recurrida se aplica el tipo penal de malversación impropia previsto en los arts. 432.1 y 435.1º del C. Penal . La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo como elementos para que concurra el delito de malversación de caudales públicos los siguientes (SSTS 1608/2005, de 12-12; y 252/2008, de 22-5 ):

   1. El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435 .

   2. Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma.

   3. El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar "....a su cargo por razón de sus

      funciones....", dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido (SSTS 2193/2002, de 26-12, y 875/2002, de 16-5 ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas (STS 1840/2001, de 19-9 ).

   4. Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en "sustraer o consentir que otro sustraiga", lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio (STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con animo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero (SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 ).

3. En el supuesto que ahora se enjuicia los problemas de subsunción se suscitan con respecto a la condición de sujeto activo del delito que se le atribuye en la sentencia recurrida a la acusada. Esta desempeñaba cuando ejecutó los hechos el cargo de Secretaria de Administración de la Comisión Ejecutiva Provincial de FETE-UGT de Cádiz, según se especifica en el "factum" de la sentencia recurrida, siendo en tal condición la responsable de la contabilidad del sindicato a nivel provincial, con sede de trabajo en la ciudad de Jérez de la Frontera.

   Así las cosas, es claro que no tenía la condición de funcionaria, por lo que se le aplicó el tipo penal de la malversación impropia del art. 435.1ª del C. Penal, precepto que extiende la punición del art. 432 " a los que se hallaren encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones públicas".

   El debate se centra por tanto en dilucidar si la acusada puede ser considerada sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos por la vía extensiva del art. 435.1ª del C. Penal . Y más en concreto si puede ser catalogada como persona "encargada" de caudales públicos por el hecho de llevar la contabilidad del sindicato en la provincia de Cádiz.

   A tales efectos, ha de partirse de la premisa incuestionable de que el dinero remitido al sindicato como subvención tiene la condición de caudal público, pues se trata de una subvención concedida por la Fundación para la Formación Continua (FORCEM). El dinero procedía, pues, del Estado español. Sin embargo, ello no significa que la acusada por el mero hecho de llevar la contabilidad del sindicato que se vio beneficiado por la subvención deba ser considerada como persona encargada de un fondo público y por lo tanto sujeto activo del tipo penal de malversación.

   A este respecto, conviene subrayar que, tal como se especifica en la sentencia recurrida, la acusada no tenía la libre disponibilidad de los fondos concedidos como subvención, pues para extraerlos de la cuenta bancaria del sindicato no era suficiente con su firma, sino que precisaba una segunda firma, ya fuera la del Secretario General de la Ejecutiva Provincial o la del Secretario de Formación de la Ejecutiva Provincial del Sindicato.

   También debe ponderarse que las subvenciones se le concedían al sindicato a nivel nacional y después éste, una vez retenidas las sumas que le correspondían por su gestión, remitía las cantidades correspondientes a las ejecutivas de las distintas provincias. El hecho de que la acusada interviniera en su condición de encargada de la contabilidad en la gestión de los cursos y que tuviera relación con la tramitación de las subvenciones no quiere decir que fuera una persona encargada por la Administración de un fondo público, ni que por tanto el apoderamiento del dinero la convirtiera en sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos.

   El tipo penal del art. 432 requiere la vulneración del deber de confianza y fidelidad que ha de exigirse a un funcionario público en la administración y gestión de un fondo público. De modo que es la infracción de un deber específico de funcionario la que agrava la conducta con respecto a los delitos patrimoniales comunes de apoderamiento. Y si bien es cierto que el art. 435 del C. Penal extiende el concepto de sujeto activo a personas que no tienen la condición de funcionario público, ello no quiere decir que cualquier persona particular que tenga relación directa con la gestión de una subvención pública se convierta insoslayablemente en sujeto activo del delito de malversación de caudales públicos.

   El art. 435.1ª del C. Penal se refiere a aquellos sujetos que se hallen "encargados" de fondos de las Administraciones Públicas. Ello parece exigir cuando menos que la Administración encomiende o ponga al cuidado -esto es lo que significa "encargar"- de una persona un fondo público. Y en este caso lo que se hace es entregar una subvención a un sindicato, parte de la cual, acaba siendo gestionada de facto por una persona encargada de la contabilidad de una ejecutiva provincial, quien no le da el destino final que tenía asignada la suma concedida.

   Tanto el cargo secundario que ocupa la acusada en el sindicato como la recepción mediata de la subvención que procede de la sede central del sindicato, impiden entender que la Administración haya encomendado a la acusada un fondo público y que se dé por tanto el incumplimiento de un deber especial equiparable al de un funcionario público.

   A este respecto, resulta muy significativo que la sentencia de esta Sala que se cita en la resolución recurrida para apoyar la tesis incriminatoria, la sentencia 79/2007, de 7 de febrero, se refiera a un supuesto en que el acusado es condenado en su condición de administrador de facto de una sociedad a la que se ha encomendado o encargado por varios ayuntamientos la recaudación de distintos tributos municipales, de parte de los cuales se acabó apropiando el acusado. Como puede fácilmente comprenderse, poco tiene que ver este supuesto con el que ahora se contempla, ya que en el caso de la referida sentencia sí se ha encomendado o encargado de forma específica a un particular de la gestión de fondos públicos de los que tenía que dar cuenta personalmente. Esa relación directa de encargo o encomienda y esa vinculación de deber especial no se aprecia en el caso ahora enjuiciado con respecto a la acusada, que ocupa un cargo sindical territorial secundario y que recibe la subvención a través de la central del sindicato, una vez que éste ha realizado las deducciones pertinentes e ingresado el importe en la cuenta bancaria del sindicato.

   La agravación del apoderamiento de fondos públicos por un particular requiere, además del carácter público del caudal sustraído, una relación especial equiparable a la de funcionario que justifique el agravamiento propio de esta clase de delitos. Y tal vinculación no se da en el supuesto enjuiciado, dada la falta de relación directa entre la acusada y la Administración en todo lo referente al encargo o encomienda de la gestión del dinero de la subvención. Y es que el art. 435.1ª está previsto para otra clase de supuestos en que concurre una conexión o una vinculación más inmediata y directa entre la Administración y la persona particular que gestiona el fondo, como pueden ser los casos de particulares que gestionan agencias de recaudación de fondos públicos y las que se conocen también como entidades colaboradoras que operan con fondos públicos por encargo directo de la Administración.

   En las alegaciones que formula el Ministerio Fiscal como réplica al escrito de recurso de casación se citan para apoyar la resolución recurrida las sentencias de este Tribunal de 7 de enero de 2004 (nº 1308/2003) y de 7 de febrero de 2007 (nº 79/2007 ). Sin embargo, en ambas resoluciones los sujetos activos del delito tienen la condición de funcionarios públicos, con arreglo a lo dispuesto en el art. 24 del C. Penal, circunstancia que no se da en el presente caso.

   Este Tribunal cuando trata el delito de malversación de caudales públicos relacionado con subvenciones gestionadas por particulares suele interpretar el tipo penal de la malversación impropia con cierta restricción, según se aprecia en las SSTS 279/1999, de 26 de febrero, y 915/1999, de 31 de mayo .

   Así pues, ha de entenderse que el hecho de que la acusada haya recibido los fondos del propio sindicato y en relación con la labor de contabilidad que desempeña en el mismo, así como las limitaciones que tiene para disponer de ellos, para lo cual no es suficiente con su sola firma, sino que precisa de la de otros afiliados con funciones específicas en el ámbito de las subvenciones, determinan la inaplicación del art. 435.1º del C. Penal . Y es que no concurren las razones materiales que han de justificar la aplicación de una norma que extiende el ámbito propio del sujeto activo para asimilar la intervención del particular a la del funcionario público. Se está ante un precepto que ha de ser interpretado de forma restrictiva y atendiendo siempre a las condiciones concretas que se dan en la persona que tiene relación con la gestión de los fondos públicos. Sin que, según se ha razonado, las facultades y la vinculación de la acusada con respecto a las sumas concedidas como subvención, legitimen la exasperación punitiva del art. 432 del C. Penal a través de un precepto extensivo (art. 435 ), cuya aplicación requiere una relación especial (cuasi-funcionarial, podría decirse) con el fondo público que en el caso examinado no se da.

4. De lo expuesto anteriormente se colige que el ámbito adecuado de punición de la conducta de la acusada es el relativo a los delitos patrimoniales comunes. De forma que si se considera que la aportación de la documentación falsa ha sido determinante para la concesión de la subvención, habría que incardinar los hechos en el delito de estafa básica de los arts. 248 y 249 del C. Penal, y de no estimar determinante el engaño documental los hechos se subsumirían en el delito de apropiación indebida de los arts. 252 y 249 del C. Penal .

   Sin embargo, y vistos los razonamientos que se exponen en orden a la prescripción en el fundamento de derecho cuarto de la resolución recurrida, sería preciso para que tales delitos no estuvieran prescritos que tuvieran asignada una pena superior a los cinco años de prisión, pena que no concurre en los supuestos de los tipos básicos de estafa y de apropiación indebida, que serían los aplicables en el presente supuesto dada la cuantía defraudada (escasamente superior a los seis mil euros). Y otro tanto cabría decir en lo que atañe al delito continuado de falsedad en documento mercantil, referido a las facturas falsas aportadas con el fin de justificar los gastos relativos a los dos cursos de formación que no se impartieron realmente, pues tampoco en este caso (arts. 392 y 390.1.1º y 3º del C. Penal ), se rebasaría el límite punitivo de los cinco años de prisión.

   De otra parte, en el supuesto de que la suma dineraria distraída superara los 80.000 euros se podría plantear la opción de subsumir los hechos en el delito de fraude de subvenciones, previsto en el art. 308 del

   3. Penal . Sin embargo, al no darse ese elemento objetivo, es claro que tampoco cabe aplicar ese tipo penal. Por consiguiente, sin necesidad de entrar ya a examinar los dos últimos motivos de impugnación, procede estimar el recurso de casación por infracción de ley y anular la condena dictada en la instancia, declarándose de oficio las costas del recurso (art. 901 del C. Penal ).

   III.

   FALLO

   ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por Adriana contra la

   sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, de fecha 31 de marzo de 2009, que condenó a la recurrente como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil y de un delito de malversación de caudales públicos, en concurso medial, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de analógicas de dilaciones indebidas y de prescripción, y, en consecuencia, anulamos esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

   Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Joaquin Delgado Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve

   El Juzgado de Instrucción número 1 de Jerez de la Frontera, instruyó procedimiento abreviado nº 31-08, por delito continuado de falsedad en documento y un delito de malversación de caudales públicos, contra Adriana, nacida en Jerez de la Frontera el 29 de diciembre de 1958, hija de Manuel y Antonia y con DNI NUM000 y lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Octava dictó sentencia en fecha treinta y uno de marzo de dos mil nueve, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.