STS 1373/2009, 28 de Diciembre de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:703/2009
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:1373/2009
Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

LESIONES. Se trata de una especial manifestación de la perversidad/inhumanidad del agente, que no solo quiere atentar contra la indemnidad de su víctima, sino que, además, lo quiere incrementando el dolo y el sufrimiento de ésta de forma gratuita. ""Para lujo de males"", dice alguna sentencia de esta Sala. Es patente que esa mayor perversidad la hace acreedora de una mayor punibilidad de acuerdo con el principio de que la pena debe estar proporcionada a la culpabilidad, por eso también alguna sentencia refiere gráficamente la concurrencia de la agravante cuando el agente saborea su poder ante la víctima con la causación de esos males innecesarios para su designio criminal y por ello supone una satisfacción adicional para el agente concretada en esos sufrimientos. Se condena a los acusados. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil nueve

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Santiago y Valeriano, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, por delito de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Bilbao, incoó Procedimiento Abreviado nº 16/07, seguido

por delito de lesiones, contra Valeriano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, que con fecha 10 de Enero de 2009 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"A través de las pruebas practicadas en el juicio oral han quedado demostrados los hechos que se relatan a continuación, que se declaran probados: El día 29 de octubre de 2.005, en la Sociedad Bilbaína, sita en el nº 1 de la c/ Navarra de Bilbao, el acusado Valeriano, nacido el 2 de octubre de 1978, con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales y Santiago coincidieron en la celebración del festejo de una boda que se inició a medio día y continuó durante la tarde noche en la zona de discoteca que se encuentra dentro del recinto del establecimiento.- Siendo ya las 20,45 horas, en uno de los descansillos existentes en el tramo de las escalera que comunica la zona de discoteca que está situada bajo el nivel del suelo con la puerta de salida que se encuentra al nivel de la calle, desde el que se accede a los aseos, se cruzaron Santiago que procedente de la discoteca se disponía a abandonar la Sociedad Bilbaína y el acusado Valeriano que salía de los aseos de caballeros y se disponía a bajar las escaleras en dirección a la discoteca y sin que se sepa el motivo, se inició una discusión verbal entre ambos en el transcurso de la cual Valeriano dió un fuerte empujón a Santiago que determinó que este cayera rodando por las escalera y llegara al rellano existente delante de la discoteca en donde quedó tendido y en tal posición estaba cuando fué golpeado en la cabeza por Valeriano quien sin apenas solución de continuidad había descendido rápidamente las escaleras y fué separado de Santiago por su amigo Carlos Miguel .- A consecuencia de la caída y de los golpes recibidos Santiago sufrió un traumatismo cráneo encefálico grave con hematoma epidural parietal derecho, fractura de hueso parietal derecho, herniación subfacial cerebral, colapso del ventrículo lateral derecho, hemorragia subaracnoidea a nivel de la cisura de Silvio derecha, contusión hemorrágica temporal basal derecha y fractura lineal basal temporal derecha dirigida hacia la base del cráneo.- Las lesiones que se han relacionado requirieron para su estabilización además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico y tardaron en estabilizarse 216 días todos ellos con impedimento de los cuales restan como secuelas las siguientes: 1) una cicatriz craniotomía parietal izquierda, de unos 27 cms. de longitud ligeramente hundida, con un resalte óseo de aproximadamente 4 x 2 cms. de superficie a lo largo de 7 cms. en zona visible y el resto cubierta.- 2) en el traumatismo craneo encefácilio persiste como secuela una zona de encefalomalacia a nivel temporal derecho y necrosis cortical laminar en cíngulo y córtex parietal posterior.- 3) zona de tatuaje de aproximadamente 9 x 8 cms. de superficie en cadera derecha, probablemente debido a restos de hematoma en a zona.- 4) parestesias en la cara palmar 4º y 5º dedos de la mano izquierda.- 5) persistencia de material de osteosíntesis en cráneo.- 6) limitación leve de las funciones cerebrales superiores integradas.- 7) ansiedad relacionada con la agresión y expresión y agravación de una personalidad anancástica previa". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Valeriano, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones cualificado por el resultado ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS de prisión, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio durante el tiempo de su condena y al pago de las costas procesales incluídas las de la Acusación Particular, así como que abone en concepto de indemnización a D. Santiago la cantidad de CIENTO DIEZ MIL CIENTO SESENTA EUROS (110.160.--), que devengará el interés legal desde la fecha de esta resolución.- Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase al Juzgado Decano para su reparto al Juzgado de Instrucción que por turno corresponda por posible comisión de un delito de falso testimonio por parte de Jose Carlos y Carlos Miguel

.- Reclámese al Instructor la pieza de Responsabilidad civil debidamente completada conforme a derecho.-Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Santiago y Valeriano, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Santiago formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2º LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 852 LECriminal.

La representación de Valeriano, formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4º LOPJ .

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 851.6 LECriminal.

TERCERO

Al amparo del art. 850.1º LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

QUINTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEXTO

Al amparo nuevamente del art. 5.4 LOPJ .

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Noviembre de 2009. Por la complejidad del tema objeto de estudio, con fecha 19 de Noviembre de 2009 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia por quince días hábiles, sin embargo no se pudo cumplir el plazo. No se ha obtenido una decisión unánime, existiendo un voto particular de dos de los Magistrados del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 10 de Enero de 2009 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Bilbao,

condenó a Valeriano como autor de un delito de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas

de la responsabilidad penal a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en

el fallo.

Los hechos, en síntesis, se refieren a que en el marco de la celebración de una boda que se inició a mediodía del 29 de Octubre de 2005 en la Sociedad Bilbaína, de Bilbao, y que continuó en la tarde/noche en la discoteca de dicho centro, sobre las 20'45 horas se cruzaron en la escalera que asciende de la discoteca hacia la planta baja situada a nivel de calle Santiago que se disponía a abandonar el centro y el condenado Valeriano que salía de los aseos situados, también en ese lugar y que se disponía a bajar las escaleras que llevan a la discoteca, y sin que se sepa el motivo se inició una discusión verbal entre ambos, en el transcurso de la cual Valeriano dio un fuerte empujó a Santiago que determinó que cayera rodando escaleras abajo, hasta el rellano desde donde se accede a la discoteca, quedando tendido en el suelo y en esa situación fue golpeado en la cabeza por Valeriano que había descendido, sin apenas solución de continuidad, por las mismas escaleras, siendo separado de Santiago por su amigo Carlos Miguel .

Como consecuencia de la caída y golpes recibidos, Santiago sufrió las lesiones descritas en el factum que necesitaron, además de primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico, curando a los 216 días, todos ellos con impedimento y con las secuelas también descritas en los hechos probados.

Se han formalizado dos recursos de casación independientes y de sentido opuesto. Uno por parte del condenado y otro por la representación de la acusación particular .

Por razones de lógica y sistemática jurídicas, pasaremos a analizar en primer lugar el del condenado/recurrente para, pasar, en su caso, al de la acusación particular.

Segundo

Recurso de Valeriano .

Aparece formalizado a través de ocho motivos .

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva lo que relaciona con el hecho de que la vista pública se hubiese realizado el día 3 de Noviembre de 2008 en sesiones de mañana y tarde, sin embargo, la sentencia fue de fecha 10 de Enero de 2009, es decir, transcurrieron dos meses y siete días desde la finalización del Plenario hasta el dictado de la sentencia, y en esta situación, se afirma por el recurrente, ha quedado desnaturalizado el principio de inmediación y de concentración, trayendo como referencia legislativa a su argumento el art. 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal según el cual la vista oral se efectuará concentradamente, y en caso de suspensión o aplazamiento, el plazo máximo de validez de las pruebas practicadas será el de treinta días.

Como aquí se ha superado tal plazo --se dice--, se solicita la nulidad de la sentencia por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, y la celebración de nuevo juicio con otros Magistrados. El argumento no es aceptable. La tesis que se sostiene por el recurrente no es la primera vez que se plantea en la Sala.

Hay que partir, del hecho objetivo e indubitado que la sentencia se dictó después del plazo de cinco días siguientes a la finalización de la Vista como previene el art. 789-1º de la LECriminal por el Procedimiento Abreviado, pero no se puede anudar a la infracción de ese plazo la vulneración de un derecho con trascendencia constitucional . De entrada debe rechazarse la aplicación analógica del art. 788 a estos supuestos, ya que no existe similitud entre el hecho de que la Vista no pueda fraccionarse en un periodo más allá de los 30 días a que se refiere dicho artículo con el hecho de que la sentencia se haya dictado fuera de plazo.

El principio de concentración e inmediación juega en el Plenario, y para su protección se encuentra el art. 788 . Ahora bien, sin perjuicio de reconocer que dichos principios siguen vigentes hasta la notificación de la sentencia, pues es en ese momento cuando el imputado conoce la decisión de la justicia, ello no puede servir para la aplicación analógica del art. 788 LECriminal como se pretende por el recurrente. El propio ordenamiento jurídico dentro del haz de derechos de contenido constitucional reconoce el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas --art. 24-2 de la Constitución-- y esta Sala garantiza la efectividad de este derecho a través de la disminución de la pena vía atenuante analógica como así se acordó en la Junta General de 21 de Mayo de 1999 --tercera y última que abordó esta cuestión--. Más aún, en el art. 4-4º del Cpenal se abre la vía del Indulto cuando se hubiesen apreciado dilaciones.

Como ya se ha dicho, no es la primera vez que se plantea esta cuestión en la Sala y la decisión adoptada tras el estudio de las concretas circunstancias de cada caso --el enjuiciamiento es una actividad individualizada-- fue la de estimar en atención a la extensión de la lesión, la posibilidad de apreciar la existencia de dilaciones indebidas y compensadas, con la atenuante analógica.

Así podemos citar las siguientes sentencias:

-STS 905/2003 de 18 de Junio : se tardó un mes en dictar sentencia y dos meses en notificarse la sentencia "....se trata de un retraso que a lo sumo puede integrar una mera irregularidad procesal....que

obviamente carece de la entidad para integrar una quiebra del derecho a un juicio sin dilaciones; deben recordarse que las dilaciones suponen cualitativamente un plus diferente al mero incumplimiento de los plazos procesales, y aquí solo ha habido una quiebra del plazo procesal...." .

-STS 204/2004. Se dictó sentencia seis meses después de la conclusión del Plenario, estimándose en la sentencia que no se apreció dilación indebida con alcance constitucional.

-STS 325/2004. Se dictó sentencia diez meses después del Plenario. La Sala estimó que por esa razón procedía la pena en el mínimo legal, así acordándolo en la segunda sentencia. Se contó con un voto particular contrario a la admisión de las dilaciones indebidas tras el Plenario.

-STS 1310/2006. Se dictó sentencia cinco años y cinco meses después del Plenario. En la instancia se apreció la atenuante de dilaciones que en casación se estimó como muy cualificada.

-STS 932/2008. Transcurrieron nueve meses desde la conclusión del Plenario hasta la notificación de sentencia sin que en la primera instancia se justificase la demora. Se apreció la atenuante de dilaciones existiendo un voto en contra.

-STS 284/2009. Transcurrieron cuatro meses y medio desde la conclusión del juicio hasta el dictado de la sentencia. Se rechazó la petición de nulidad de sentencia, y tampoco se apreciaron dilaciones indebidas.

-STS 1199/2009. Transcurrieron diez meses y doce días desde la conclusión del juicio hasta el dictado de la sentencia.

En definitiva, la doctrina de la Sala ha sido la de rechazar la petición de nulidad de sentencia y aplicar en atención a la demora observable en cada caso, la atenuante de dilaciones, en su caso muy cualificada.

En relación al derecho a un juicio sin dilaciones indebidas hay que decir que:

  1. Es una exigencia que se mantiene desde el inicio del proceso hasta que se obtiene una decisión, que generalmente será en forma de sentencia, dentro de un plazo razonable, porque hasta que no exista sentencia que resuelva la cuestión se está pendiente de la obtención de la respuesta judicial, como ya se ha dicho.

  2. Es un derecho que el ordenamiento jurídico le concede a todo imputado.

  3. Tal derecho a la obtención de resolución en plazo razonable no equivale ni se identifica sic et simpliciter con el incumplimiento de los plazos procesales. La demora con alcance constitucional a que se refiere el art. 24-2 es un plus cualitativamente diferente al mero incumplimiento de los plazos legales.

  4. La compensación arbitrada por la Sala para subsanar esta vulneración, de acuerdo con el último Pleno no jurisdiccional antes citado, es por la vía de la atenuante analógica del art. 21-6º Cpenal, consiguiéndose una atenuación de la respuesta punitiva, por los perjuicios que se pudieran derivar de esa demora, de suerte que de esta manera se mantenga la proporcionalidad de la pena, que debe ser paralela a la culpabilidad. También, de una manera más minoritaria, se ha justificado la disminución de la pena cuando por el tiempo transcurrido y por las circunstancias del caso concreto, haya disminuido el merecimiento de la pena. En realidad se trata de una doble fundamentación complementaria, y en tal sentido existen resoluciones de la Sala que se refieren a una u otra razón. Como ejemplo de la primera se pueden citar las SSTS 1583/2005; 258/2006; 802/2007; 875/2007 ó 929/2007. Como exponente de la tendencia más minoritaria, se pueden citar las SSTS 1432/2002; 835/2003 ó 892/2004 .

  5. En todo caso lo que la doctrina de la Sala ha descartado es que la existencia de dilaciones indebidas puede ser el presupuesto para la validez del proceso, de suerte que no se acepta que la sentencia pueda ser declarada nula por retrasos en su pronunciamiento y ello lo ha hecho en base a la previsión del art. 4-4º Cpenal que viene a excluir tal posibilidad de declarar nula la sentencia, en la medida que en dicho apartado se prevé que "....si mediara petición de indulto, y el Juez o Tribunal hubiese apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, suspenderá la ejecución de la misma en tanto no se resuelve sobre la petición formulada....".

    En el presente caso, se dictó sentencia transcurridos dos meses y siete días después de la conclusión del Plenario, y tan evidente es que no se cumplieron los plazos procesales sobre el dictado de la sentencia, como que incluso en periodos muchísimo más dilatados que el que aquí se denuncia, nunca se ha accedido a la nulidad de la sentencia, por lo que tal petición debe ser rechazada, máxime si se tiene en cuenta que lo solicitado por el recurrente es la celebración de nueva Vista con nuevos Magistrados, lo que ahondaría en la existencia de dilaciones que se denuncian, rechazo que se extiende --aunque no se haya solicitado expresamente-- a la posibilidad de estimar dilaciones con el valor de atenuante, porque a la vista de la demora en el dictado de la sentencia, incluso adicionando la demora en la notificación --dos meses más-- se estaría extramuros de la vulneración de tal derecho con incidencia constitucional.

    Procede la desestimación del motivo .

    Abordamos seguidamente y de forma conjunta los motivos segundo y tercero, que encauzados por la vía del Quebrantamiento de Forma, con apoyo en el art. 851-6º y 850-1º de la LECriminal denuncian:

  6. Que concurrieron a dictar sentencias dos Magistrados cuya recusación fue intentada en tiempo y forma, siendo rechazada.

  7. Por denegación de prueba intentada en tiempo y forma y que fue rechazada debiéndose advertir que esta cuestión de la denegación de prueba se alega en ambos motivos y se la relaciona con el hecho de que formaran parte del Tribunal los dos Magistrados cuya recusación se intentó sin éxito, los que, en la tesis del recurrente, tenían ya un prejuicio frente a su defendido.

    Analizaremos ambas cuestiones.

    El origen de la recusación se encuentra en el auto de 14 de Marzo de 2008, obrante al folio 8 del Rollo de la Audiencia, en el que se resuelve sobre las pruebas propuestas por las partes y se señala día para el juicio.

    El iter procesal fue el siguiente:

    En relación a las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa, se rechazaron diversas pruebas. En lo que aquí se interesa, y por lo que se refiere a las propuestas por la defensa del recurrente, se rechazaron unas testificales y una documental, por las razones siguientes:

    "....Testifical propuesta por la defensa consistente en el testimonio de Guillermo, Ismael, Jose Carlos

    , Manuel y Rodolfo por inútil, toda vez que ya consta la presunción de los hechos sin perjuicio de los dispuesto en el art. 786-2º de la LECriminal....".

    "....Documental propuesta por la defensa consistente en la unión a la causa del historial médico de Santiago, incluso la analítica que se le realizó al ingreso en fecha 24 de Octubre de 2005, y en especial la analítica referente a la existencia en su organismo de sustancias estupefacientes o alcohol, limitándose a librar oficio para que exclusivamente se remitan particulares referentes a lesiones y tratamiento relacionados con los hechos que se enjuician y que son las únicas de interés en el enjuiciamiento de los hechos, y en su caso, determinación de la responsabilidad civil...." .

    Dicho auto fue notificado al Procurador del recurrente, Sr. Atela el 1 de Abril de 2006 --folio 25 del Rollo--.

    Por escrito de 8 de Abril el referido Procurador Sr. Atela formalizó escrito de recusación de los tres Magistrados firmantes del auto de 14 de Marzo en base a que el argumento para rechazar parte de la prueba testifical propuesta por esa parte se justificaba en que los Magistrados estaban presumiendo que los hechos de los que se acusaba al recurrente eran ciertos, por lo que ya estaban prejuzgando, y ello lo extraía de la justificación dada para rechazar esa testifical al decirse "....toda vez que ya consta la presunción de los hechos....".

    A dicho escrito recayó el proveído de 14 de Abril de 2008 --folio 44- en el que se rechazó la incoación del incidente de recusación por carecer de poder especial y dada la premura de tiempo con la que se ha presentado el escrito en relación al señalamiento del juicio oral --señalado para el 21 de Abril--.

    El día 21 de Abril se inició la Vista en la que se acordó la suspensión del juicio por las razones que se exponen en el acta.

    Por auto de 24 de Abril y con apoyo en el art. 267 LOPJ que permite la aclaración o rectificación de errores en las sentencias y resoluciones judiciales, se acordó rectificar el error de transcripción producido en el f.jdco. segundo del auto de 14 de Marzo de 2008 de admisión de prueba y señalamiento de juicio en el extremo referente a la denegación de parte de la testifical propuesta por el recurrente. Donde decía como causa de la inadmisión "....toda vez que ya consta la presunción de los hechos, sin perjuicio del art. 786-2º

    ...." . Debe decir "....toda vez que no consta que presenciaran los hechos, sin perjuicio....".

    Dicha resolución fue notificada al Procurador Sr. Atela el 28 de Abril --folio 140--.

    Por escrito de 24 de Abril de 2008 se presentó por el Procurador Sr. Atela escrito subsanando la ausencia de poder especial para el incidente de recusación y posteriormente se presentó copia del mismo.

    Finalmente por proveído de 13 de Mayo de 2008 se acordó formar pieza separada para resolver sobre la recusación formalizada.

    La recusación de toda la Sala compuesta por los tres Magistrados se tramitó por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el que en auto de 11 de Septiembre de 2008 rechazó la causa de recusación alegada --la nº 11 del art. 219 LOPJ -- la rechazó, estimando que no existió ningún nexo entre el Tribunal recusado y el objeto del proceso que pudiera poner en duda su imparcialidad, no existiendo prejuicio alguno, ya que en definitiva todo se redujo a un error de transcripción, que quedó aclarado en el auto aclaratorio de 24 de Abril, extremo que --se dice en el auto del Tribunal Superior de Justicia-- quedó obviado por el recurrente.

    En este control casacional verificamos la corrección de la argumentación que justificó el rechazo de la recusación, y es que, como se dice en la propia resolución, el temor inicial del auto "....toda vez que consta la presunción de los hechos...." no tiene sentido lógico/gramatical, y por otra parte la proximidad ortográfica entre "presunción de los hechos" y "que presenciaran los hechos" abona la conclusión de que todo se redujo a un error mecanográfico .

    Como se recuerda en la reciente sentencia de esta Sala 1333/2009, el principio de imparcialidad del Tribunal es el presupuesto sobre el que descansan el resto de las garantías procesales que definen el proceso debido, porque la parcialidad o perjuicio del juzgador hace ineficaces ese cuadro de garantías. Como ya declaró la STC 60/1995 "....sin Juez imparcial no hay propiamente proceso jurisdiccional....".

    No olvidamos las oportunas reflexiones del TEDH sobre el valor que las apariencias tienen y en tal sentido, entre otras, se pueden citar las SSTEDH de 23 de Abril de 1996 --caso Remli y de 25 de Febrero de 1997 --caso Gregory-- "....en este ámbito, las apariencias son muy importantes porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos....", doctrina reiterada en otras resoluciones posteriores -- casos Delcourt, Piersack, De Cubber, Hanschildt o Castillo Algar--.

    En todo caso hay que efectuar una valoración absolutamente individualizada, caso a caso, para verificar si existen sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos que permitan afirmar, fundadamente, que el Juez no es ajeno a la causa --STC 162/1999 de 27 de Septiembre --, por ello, la simple opinión o la simple sospecha del acusado no puede tener relevancia a los fines pretendidos de cuestionar la imparcialidad de quien debe juzgarle, pues eso sería tanto como entronizar el derecho del acusado de tener un "Tribunal a la carta" . Hace falta verificar la consistencia de la denuncia para poder afirmar que objetiva y legítimamente los temores del imputado estaban justificados --SSTC 41/2005; 45/2006 y 8 de Mayo de 2006, entre otras--.

    Se trata de una garantía que se encuentra en todos los sistemas jurídicos basados en el respeto a los derechos humanos, habiendo sido recogido, por primera vez, en la Constitución del Estado de Maryland de 1776, anterior a la Constitución de Estados Unidos y a la Revolución Francesa.

    Pues bien, dadas las reflexiones que preceden verificamos en este control casacional que la imparcialidad de los miembros del Tribunal que juzgaron al recurrente no sufrió merma ni quiebra, y que, en definitiva el incidente de recusación resolvió la denuncia con toda corrección.

    En esta sede casacional el recurrente vuelve a insistir en su pretensión encontrando sospechoso que en un proveído de 23 de Abril no se hiciera referencia al auto de aclaración, lo que nada tiene ni de sospechoso ni de extraño porque el auto aclaratorio fue del día siguiente, 24 de Abril, y en relación a él se dice que "....no aclara sino que modifica sustancialmente el auto con diferente frase y contenido....", lo que

    no deja de ser una opinión ausente de toda objetividad.

    Para concluir no existió vulneración del derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial, y así lo declaramos en esta sede casacional .

    Con ello pasamos al estudio de las pruebas denegadas, denegación que el recurrente estima consecuencia de la falta de imparcialidad del Tribunal.

    También aquí analizaremos el iter procesal.

    El Tribunal que juzgó al recurrente estuvo, finalmente, formado por dos de los Magistrados cuya recusación había sido intentada, entre ellos, la Presidenta del Tribunal que fue también la ponente de la sentencia.

    Resuelto el incidente de recusación, por proveído de 13 de Octubre de 2008 --folio 183-- se señaló nueva Vista para el 3 de Noviembre de 2008, y por nuevo proveído de 27 de Octubre se notificó a las partes la composición del Tribunal.

    Llegado el día de la Vista por la defensa del ahora recurrente se reiteró la petición de la testifical inadmitida en el auto de 14 de Marzo y propuso como nuevos testigos a los citados como Jose Carlos, Rodolfo, Carlos Miguel, Dimas, Evelio e Germán y asimismo la documental relativa a la interacción del grado alcohólico que pudiera haber tenido el lesionado, Santiago, en las secuelas que le quedaron.

    El Tribunal aceptó la nueva testifical propuesta, ya que los mismos habían comparecido voluntariamente y respecto de la documental la rechazó por existir ya informes médicos.

    La defensa causó protesta a efectos del recurso.

    Llegado este momento debemos retener tres extremos en relación a la prueba testifical --que centra el reproche del motivo--: a) quienes fueron los testigos propuestos en el escrito de conclusiones provisionales, b) cuales los rechazados en el auto de 14 de Marzo,. y c) quienes fueron los que, en definitiva acudieron al Plenario y fueron escuchados por el Tribunal, bien porque, respecto de ellos se admitiera su testimonio dado el principio, o bien porque se admitió su testimonio en la fase de la Audiencia Preliminar del art. 786 LECriminal, anteriormente 793 .

  8. En el escrito de conclusiones provisionales, se propuso por la defensa del recurrente diez testigos, todos ellos presumiblemente asistentes a la boda en cuyo transcurso se produjeron los hechos que se enjuician. Además se propusieron seis agentes de la Ertzaintza. De todos estos testigos, no se admitieron la de cuatro agentes de la Ertzaintza, que habían sido propuestos también por la acusación particular, y cinco testigos porque, de acuerdo con el auto de aclaración, se trataba de personas que no constaba que hubieran presenciado los hechos.

    Se trataba de Guillermo, Ismael, Jose Carlos, Manuel y Rodolfo .

  9. En el Plenario, en la audiencia preliminar se aceptó la nueva prueba testifical propuesta en ese momento por la defensa del ahora recurrente consistente en seis testigos Jose Carlos, Rodolfo, Carlos Miguel, Dimas, Evelio e Germán .

  10. Una comparación de los testigos finalmente admitidos en relación con aquellos cinco que fueron rechazados en el auto de 14 de Marzo, lleva a la evidencia de que las cinco personas cuyo testimonio se rechazó, fueron admitidos, finalmente, dos, con lo que la prueba testifical rechazada quedó reducida a tres testigos Guillermo, Ismael y Manuel .

    Y es respecto de esos tres testigos que, bien sin citarlos, se queja el recurrente de que se le ha privado de su testimonio. Se dice en la argumentación del tercer motivo que en fase de instrucción no se llevaron a cabo unas testificales --no especifica cuales-- y que luego propuestas para el plenario, fueron inadmitidas, y ello "....le ha privado de los instrumentos con que cuentan los Tribunales en el proceso penal, es decir, la posibilidad de llevar a la vista a todos los testigos de los que quiera valerse....".

    Se añade en el motivo que la defensa llevó al Plenario a las cinco personas que voluntariamente quisieron acudir, pero que otros no quisieron hacerlo voluntariamente "....la gente normalmente no quiere buscarse problemas en los Tribunales, únicamente una citación en forma con los apercibimientos legales les obliga en cierta medida a llevar a cabo esa obligación ciudadana....".

    Se extiende el motivo en otras consideraciones ajenas a la cuestión como que los testigos de la acusación tuvieron asesoramiento técnico antes de declarar, volviendo a insistir sobre la prescripción de los hechos autointerrogándose sobre si realmente existió un error de transcripción.

    Es relevante que en el propio motivo se reconozca que de los testigos que se encontraban presentes en la Audiencia --los seis antes citados-- solo dos habían presenciado los hechos, y en una velada censura, se dice que respecto de ellos se decidió librar testimonio por el Tribunal sentenciador por posible delito de falso testimonio.

    Esto fue, con el detalle necesario todo el iter relativo a la prueba testifical de la defensa, desde que fue propuesta hasta su realización en el Plenario.

    En relación a la documental relativa al historial clínico del lesionado en el particular aspecto de la posibilidad de consumo de alcohol por el lesionado y la incidencia que ello pudiera haber tenido en las lesiones originadas al caerse por la escalera, insiste en la importancia de conocer este dato, terminando con la petición de nulidad del juicio y celebración de nueva Vista con admisión de toda la prueba denegada.

    Llegados a este punto hay que recordar la doctrina de la Sala sobre el derecho a la prueba .

    Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E . Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que e l derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

  11. Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución.

  12. Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

  13. Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado. d) Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal --STC 237/99 --.

    Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

  14. De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

  15. El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

    Obviamente, de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.

    En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009 .

    Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

    Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos :

  16. Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales --art. 650 y 784 LECriminal--.

  17. Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

  18. Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta --art. 659 y 785 LECriminal--.

  19. Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario --art. 786 LECriminal--.

    Desde la doctrina expuesta pasamos a estudiar la censura del recurrente por habérsele privado del testimonio de tres personas: Guillermo, Ismael y Manuel y en lo referente a la documental por no saber el grado de ingesta alcohólica que pudiera llevar el lesionado y por tanto la incidencia de esta situación en las lesiones causadas.

    Debe efectuarse un doble estudio en relación a tales pruebas. Desde la perspectiva de su pertinencia y desde la perspectiva de su relevancia pero ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente.

    Pues bien, en relación al juicio de pertinencia en la medida que ello hace referencia a que debe existir una relación entre las pruebas inadmitidas y el objeto del proceso, se podría convenir con su pertinencia en el caso de autos. No ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque : uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y el aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo. El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.

    Más aún, en relación a esos tres testigos nada se argumentó con un mínimo de consistencia en el sentido de que el testimonio de tales personas hubiera podido ser relevante a los efectos de la solución final dada al caso, ni tan siquiera se dice, respecto de ellos, que hubieran presenciado el incidente y con el examen de la instrucción, se comprueba que ninguno de ellos fue citado a declarar, con lo que hay que convenir que desde el punto de vista material la testifical inadmitida no era prueba necesaria ni por lo tanto ha existido indefensión con alcance constitucional. Realmente nada se ha alegado por el recurrente con un mínimo de fundamento en favor de las condiciones excepcionales que concurrían en los tres testigos para que su testimonio pudiera haber tenido incidencia en la resolución del caso.

    Ciertamente la defensa no viene obligada a que ex ante deba mostrar su línea de defensa, pero cuando de denegación de prueba se trata, y más si se trata de testificales deberá acreditar la calidad de las informaciones que el testigo va a presentar en el Plenario como presupuesto para que la Sala pueda tomar conocimiento de la necesidad de oírle. Como recuerda la STC 121/2009, para que exista una indefensión material con alcance constitucional la parte concernida debe justificar que era decisiva para la defensa, esto es, que hubiera tenido influencia decisiva en la resolución del asunto, lo que "....se traduce en la doble exigencia de que el demandante de amparo acreditó, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas.... ya que solo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso haber sido otro, si la prueba se hubiese admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa....".

    Como ya se ha dicho, los tres testigos que fueron rechazados, fueron citados por primera vez para el Plenario; ello no ofrece ninguna objeción, otros testigos de la defensa sí que declararon en la instrucción y su testimonio se aceptó en el auto de admisión de pruebas. Con independencia de que el argumento de la Sala para su rechazo de esos tres testigos --no habían presenciado los hechos, lo que para el Tribunal parecía presumirse por su no comparecencia en la instrucción--, merezca censura porque la distinción entre testigos sumariales y no sumariales como criterio de estimación o desestimación de la prueba no tiene apoyo normativo --STS 1159/2009 --, es lo cierto que la parte recurrente no ha acreditado mínimamente la necesidad de tales testigos por la trascendencia que su testimonio pudiera haber tenido en la decisión del tema.

    Por lo que se refiere a la documental médica relativa a la determinación del grado de alcohol que pudiera haber ingerido el lesionado e igualmente claro que la prueba no era necesaria ni por tanto pudo incidir en el fallo, y ello por dos motivos :

  20. Porque en el Plenario declaró el médico que la atendió en urgencias y que le operó y manifestó que "....no había restos de alcohol ni de drogas, solo comida...."; "....que no se vieron ni olieron alcohol ni

    otros tóxicos...." ; y "....que nadie le dijo que informase sobre la existencia de tóxicos...." . Estas fueron sus

    respuestas a las preguntas que en relación a la posible ingesta alcohólica pudiera llevar el lesionado y estas respuestas lo fueron, respectivamente, a las preguntas del Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa, añadiendo que "....no hubo tiempo de hacer una analítica, que se moría...." --folio 261 del Rollo de la

    Audiencia, folio 15 del Acta del Plenario.

  21. Como segunda --y poderosa razón--, hay que indicar que las lesiones de Santiago, además de las derivadas de la caída por las escaleras, fueron provocadas, según el factum por el propio Valeriano que le golpeó en la cabeza. Se dice en el relato:

    "....Rodando por la escalera y llegara al rellano existente delante de la discoteca en donde quedó tendido y en tal posición estaba cuando fue golpeado en la cabeza por Valeriano quien sin apenas solución de continuidad había descendido rápidamente las escaleras y fue separado....".

    Tampoco se ha justificado la incidencia que pudiera tener la ingesta alcohólica, prueba por otra parte que deriva en imposible ya que no efectuada en el momento de la asistencia médica inicial, ya no es posible efectuarlo con posterioridad, pero en todo caso hay que recordar el testimonio del doctor que le operó de urgencia y al que acabamos de hacer referencia y en él se dice que no había restos de alcohol ni de drogas.

    Como consecuencia de todo lo razonado, no existió la indefensión que proclama el recurrente por la denegación de las pruebas citadas .

    Procede la desestimación del motivo.

    El motivo cuarto, por la vía de la vulneración por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia .

    Cuando en esta sede casacional se efectúa tal denuncia, la Sala queda obligada a efectuar un triple examen.

  22. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  23. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  24. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

    En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007, entre otras--.

    No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

    Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria .

    A pesar de las protestas retóricas iniciales que se efectúan en el motivo por el recurrente en el sentido de que no se pide de esta Sala de Casación una nueva valoración de la actividad probatoria, en la argumentación se viene a efectuar una crítica de la valoración que lleva a cabo el Tribunal sentenciador, postulando otra valoración en favor de sus tesis absolutorias. Así se dice que se han valorado las testificales de las acusaciones a las que se les da la total credibilidad, y ninguna a los testigos de la defensa e igualmente se dice que los partes e informes médicos se han interpretado en contra de las tesis defensivas.

    Se cuestiona la credibilidad de la testigo Otilia, novia de la víctima y que cuando fue llamada por la Ertzaintza para declarar, manifestó que antes debía asesorarse de Letrado, y que iría a declarar al Juzgado.

    Lo mismo efectúa respecto de la declaración de Susana, que vio caer rodando a Santiago por la escalera, quedando tumbado inmóvil con los ojos cerrados y que bajó seguidamente un chico con el pelo rizado Valeriano que comenzó a dar puñetazos a Santiago mientras éste estaba en el suelo sin reaccionar.

    Estima el recurrente que existen variaciones en sus declaraciones, singularmente con las efectuadas en el Juzgado --9 de Febrero de 2006 -- en cuyo momento dijo que estaba de espaldas cuando cayó por la escalera un chico, que tan solo vio que cayó sin ver realmente los hechos.

    Finalmente analiza también las declaraciones del lesionado Santiago tanto la efectuada en la instrucción, al folio 84, como la efectuada en el Plenario encontrando relevantes contradicciones: en el Juzgado manifiesta que un joven al que no conocía se le dirigió a otro invitado de la boda que le había estado incordiando en la sobremesa, diciéndole "....a ti que te pasa...." y seguidamente le empujó con

    fuerza, tirándole por la escalera y que posteriormente recuerda vagamente algún golpe más que le propinó en el suelo, no recordando nada más.

    En el Plenario, manifestó Santiago que el condenado pasó a su lado y le miró en actitud prepotente, el declarante -- Santiago -- le dijo "....a ti que te pasa...." y en ese momento el condenado le tiró por la

    escalera y recuerda un tremendo golpe en el lado derecho de la cabeza y que no recuerda si en el suelo el acusado volvió a pegarle.

    Por su parte Valeriano manifestó que no empujó ni agredió a Santiago, que discutió con éste y que fue Santiago quien se fue hacia del declarante, que forcejearon y Santiago se cayó por las escaleras y que el declarante bajó y fue a agarrarle para decirle que pasara y otro invitado, Carlos Miguel, agarró a Valeriano .

    Asimismo en el resto del motivo se dedica a analizar las declaraciones de otros testigos de la defensa, e incluso se queja de que el Tribunal haya acordado deducir testimonio por posible delito de falso testimonio respecto de dos testigos cuando el Ministerio Fiscal solo lo solicitó respecto de uno.

    En definitiva, con este tipo de argumentación, el recurrente está implícitamente reconocido que sí existió prueba de cargo, y que la misma está constituida por los testigos de la acusación y por los informes médicos a los que seguidamente aludiremos y que, en definitiva, lo apetecido es que esta Sala efectúe una nueva valoración desde la perspectiva exculpatoria.

    El Tribunal justificó su decisión en base a las declaraciones del propio lesionado, Otilia (su novia) y Susana -- sexto párrafo del f.jdco. primero--. También analiza las declaraciones de los testigos de la defensa y del propio Valeriano, rechazando la tesis de Valeriano expresada en el Plenario de que él no le empujó sino que fue una caída casual debida a un resbalón, valorando al respecto que el propio Valeriano en la instrucción dijo que tras el forcejeo, el declarante "....se lo quitó y Santiago cayó....", y valorando asimismo

    que Valeriano no dio explicación plausible del posible resbalón que pudo dar Santiago, sobre lo que la sentencia dice que "....conforme a las leyes de la física resulta difícil que una persona que se encuentra en el rellano de una escalera y de espaldas a los escalones y que impulsa su cuerpo hacia su frente, por el mero resbalón.... desciende rodando siete u ocho escalones sin haber recibido previamente un fuerte impacto sobre su cuerpo con proyección opuesta....".

    Reconociendo que es incompleta la cita que efectúa la sentencia a la declaración de Valeriano en la instrucción --folio 32-- "....se lo quitó...." (y Santiago cayó), porque previamente había dicho que él no

    empujó a Santiago y que éste cayó por la escalera, es lo cierto que la existencia del empujón viene afirmada por la víctima y negada por el agresor. Es una manifestación normal de la contradicción porque de todo proceso penal, es un decir y un contradecir .

    En este control casacional lo que nos corresponde verificar es si la argumentación que sostiene el juicio de certeza incriminatorio para el recurrente está explicitado, es sólido y sostiene la condena más allá de toda duda razonable . Pues bien acotado el objeto de nuestro examen, verificamos que la versión de la víctima de haber recibido un empujón por parte de Valeriano que le hizo caer rodando las escaleras es totalmente verosímil, más aún, se dice en los hechos probados que Valeriano bajó corriendo y le golpeó a Santiago cuando él estaba en el suelo. Este dato lo manifestó el propio Santiago en su declaración sumarial -- folio 84-- que "....recuerda vagamente algún golpe más que le propinó cuando estaba en el suelo...." y manifestó no

    recordarlo en el Plenario. Esta falta de recuerdo lejos de ser una contradicción que debilitaría la credibilidad del testimonio, es un factor que refuerza su credibilidad porque es claro que lo dicho en el Plenario no perjudica al recurrente, y es plausible el olvido dado el tiempo transcurrido y la incidencia que el golpe que recibió en la cabeza, haya podido tener en el mantenimiento del recuerdo.

    Existen dos datos más que corroboran la verosimilitud de la tesis de la sentencia y a los que ésta se refiere. El primer dato está constituido por el hecho de que Valeriano bajara las escaleras corriendo no con intención de auxilio sino de agresión, y ello se encuentra en la declaración de Carlos Miguel --.

    El propio Valeriano reconoce que Carlos Miguel agarró al declarante porque pensaba que estaba pasando algo --folio 32--, matizando en el Plenario que bajó a ayudar a reincorporarse a Santiago .

    La testigo Susana declaró que Valeriano bajó y golpeó a Santiago en el suelo y que Carlos Miguel se llevó a Valeriano, y finalmente, la Sala valora la declaración de Carlos Miguel en estos términos --f.jdco. primero, párrafo 5º-- ".... Carlos Miguel, en quien la voluntad de favorecer o al menos no perjudicar al acusado ha quedado patente en el procedimiento -en la declaración que emitió en instrucción ya refirió que el declarante no quería implicarse en el tema y que no quería que nadie le implicara- a lo que debe de atribuirse la falta de claridad de su testimonio, las imprecisiones y vaguedades e incluso las contradicciones con la declaración del acusado y a título de ejemplo cabe señalar que el testigo en la declaración que ha emitido en el plenario y en la que emitió antes en instrucción manifestó que pasó junto al chico que estaba tumbado en el suelo y que no recordaba haber separado a Valeriano, mientras que el acusado, Valeriano, en la declaración que emitió en instrucción refirió que Carlos Miguel ( Carlos Miguel ) agarró al declarante porque pensaba que estaba pasando algo malo....".

    El segundo dato se refiere a la pericial médico forense practicada en el Plenario respecto de la que se dice en la sentencia que "....revela la objetivación en la víctima de golpes de gran intensidad localizados fundamentalmente en la cabeza y zona facial que denotan un fuerte impacto contra los peldaños y la existencia de un golpe en la cabeza que obedece a distinto mecanismo causal (compatible con un puñetazo) ...." aunque no haya podido determinarse la orden en que se recibieron los golpes. A retener la expresión: "....obedece a distinto mecanismo causal...." .

    Ante este cuadro probatorio, y desde la reflexión de que el recurso de casación no es un novum iudicium, sino que el cometido de la casación no es decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión --STS 1069/2009 de 29 de Octubre --, verificamos que la opción elegida por el Tribunal sentenciador es en sí misma razonable, está razonada y no es contraria a las máximas de experiencia, reglas de la lógica o principios científicos, por ello la culpabilidad ha quedado probada más allá de toda duda razonable que como se sabe es el canon de certeza exigible en toda sentencia condenatoria, tanto por el TEDH, como el Tribunal Constitucional y esta propia Sala.

    En definitiva desde esta atalaya hay que declarar que el juicio de certeza exteriorizado en el factum, se obtuvo en virtud de prueba obtenida con todas las garantías constitucionales, que fue introducida en el Plenario y sometida a los principios que lo vertebran, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, prueba que en fin, fue razonada y razonablemente valorada.

    No existió la vulneración que se denuncia.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo quinto, por la misma vía que el motivo anterior denuncia que al recurrente se le hubiese condenado por un delito doloso de los arts. 147 y 150 Cpenal sin haber tenido en cuenta las pruebas de la defensa, que acreditarían la causación de tales lesiones por imprudencia .

    En la argumentación se dice que la sentencia no valoró las pruebas de descargo, que la víctima se encontraba en evidente estado de embriaguez y que no ha quedado acreditado que el recurrente diese un fuerte empujón a la víctima y que ésta cayese rodando por las escaleras. Realmente la argumentación viene a ser una reiteración, ciertamente más resumida, de alegación efectuada en el motivo anterior.

    Todo juicio es un decir y un contradecir, como ya se ha dicho, en la medida que se vertebra sobre dos versiones opuestas, las de la acusación y las de la defensa, y solo a través de la contradicción puede alcanzarse a reconstruir la verdad de lo ocurrido, toda vez que los hechos, quedaron definitivamente anclados en el pasado, y en esta labor de reconstrucción se ha de contar con los vestigios, datos y evidencias que hayan quedado, siendo con esos materiales con los que se ha de reconstruir la verdad judicial que tiene una inequívoca vocación de aproximarse, lo más posible a la realidad de lo ocurrido, lo que como es sabido, puede no alcanzarse en ocasiones porque como recuerda el auto de 18 de Junio de 1992 de esta Sala --caso Naseiro-- "....No se puede obtener la verdad real a cualquier precio....".

    Pues bien, hay que decir que la Sala de instancia estudió y valoró la prueba de cargo y de descargo. Cuestión distinta es que rechazase la credibilidad de la de descargo, tanto, que dedujo testimonio contra dos de los testigos y de la defensa por si hubieran incurrido en el delito de falso testimonio.

    No es cierto afirmar como se dice en el motivo que "....no se ha tenido en cuenta las versiones de los testigos de la defensa...." . Se tuvieron en cuenta solo que ante la prueba de cargo, aquellas versiones fueron rechazadas . No ha habido silencio u olvido de la prueba de descargo; lo que pretende el recurrente es hacer equivalente la falta de aceptación de sus tesis exculpatorias por el Tribunal con que éste haya omitido la valoración de las pruebas de esa parte, lo que nos llevaría a la absurda conclusión de que siempre que se rechazan las tesis de la defensa, se daría la vulneración de derechos constitucionales.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo sexto, denuncia indebida aplicación del art. 150 Cpenal por faltar la nota de deformidad .

    Aunque el motivo, indebidamente, al igual que el anterior cita in genere el art. 24-2º de la Constitución sin concretar cual es el derecho fundamental que se estima vulnerado, hay que estimar que en realidad lo que se ataca en la corrección de la calificación jurídica, y por tanto hay que re-encauzar el motivo a la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal.

    Se dice en la argumentación que como los médicos, en el Plenario, manifestaron que la cicatriz y el resalte óseo, si no tuviera pelo, se podía apreciar, concluye el recurrente que tal deformidad al quedar cubierta con el cabello, quedaría oculta y entonces no procedería su estimación a los efectos dela apreciación del art. 150 Cpenal.

    El argumento es insostenible.

    Partiendo del respeto a los hechos probados, verificamos en este control casacional que en la sentencia se reflejan como secuelas las siguientes:

    "....1) una cicatriz craniotomía parietal izquierda, de unos 27 cms. de longitud ligeramente hundida, con un resalte óseo de aproximadamente 4 x 2 cms. de superficie a lo largo de 7 cms. en zona visible y el resto cubierta.

    2) en el tratamiento craneo encefálico persiste como secuela una zona de encefalomalacia a nivel temporal derecho y necrosis cortical laminar en cíngulo y córtex parietal posterior.

    3) zona de tatuaje de aproximadamente 9 x 8 cms. de superficie en cadera derecha, probablemente debido a restos de hematoma en la zona.

    4) parestesias en la cara palmar 4º y 5º dedos de la mano izquierda.

    5) persistencia de material de osteosíntesis en cráneo.

    6) limitación leve de las funciones cerebrales superiores integradas.

    7) ansiedad relacionada con la agresión y expresión y agravación de una personalidad anancástica previa....".

    En la argumentación jurídica referente a la calificación de los hechos, se dice en el folio 9 de la sentencia que procede la aplicación del art. 150 Cpenal a la vista de las "....irregularidades en su cuerpo no

    susceptibles de mejoría ni corrección que perjudican su apariencia externa...." .

    Obviamente se está refiriendo a la primera de las secuelas anteriormente indicadas, cuya intensidad y localización es clara y patente.

    En el presente caso, como ya se ha dicho, se trata de una cicatriz de 27 cm. ligeramente hundida y además con un resalte óseo de 4 por 2 cm. de superficie a lo largo de 7 cm. en zona visible, y el resto cubierto por el cabello. Se trata de una persona nacida el 2 de Noviembre de 1971, que por tanto tenía, a la sazón (29 de Octubre de 2005) treinta y cuatro años, desconociéndose su profesión.

    De acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la Sala y vista la entidad, visibilidad y localización de la cicatriz y el resalte óseo, que altera el rostro de la persona concernida, afectando negativamente a la morfología de la cara, hay que convenir en este control casacional que la calificación dada por el Tribunal de instancia es correcta sin que nada afecte a tal calificación jurídica el que pueda o no ser ocultado en mayor o menor medida con el cabello, máxime porque la entidad de la deformidad no puede quedar al albur de que la víctima lleve o no más pelo, adopte o no un determinado peinado, y porque en definitiva, ya en el factum se distingue claramente en el sentido de que de los 27 cm. de cicatriz, 7 cm. y el resalte óseo son visibles y el resto queda oculto en el cuero cabelludo.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo séptimo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 150 Cpenal e indebidamente inaplicado el art. 152 . En definitiva lo que se postula es la derivación de la calificación jurídica de las lesiones, de dolosas a imprudentes .

    El motivo, en su argumentación vuelve de nuevo a la testifical de la defensa y a que la caída pudo ser imprudente para evocar la tesis de las lesiones por imprudencia.

    El cauce casacional parte como presupuesto del riguroso respeto a los hechos probados, respeto que alguna sentencia de la Sala califica de "reverencial".

    Pues bien en los hechos probados se dan como ciertas dos actuaciones consecutivas del recurrente claramente voluntarias que imposibilitan la tesis de la falta de diligencia debida. Se dice que: a) Valeriano dio un fuerte empujón a Santiago que determinó que éste cayera rodando.... y b) seguidamente "....quedó

    tendido ( Santiago en el rellano) y tal posición estaba cuando fue golpeado en la cabeza por Valeriano quien ....había descendido....".

    Ante esta verdad judicial nada pueden las consideraciones del recurrente.

    Procede la desestimación del motivo .

    El motivo octavo, por el cauce del error iuris del art. 841-1º vuelve a plantear cuestiones ya expuestas en el motivo sexto sobre la entidad de la cicatriz y su calificación como deformidad al tratarse de una cicatriz de craniotomía parietal izquierda de 27 cm. de longitud, ligeramente hundida con un resalte óseo de 4 por 2 cm. de los siete están en zona visible, y el resto cubierta por cabello.

    En esta situación es claro que fue correcta la calificación jurídica del Tribunal sentenciador pues se está, a no dudarlo, ante una deformidad.

    Recordemos que esta Sala considera la deformidad "....toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista...." --SSTS de 23 de Abril y 18 de Noviembre de 1986; 14 de Julio de 1987; 25 de Abril de 1989 ó 17 de Septiembre de 1990 --.

    En definitiva dicha deformidad vendría dada por la concurrencia de tres elementos : a) irregularidad física; b) permanencia y c) visibilidad, y ello debe proyectarse por el Tribunal sentenciador en un juicio de valor a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso --todo enjuiciamiento es una actividad individualizada-- en un doble sentido que esas irregularidades sean de cierta entidad y tengan relevancia, y ese juicio de relevancia debe ser puesto en relación con el aspecto físico de la víctima antes de la lesión, su edad, profesión, sexo y cuantas circunstancias puedan concurrir.

    La jurisprudencia de la Sala ha sido, como no podía ser menos, muy casuística y en tal sentido, podemos hacer cita de sentencias que han calificado de deformidad constitutiva del art. 150 Cpenal:

  25. La cicatriz que cruza el rostro de la víctima desde la barbilla al ojo izquierdo. STS 190/2004 .

  26. La cicatriz de 20 centímetros en región lumbar. STS 1479/2003 .

  27. Múltiples cicatrices hipertróficas y dolosas en cuero cabelludo y región frontal. STS 1154/2003 .

  28. Desviación de tabique nasal. STS 1138/2000 .

  29. Cicatrices en cabeza y rostro con perjuicio estético calificado de medio. STS 1118/2004 .

  30. Tres cicatrices, una de 13 cms. y dos de 3 cms. cada una en región cervical. STS 746/2004 .

  31. Cicatriz de 1'5 cm. en la parte superior del labio con perjuicio estético ligero-moderado. STS 348/2007 .

    La liviana argumentación del motivo no aporta nada a lo ya expuesto en el motivo sexto, por lo que nos remitimos a lo allí dicho.

    Procede la desestimación del motivo .

Tercero

Recurso de Santiago .

Se trata del lesionado. Su recurso está desarrollado a través de tres motivos, a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849 LECriminal denuncia que la sentencia es incongruente porque no apreció la agravante de alevosía, ni tampoco la de ensañamiento cuando del relato de hechos probados y de la fundamentación se deduce lo contrario.

El motivo debe ser rechazado.

Reiteramos que el presupuesto del cauce casacional es el respeto a los hechos probados, pues bien, en ellos no se describe ninguna acción que pueda ser sugerente de que Valeriano hubiese empleado en su acción medios, modos o formas con vocación de asegurar su acción sin riesgo de la defensa que pudiera efectuar el recurrente.

En los hechos probados se narra una discusión sin que se sepa el motivo, en el transcurso de la cual ".... Valeriano dio un fuerte empujón a Santiago ....".

La Sala de instancia en el f.jdco. segundo, estudia --y rechaza-- la tesis de la alevosía con doctrina totalmente correcta y así lo declaramos en este control casacional. No concurrió la alevosía en el empujón inicial, ni tampoco la alevosía sobrevenida en relación a la segunda secuencia cuando Valeriano le golpeó a Santiago, ya tendido en el suelo, porque este segundo acto fue consecutivo y sin cesuras temporales en relación al primero, por lo que en definitiva se trata de un solo acto en dos secuencias seguidas.

Lo mismo ocurre en relación a la agravante de ensañamiento pues de la consideración de existir una sola acción exteriorizada en los dos golpes dados sin solución de continuidad y desconociéndose el orden en el que los golpes fueron causados porque los informes médicos no pudieron acreditarlo, el Tribunal sentenciador llegó a la conclusión de no concurrir tal circunstancia de agravación.

En este control casacional verificamos la corrección de la decisión.

La circunstancia de ensañamiento del art. 22-5º Cpenal describe la acción de quien deliberada e inhumanamente aumenta el sufrimiento de la víctima con padecimientos innecesarios....

Se trata de una especial manifestación de la perversidad/inhumanidad del agente, que no solo quiere atentar contra la indemnidad de su víctima, sino que, además, lo quiere incrementando el dolo y el sufrimiento de ésta de forma gratuita. "Para lujo de males", dice alguna sentencia de esta Sala --780/2003; 715/2005--. Es patente que esa mayor perversidad la hace acreedora de una mayor punibilidad de acuerdo con el principio de que la pena debe estar proporcionada a la culpabilidad, por eso también alguna sentencia refiere gráficamente la concurrencia de la agravante cuando el agente saborea su poder ante la víctima con la causación de esos males innecesarios para su designio criminal y por ello supone una satisfacción adicional para el agente concretada en esos sufrimientos --SSTS 319/2007 y 611/2007 --.

Nada de lo expuesto concurrió en el hecho enjuiciado y por lo tanto tampoco se produjo la vulneración en las reglas de individualización de la pena.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo segundo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal sentenciador en lo referente al quantum indemnizatorio en relación a las secuelas físicas como a los gastos médicos y lucro causante .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre, 733/2006 de 30 de Junio, 685/2009 de 3 de Junio, 1121/2009 ó 1236/2009 de 2 de Diciembre--.

Efectivamente el recurrente impugna la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia por los diversos conceptos, en algunos casos sin designar documento alguno más que una genérica referencia al Baremo para valoración de los daños y perjuicios derivados de los accidentes de circulación, que el propio recurrente reconoce que no es de obligado seguimiento cuando se trata de delitos dolosos como en el caso enjuiciado.

En otros casos, como cuando se refiere a los gastos médicos derivados del tratamiento psicoterapéutico, se refiere al informe médico realizado en el juicio oral, que no es documento a efectos casacionales, o a ciertos documentos según el recurrente acreditativos del pago, sin designar el folio al que se encuentran. Por el contrario el Tribunal estimó que no se había acreditado la necesidad ni se había aportado factura justificativa del pago ni aparecía debidamente identificado el preceptor.

Lo mismo cabe alegar en cuanto al lucro cesante y la no inclusión de las cantidades no percibidas al no realizar guardias, no es que el Tribunal no haya valorado los documentos aportados por la acusación, sino que estima que no es de resarcir al poderse compensar con el importe por incapacidad temporal que percibía la víctima.

Para finalizar recordar que esta instancia casacional no se encuentra habilitada para controlar el "quantum" indemnizatorio acordado por el Tribunal de instancia sino en lo referente a la revisión de las bases sobre las que se asiente la cantidad fijada, debiendo recordarse también que el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil, con el necesario respeto a los principios de rogación y de congruencia (por todas, STS nº 217/2006, con cita de las SSTS nº 1217/2003 y nº 1222/2003 ).

El motivo tercero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales y con la cita del deber de motivación y la prescripción de toda indefensión denuncia falta de motivación en relación a los pronunciamientos indemnizatorios de la sentencia .

Es clara la relación de este motivo con el anterior, del que viene a ser una consecuencia o si se quiere una premisa, en todo caso ambos motivos corren unidos, y su suerte también va unida, por lo que el rechazo del anterior arrastra al presente.

Las cuantías indemnizatorias concedidas por los conceptos expresados están justificadas y motivadas en la sentencia. Basta al respecto con la lectura del f.jdco. quinto, donde se van individualizando las cuantías indemnizatorias fijándose las bases para su cálculo dentro del doble concepto indemnizatorio que reconoce:

  1. Por días de curación y

  2. Por secuelas.

Son tres folios donde se explican y razonan los porqués de los conceptos y cantidades que se conceden.

Tras la lectura de los tres folios, ningún eventual lector de la sentencia sostendría la tesis de que no existe motivación de los pronunciamientos civiles.

Cuestión distinta es que no se compartan los razonamientos, pero no es equivalente la ausencia de razonamiento --que es lo que se denuncia-- con la discrepancia con el razonamiento existente --que es lo que efectuó el recurrente--.

También acumula en este motivo la falta de motivación de la extensión de la pena impuesta en la sentencia a Valeriano -- tres años de prisión--.

Se dice que es la pena mínima y que no la motiva siendo incongruente con la gravedad de la lesión.

Hay que hacer una previa observación. El proceso penal constituye un acabado conjunto de garantías procesales y sustantivas en favor de todo imputado . De alguna manera, el proceso penal como proceso debido es la Carta Magna de los derechos de todo imputado. Ello no supone obviar el rol de la víctima, pero ésta no puede pretender tener el conjunto de garantías que vertebran el status de imputado, ni tampoco el Estado puede en el proceso penal asumir el papel de la víctima, sino que debe tutelar los derechos de los ciudadanos y su libertad.

Desde esta realidad, y en lo que se refiere a la motivación de la pena, esta Sala tiene declarado que el deber de motivación existe cuando se impone una pena superior al mínimo legal, ya que éste, siendo el mínimo se impone ex lege, pero cuando se supera, es preciso motivarlo, decir porque, aún dentro del respeto de las reglas del art. 66 del Cpenal.

Hemos dicho que hoy, el proceso penal más que un medio de control social es un esquema racional de justificación de la pena, es decir, del ejercicio del ius puniendi del Estado sobre un ciudadano --SSTS de 15 de Septiembre de 2005; 288/2008, 171/2009 y 1354/2009 --. Por eso hay que motivar el porqué de la concreta "cantidad" de pena cuando ésta es superior al mínimo legal y se impone de acuerdo con las facultades de individualización que tiene el Juez en el momento de dictar sentencia, de donde se deriva que si no se hace uso de esa facultad de superar el mínimo legal, no es preciso especial motivación --SSTS 850/2003; 946/2002; 998/2002; 1064/2002; 14 de Abril de 2004, etc. etc.--.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador impuso el mínimo legal del art. 150 Cpenal.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito de la Acusación Particular al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Santiago y Valeriano, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, de fecha 10 de Enero de 2009, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos y pérdida del depósito de la Acusación Particular al que se le dará las finalidades previstas en el art. 890 LECriminal.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:28/12/2009

Voto particular que formula el Magistrado Don Enrique Bacigalupo Zapater a la sentencia nº 1373/2009, que resuelve el recurso de casación 703/2009, al que se adhiere el Magistrado Don Luciano Varela Castro.

El Magistrado que suscribe discrepa de la sentencia de la mayoría (ver fº 19 y ste.) por entender que el recurrente ha sido privado del derecho a valerse de pruebas pertinentes por el auto de 14.3.2008 que denegó la prueba testifical propuesta por la Defensa "por inútil, toda vez que ya consta la presunción de los hechos sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 786-2º de la LECr .".

Es evidente que el texto transcrito, en el que se expresa el único fundamento para la desestimación de la prueba testifical propuesta no se entiende, porque en el derecho penal no hay hechos presumidos contra los que no quepa prueba en contrario. Cierto es que por auto de 24 de abril de 2008 la Audiencia explicó que lo que había querido decir es que denegaba la prueba testifical, "toda vez que no consta que [los testigos propuestos] presenciaran los hechos". Esta motivación es claramente contraria al art. 24.2. CE, dado que es limitadora de un derecho fundamental sin ningún apoyo legal (como exige el art. 53.1 CE ). En efecto, ninguna norma contenida en los arts. 410 y ss. de la LECr . establece que sólo puedan ser testigos los que han presenciado los hechos. Por el contrario, el art. 710 LECr, en lo que se refiere a los testigos de referencia, demuestra que el carácter presencial de la persona propuesta para testificar no es una condición esencial de esta especie de prueba. Por lo tanto, debieron ser admitidos como testigos las cinco personas que fueron ofrecidas como tales. La posterior admisión de dos de los testigos en el juicio oral sólo representa una flagrante contradicción, dado que los testigos seguían sin haber presenciado los hechos, y, consecuentemente, tal hecho no mitiga la infracción legal en la que incurrió la Audiencia.

Enrique Bacigalupo Zapater Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.