STS 1319/2009, 29 de Diciembre de 2009

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2009:8251
Número de Recurso10322/2009
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1319/2009
Fecha de Resolución29 de Diciembre de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por los procesados Marí Jose, Carlos Miguel, Alexander y Desiderio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª, que los condenó por delito contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Caro Bonilla, Sr. Núñez Armendáriz, Sra. Rodríguez de la Plaza y Sra. Aranda Varela. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 5 de Cáceres, instruyó sumario con el número 3/2007, contra Desiderio, Alexander, Jesús, Gracia, Romulo, Marí Jose y Carlos Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª que, con fecha 23 de Enero de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declaran como hechos probados que Jesús, de nacionalidad colombiana y sin permiso de residencia, convivía, al menos durante los meses de septiembre en adelante de 2007, en situación de pareja estable, con Gracia de la misma nacionalidad, pero ella sí residente legalmente en nuestro país, en la calle Barrerón de la ciudad de Cáceres. Jesús se dirigía con frecuencia a Madrid donde compraba importantes cantidades de cocaína que traía a Cáceres y la vendía a terceras personas, entre ellos, a Romulo alias " Pelirojo ", a Desiderio alias " Avispado ", a Carlos Miguel, etc.

De estas actividades era conocedora, y participó al menos en dos ocasiones, poniendo en contacto a consumidores que le pedían a ella droga y esta se lo comunicaba a su pareja, Gracia, que el día de la detención de Jesús llamó a Desiderio para que acudiera a su domicilio y sacase una caja fuerte con cocaína que habíaN (sic) debajo de una cama, actuación que no pudo llevarse a efecto porque la policía ya se encontraba realizando la entrada y registro de ese domicilio, judicialmente autorizada, donde se encontraron, en una caja fuerte y debajo de una cama, 915,36 grs. de cocaína con una pureza del 28,1 %, 149,04 grs. de la misma sustancia con una pureza del 25,2 %, 169,59 grs. con una pureza del 32,3 %, 100,47 grs. con una pureza del 21,5 % y 0,97 grs. con una pureza del 33,5 % todas estas sustancias podrían haber adquirido en el mercado un valor de 79.858,8#, una balanza de precisión y un ordenador marca ACCER, fruto todo el beneficio obtenido de la venta de cocaína.

Tanto Jesús como Gracia, usaban habitualmente el coche Renault matrícula .... FNB y el ciclomotor con matrícula X-....-XCL que había adquirido con el fruto de la venta de esa sustancia.

El teléfono que habitualmente usaba Jesús, con núm. NUM000 fue intervenido judicialmente el día 2 de octubre de 2007, de ahí se pudieron observar los continuos contactos que mantenía con Desiderio y que determinó, que el día 15 de octubre se acordase judicialmente la ampliación de la intervención con respecto a este implicado y en relación con el número de teléfono que el mismo utilizaba habitualmente, y que había sido adquirido por su padre, el núm. NUM001 .

Con esas llamadas se ponían de acuerdo Desiderio y Jesús, y cuando aquél tenía un conocido que le demandaba droga y no la tenía se la pedía a Jesús, el cual se la vendía para a su vez, éste, Desiderio, conocido como " Avispado ", se la vendiera a ese otro consumidor. En otras ocasiones, si el cano tenía esa cocaína, directamente quedaba con el consumidor y se la vendía, entre estos consumidores que le compraba cocaína podemos citar a Luis Alberto, a Arcadio, y al propio Romulo al que también le había vendido droga.

Otro de los que mantenían contactos frecuentes con Jesús y con el citado Avispado era Romulo, conocido como " Pelirojo " consumidor alto y grave de sustancias tóxicas que compraba droga, parte de la cual vendía para subvenir su propio consumo; así lo hizo con personas como Gabriel, Luis Alberto y María y con Carlos Miguel, con el que indistintamente él le vendía a Carlos Miguel, o Carlos Miguel le facilitaba la droga cuando éste no tenía, o bien cuando terceros consumidores se ponían en contacto con uno y con otro, si no tenían cocaína, se preguntaban si él tenía y podía hacerse la operación.

Los teléfonos de Romulo se intervinieron el día dos de octubre, y a partir de ellos se pudo conocer que el teléfono NUM002 era utilizado por quien entonces era su pareja Marí Jose y que determinó que a partir del quince de octubre se ampliasen judicialmente las escuchas a las conversaciones mantenidas por la misma, a partir de las que se pudo comprobar que Marí Jose intervenía en primera persona en esa actividad de venta de droga que Romulo realizaba, atendiendo el teléfono cuando llamaban consumidores para comprar droga, quedando con ellos y estando la misma presente cuando les llevaba la droga Romulo y ella como ocurrió con Luis Alberto, con Gabriel o con María o Carlos Miguel, con quien también acordaba personalmente ciertas operaciones de compra-venta de cocaína.

Carlos Miguel compraba droga para, a su vez, transmitirla a terceros, aunque alguna parte la consumiera él mismo, como cuando Alexander le pagaba parte de su trabajo con gramos de cocaína.

En otras ocasiones la compraba de Jesús, o de Romulo y Marí Jose o incluso a Romulo se la vendía él mismo en otras ocasiones.

Así Carlos Miguel le vendió droga a Florentino .

Finalmente, Alexander, gran consumidor de sustancias tóxicas que le llevaba en parte a vender cocaína para ayudarse a pagarse su consumo, compraba esa cocaína en grandes cantidades, como el día de la entrada y registro en su domicilio judicialmente autorizado y practicado el día veintinueve de octubre de dos mil siete, donde tenía 51,26 grs. de cocaína con una pureza del 27,2 % que podría adquirir en el mercado un valor de 3109,60 #, y 5484,37 #, dinero que provenía de la venta de sustancias, dos teléfonos móviles y 5 cargadores; para a su vez vender esa droga a otros consumidores, como Pio y Luis Carlos, y pagarle a María parte del trabajo que realizaba en la finca que gestionaba el citado Alexander conocido como Manolo o Manolo "el ganadero", transmisiones de droga que también se pusieron de relieve en las conversaciones que mantenía éste último con Romulo cuyo teléfono estaba intervenido.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

Jesús por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de siete años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 240.000 #, así como el pago de una séptima parte de las costas de este procedimiento.

A Gracia por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 79.858# con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de esta multa, de tres meses, así como a pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

A Desiderio, alias " Avispado " por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a pagar una séptima parte de las costas de este procedimiento.

A Romulo por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

A Marí Jose por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas.

A Carlos Miguel por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

A Alexander, alias Manolo y Manolo el ganadero, por un delito contra la salud pública con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 3109# de multa con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de un mes, así como al pago de una séptima parte de las costas causadas en este procedimiento.

Les será de abono para el cumplimiento de esta pena privativa de libertad a todos y cada uno de los condenados los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Se reforma la situación de prisión provisional que mantenía Gracia, acordándose su puesta en libertad hasta tanto sea firme la presente resolución, debiendo contraer la obligación de comparecer en la sede de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial los 1 y 15 de cada mes o el día hábil siguiente inmediato, así como cuantas veces fuera llamada por este Tribunal.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida así como el comiso de los otros objetos encontrados en los domicilios registrados y pendientes de la presente causa, y en cuanto los teléfonos móviles y cargadores, la balanza de precisión encontrada en el domicilio de Jesús y Gracia, y el ordenador Marca ACCER que estaba en ese lugar, así como los 1440# hallados en ese domicilio y los 5484,37# encontrados en la casa de Alexander que este Tribunal ha considerado provenían de la venta de cocaína. Désele a todo ello el destino legal.

Igualmente procede el comiso definitivo del vehículo Renault matrícula ....HHH y el ciclomotor con matrícula X-....-XCL propiedad de Gracia y que había sido también adquirido con dinero proveniente del tráfico de drogas.

Se aprueban por sus propios fundamentos los autos de insolvencia dictados en las correspondientes piezas de responsabilidad civil de Jesús, Gracia, Desiderio, Marí Jose y Carlos Miguel .

Se aprueba definitivamente la solvencia la solvencia parcial de Alexander .

Reclámese debidamente terminada la pieza de responsabilidad civil de Romulo .

Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- Por Auto de esta Sala, de fecha 14 de Abril de 2009, se declararon desiertos los recursos anunciados por los procesados Jesús y Gracia . 5.- La representación de la procesada Marí Jose, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y número 4 del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 18.3º de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y número 4 del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24. 2º de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

6.- La representación del procesado Carlos Miguel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y número 4 del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 18.3º de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y número 4 del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24. 2º de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

7.- La representación del procesado Alexander, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del número 4 del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 21. 2º del Código Penal, ya que la atenuante de drogadicción estimada se entiende simple y no muy cualificada.

8.- La representación del procesado Desiderio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y número 4 del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 18.3º de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho al secreto de los comunicaciones.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y número 4 del artº. 5 de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 18.3º de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

9.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de Septiembre de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

10.- Por Providencia de 25 de Noviembre de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

11.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Diciembre de

2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Siguiendo el orden que figura en las actuaciones, comenzaremos por el recurso

presentado por Marí Jose que formaliza un primer motivo, que va a ser reproducido por otros recurrentes, denunciando la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones.

1.- Se centra en las conversaciones que se grabaron a la recurrente entre los días 2 al 15 de octubre de 2007 por considerar que fueron realizadas sin amparo judicial alguno. Solicita que se acuerde la nulidad de las mismas con las consecuencias legales a ello inherentes. Después de un serie de citas jurisprudenciales, cuya doctrina compartimos, le interesa destacar que el auto judicial que autoriza las intervenciones se refiere a dos personas, sin hacer una expresa referencia a la recurrente. Admite que se mencionan tres números de teléfonos móviles que pertenecen a Romulo, uno de los cuáles es utilizado por la condenada.

2.- Argumenta que uno de los números telefónicos pertenece en exclusiva a la recurrente y que gracias a las escuchas que considera no autorizadas, se llega a establecer la relación de la recurrente con el delito de tráfico de drogas que se persigue en la presente causa. Los agentes, pasados unos días, a la vista del contenido de lo que escuchan, solicitan que se amplíe la interceptación, de forma nominal, a la recurrente, haciendo notar que el acusado que figura como titular advertía a los compradores que no le llamasen al teléfono que utilizaba la recurrente. El juez, por Auto de 15 de Octubre de 2007, amplia la escucha. A su vez, la sentencia declara que, todo lo anteriormente grabado, es nulo, arrastrando esa nulidad al contenido de lo que se escucha a partir de la fecha indicada.

3.- La solicitud de intervención de teléfonos móviles debe ir precedida de la comprobación de la titularidad del contrato por parte de la persona considerada sospechosa. La policía, salvo que hubiera realizado una escucha previa ilegal, no puede saber, en éste y en todos los casos, cual es el usuario habitual de un teléfono que ha contratado una persona perfectamente identificada. Es evidente que el derecho al secreto es personal y subjetivo. La petición judicial está cubierta por el dato evidente de la titularidad del teléfono. Es habitual, y así se pone de manifiesto en la presente causa, que algunas personas disponen, como contratantes y por tanto titulares, de más de un teléfono, en este caso, tres, pero otros incluso más y algunos del sistema prepago, actualmente regulado. Para cubrir la protección judicial del derecho basta con que se demuestre que los teléfonos, como sucede en este caso, están a nombre, o por lo menos, contratados por la persona de la que sospecha.

4.- Queda fuera de las garantías, cuya salvaguarda corresponde al juez, que se adivine cuáles son las razones puramente personales y cambiantes por las que uno o varios teléfonos, sean utilizados a título de generosa permisividad o por intereses menos confesables, por diferentes personas. La única forma de que pudiese prosperar la tesis de la recurrente es que hubiese demostrado, mediante facturas o contrato, que la titularidad del teléfono era exclusivamente suya. Debemos resaltar que los policías, en el cumplimiento de sus deberes, no tenían necesidad de solicitar la ampliación. Es explicable y plausible que, ante la duda, hubieran optado por aclarar y despejar la situación poniendo en conocimiento del juez la circunstancia que se había derivado de la escucha absolutamente legal de un teléfono. Esta incidencia no anula ni invalida las manifestaciones obtenidas durante el período de tiempo al que se alude en la sentencia (2 a 15 de Octubre de 2007 ).

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Este motivo se conecta en el anterior, esgrimiendo que, anuladas las conversaciones, (lo que no se ha producido), se carece de prueba de carga válida para enervar la presunción de inocencia de la recurrente.

1.- Compartimos los planteamientos de la parte recurrente en cuanto sostiene que, para desmontar los efectos protectores de la presunción de inocencia, es necesaria una prueba válida y con la carga inculpatoria suficiente para establecer una conclusión incriminatoria.

2.- Las escuchas telefónicas son perfectamente válidas como ya se ha dicho por lo que, y a tenor de la postura que se mantiene, la consecuencia lógica es que existe prueba inculpatoria. Esta se deriva, no sólo del hecho de la simple convivencia, sino de la participación activa de la acusada en las operaciones de tráfico, como pone de relieve la escucha del teléfono del que era titular Romulo . Ya hemos dicho y reiteramos que, cuando se decide la intervención lo verdaderamente determinante de la autorización judicial es la titularidad y no el uso que puede ser cambiante y decidido según los intereses de su titular, sin que ello afecte a la validez de la autorización.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO

El siguiente, en el orden de los recursos, es Carlos Miguel, cuyo primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1.- Aunque la vulneración del derecho fundamental no le afecta personal y directamente, podría justificarse su interés legítimo en denunciar la vulneración de este derecho a terceras personas ya que las conversaciones obtenidas por la interceptación del teléfono de la anterior recurrente, han sido uno de los puntos de apoyo para implicarle en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

2.- El recurrente no aporta nueva argumentación y se dedica, desde la primera línea a la última, a reproducir, de forma literal las consideraciones que vertió la anterior recurrente, por lo que no es necesario hacer consideraciones distintas de las ya expuestas. En consecuencia, no pueden prosperar sus pretensiones. Las conversaciones mantenidas por el recurrente con la usuaria del teléfono son perfectamente válidas.

3.- También el segundo motivo tiene idéntico sentido. Se supedita la existencia de la presunción de inocencia en función de la nulidad de unas escuchas que, como ya hemos dicho, no ha sido admitida.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

CUARTO

El recurrente Jose Francisco plantea un primer motivo que invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.- Sostiene que la sentencia condena al recurrente en virtud de una serie de indicios que considera insuficientes. Le parece que solo existen prospecciones o sospechas, que califica de deshilvanadas, y sin consistencia inculpatoria. Destaca que la sentencia reconoce que padece una fuerte adicción al consumo de cocaína desde hace por lo menos quince años. Ello obliga a ponderar la cantidad de droga que se le interviene en función de sus necesidades de consumo. Se trata de 51,26 gramos, con una pureza del 27,2 %, por lo que el peso de la cocaína neta era de 13,94 gramos. La misma valoración debe hacerse respecto de la cantidad de dinero encontrada, ya que se debe tener en cuenta que el recurrente tenía una actividad profesional remunerada como ganadero.

2.- Dedica el resto de sus esfuerzos a desmontar la ilación argumental que sigue la sentencia, impugnando testimonios que considera inconsistentes, de tal manera que la tesis es perjudicial para el recurrente. Compartimos la tesis de la sentencia de esta Sala que se cita y, por ello, debemos proyectar su doctrina sobre el caso concreto, para comprobar si existe un enlace racional entre los indicios de manera que no quepa otra interpretación más favorable al acusado.

3.- La sentencia dedica el fundamento de derecho decimocuarto a la valoración de la prueba existente que considera o califica como numerosa y contundente. Hace una especial referencia a la diligencia de entrada y registro y a la ocupación de la cantidad de droga, a la que ya se ha hecho referencia. Considera, sin descartar la adicción a las drogas del recurrente, que en parte estaba destinada al tráfico.

4.- El análisis es sistemático y parte de la admisión de las alegaciones del acusado sobre sus necesidades de consumo diaria que cifra en un gramo o gramo y medio, lo que le lleva a establecer la conclusión de que, con la cantidad encontrada, tendría para un mes de consumo. Además, la pone en relación con la suma de dinero que se le ocupa (5.484,37 euros). Realiza una serie de cálculos sobre la justificación de su tenencia de los que se podrá disentir, pero no sin reconocer que no carecen de lógica.

5.- La conclusión favorable al recurrente no puede, en principio, ser descartada. Su tesis, se apoya en conectar el consumo personal con la cantidad de droga pura, que serían unos trece gramos. Esta argumentación no puede ser compartida. El consumidor nunca esnifa o ingiere por cualquier otra vía cocaína pura, por lo que las conclusiones sobre la cantidad y dosis de consumo hay que realizarla sobre la totalidad del peso bruto. Por otro lado, se toma en consideración operaciones de tráfico, aunque en pequeña cantidad, realizada por el recurrente que están perfectamente explicadas por la sentencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO

El motivo segundo, por la vía del error de derecho, considera que la atenuante de drogadicción se debió aplicar como muy cualificada.

1.- Parte para ello del informe del médico forense en el que se dictamina que es consumidor de abuso desde los 26 años y que cifra el consumo de cocaína esnifada en una dosis media diaria de más de dos gramos. En el momento de la exploración el recurrente tenía 41 años y manifiesta que en meses anteriores a los hechos había realizado un consumo alto, lo que aparece confirmado por el dictamen médico. Un informe del Centro penitenciario confirma estos dictámenes.

2.- El sistema establecido por el Código de 1995 parte de una posible exención de la responsabilidad criminal en los casos de intoxicación plena, en el momento de cometer el delito, lo que muchas veces resulta incompatible con la capacidad de acción (artículo 20.2º ). Permite una atenuación bajo la modalidad de la eximente incompleta cuando no concurran todos los requisitos para eximir de la responsabilidad criminal (artículo 21.1º ) lo que deja un amplio espacio para la evaluación de cada caso concreto y considera, como atenuante genérica, la grave adicción a sustancias estupefacientes, lo que limita la posibilidad de situarnos entre la eximente incompleta y la atenuación simple.

3.- La adicción a determinadas drogas (heroína y cocaína) produce, por sí sola, una patología de gran incidencia en los hábitos de consumo que llevan a que la situación adictiva sea en sí misma grave. Por ello, estimamos que es más acorde con el principio de individualización de la pena, combinar la intensidad de la adicción con las posibilidades efectivas de integrar a la persona afectada en un procedimiento rehabilitador que cumpla más eficazmente las previsiones constitucionales atribuidas a la pena (artículo 25 CE ).

4.- El Código contempla formas sustitutivas del cumplimiento de las penas privativas de libertad a los penados que hubieran cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia a las drogas, cuando se trata de una persona que se someta a un tratamiento de deshabituación que no sea reo habitual pudiéndose valorar los supuestos de reincidencia en función de las circunstancias concurrentes en cada caso. Combinando todos estos aspectos y partiendo de la existencia de una adicción grave, estimamos que sería más efectivo y acorde con la individualización personal de la pena permitir que, en ejecución de sentencia y teniendo en cuenta que la pena es de tres años, adoptar alguna medida sustitutoria o incluso la posibilidad de someterse a un tratamiento en el centro penitenciario.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO

El recurrente Desiderio formaliza un primer motivo, suscitando una cuestión sobre la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que le afecta personalmente.

1.- En este caso se trata de un número de teléfono móvil que no tenía ninguna relación con Romulo, como los anteriores. Era un teléfono adquirido por su padre. El número NUM001, según el recurrente, no tenía ninguna relación con Romulo, por lo que el auto carece de fundamento y la escucha deviene nula. Señala que se pide la ampliación de la escucha respecto del recurrente, el 15 de Octubre 2007, por lo que estima que sólo a partir de dicha fecha la intervención es correcta. Sin embargo, insiste en su condición de usuario, lo que nos obliga a indagar sobre la titularidad del contrato que es el que permite al juez decidir su intervención sin que le sea exigible ni a la policía ni al juez conocer cuales son los usuarios más o menos habituales, transitorios o permanente de un móvil que contrata la persona sobre la que se acuerda la intervención. Insistimos en que el límite no es subjetivo, en el sentido que sostiene el recurrente, sino que viene determinado por la titularidad contractual, único dato de que disponen las operadoras y sobre el que se debe actuar, sin que ello quebrante el secreto de las comunicaciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO

El segundo motivo, como sucede con los anteriores, introduce una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.- La cuestión tiene carácter supletorio o complementario del anterior y sobre la base de la anulación de las escuchas.

2.- Debido a la desestimación del motivo anterior carece de base la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS

RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de Marí Jose, Carlos Miguel, Alexander y Desiderio, contra la sentencia dictada el día 23 de Enero de 2009 por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 2ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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