STS 1326/2009, 30 de Diciembre de 2009

De los dos motivos que formaliza el recurrente, el primero de ellos que canaliza a través

de los arts. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. lo dedica, con un amplio desarrollo, a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .), al no considerar acreditada su participación en el hecho delictivo por el que se condena. No ataca, pues, la existencia del delito, sino la autoría que se le atribuye.

1. El recurrente nos dice en el planteamiento del motivo que: "La sentencia que se combate en el fundamento de iure tercero señala como pruebas de cargo: 1) la declaración del propio procesado, a la que no otorga credibilidad; 2) las declaraciones testificales de los guardias civiles, farmaceútica del área de sanidad de la delegación del Gobierno de Asturias, el letrado Sr. Darío y Alberto ; 3) las declaraciones de tres coimputados: Dimas, Dimas y José ; 4) diferente prueba documental: la de los coimputados Gabino (fallecido), Rafael (fallecido) y de la testigo Aida (fallecida); 5) pericial sobre la cualidad y cantidad de la sustancia intervenida.

   La sentencia en su fundamento jurídico segundo razona los elementos probatorios que ha tenido presentes para alcanzar la tesis de condena. El silogismo realizado por el tribunal en la deducción probatoria es desgranar la prueba según el orden cronológico en que fue vertida en el plenario; sin embargo, se advierte, una vez concluída la lectura de la sentencia que, en definitiva, la condena se sustenta en el testimonio de los coimputados vertido en fase sumarial, utilizando el resto de la prueba como elementos corroboradores.

   Es significativo señalar, como expresa la sentencia, que el descubrimiento del alijo de droga fue de forma casual, por lo que no existe prueba alguna anterior a ese hallazgo. Toda la prueba obrante en autos nace de la declaración del primer coimputado Rafael (fallecido) cuando es detenido en el lugar de los hechos, y fruto de su inicial delación se van deteniendo a otras personas que, a su vez, y en su condición de coimputados van inculpando al resto de los coimputados".

2. Al precisar los puntos o extremos de la sentencia en los que concreta y valora el elenco probatorio, opone argumentos que conducirían a desechar la prueba de cargo que la Audiencia tuvo en cuenta para cimentar una sentencia de condena.

   La primera objeción es que el testimonio de los coimputados que comparecieron al plenario no posee ningún matiz incriminatorio, sino que el tribunal se remite a las declaraciones vertidas en el sumario, en las que no existió contradicción . Siendo precisa la existencia de corroboraciones periféricas en relación al testimonio de los imputados no pueden reputarse tales las declaraciones de los guardias civiles ni la pericial de la farmaceútica ni la declaración de Alberto, como tampoco pueden ser atendidas la alegaciones de Gabino y Rafael, igualmente imputados fallecidos por falta igualmente de contradicción en el sumario, así como en el del letrado Sr. Darío y la de Aida . Tampoco puede extraerse ningún dato de cargo de las declaraciones del propio recurrente.

   En definitiva concluye que, aunque se dieran por buenas las declaraciones de los coimputados vertidas en juicio y las incorporadas al plenario vertidas en el sumario, se precisaría de corroboraciones externas y objetivas para otorgárles credibilidad y en realidad ninguna corroboración existe, contraída a la participación del recurrente en los hechos.

3. Analizando las diversas cuestiones planteadas, es esencial comenzar por las pruebas más claramente incrimintorias, que fueron las atraídas al juicio oral al interrogar a los tres coimputados ( Dimas, Dimas y José ) que allí comparecieron, en cuyas declaraciones sumariales, directa o indirectamente, reconocieron la participación del recurrente como uno de los promotores o dirigentes de la operación. Esta Sala de casación ha aplicado el art. 714 L.E.Cr . a los procesados o imputados, de forma análoga a la de los testigos, y constituye doctrina inconcusa en este punto que haciendo notar al deponente acusado las contradicciones habidas entre las declaraciones sumariales y las vertidas en el juicio oral, el tribunal puede optar por la versión que le merezca una mayor credibilidad.

   Hemos de hacer constar que forman parte del testimonio los reconocimientos fotográficos realizados en el sumario (ante la policía, ratificados en el juzgado instructor bajo fe del Secretario), por cuanto la fuerza probatoria tiene su asiento en la credibilidad del testigo identificador. Huelga, pues, la afirmación del recurrente de que se imponía necesariamente realizar una rueda de reconocimiento a los 11 años de ocurrir los hechos. El hacerla o no dependió del juez instructor o de las peticiones admitidas del Fiscal o de las demás partes. No habiendo impulsado un nuevo reconocimiento, el realizado en su día con todas las garantías puede desplegar plena eficacia probatoria, ya que en el momento de ocurrir los hechos la fisonomía del acusado era más acorde con las fotografías exhibidas, que por cierto fueron más de doscientas, según se acredita en la causa, todo ello independientemente de que consideremos a los reconocimientos medios de investigación o medios de prueba, pues lo determinante es que la identificación del acusado pudo ser sometida a la contradicción del plenario.

4. El tribunal de instancia atribuyó plena credibilidad a los testimonios vertidos en el sumario (art. 714

   L.E.Cr .) y lo hizo con suficiente fundamento. Por un lado, no deja de ser un dato probatoriamente confirmado que el relato de hechos realizado por los coimputados era coincidente y además se amparaba en las demás pruebas existentes en la causa, realmente abundantes, en orden al acreditamiento de los hechos considerados delictivos. Los innumerables testimonios de los agentes de la Guardia Civil, de Alberto o del dictamen del forense confirmaban lo declarado por los tres acusados, respecto a los hechos delictivos.

   Pues bien, si los coimputados, después de haber ratificado su testimonio por más de una vez ante los distintos juzgados de instrucción, toman la iniciativa de declarar a impulso propio y la declaración se ha limitado en lo sustancial a excluir la intervención en los hechos del recurrente sin alterar el episodio criminal ya descrito, es evidente que existe una base razonable para entender que el testimonio de Aida sobre la existencia de cartas amenazadoras a alguno de los imputados para que se desdijeran de la implicación del ahora recurrente (véanse hechos probados), queda justificado y es perfectamente asumible que el testimonio en bloque en su día prestado ante la judicial presencia en la fase investigadora respondía a la verdad. Uno de los coimputados fue coaccionado y con alto grado de probabilidad de que los demás conocieran tales maniobras.

   Pero todavía más, el imputado Dimas, en la declaración exculpatoria, nos dice que lo declarado anteriormente respondía a presiones policiales y que su abogado no estuvo presente en las declaraciones, cuando al declarar el abogado en el plenario Sr. Darío, sostiene que la declaración se desarrolló con absoluta regularidad, pues de haber advertido alguna se hubiera hecho constar, y que también el instructor y secretario de las diligencias policiales y el Secretario del juzgado en donde declaró se reafirman insistiendo en que la toma de declaración de este imputado se hizo con todas las garantías y se desarrolló con normalidad.

   No es de recibo la invalidez del testimonio de su anterior letrado por varias razones. Por un lado su declaración se limitó asépticamente a confirmar la regularidad del trámite policial y por otro lado al letrado le asiste un legítimo derecho a que su sucesor en el cometido defensivo no le atribuya incumplimientos, negligencias o irregularidades en las que no ha incurrido, habida cuenta de que con su escueta declaración no perjudicaba en absoluto la defensa de su antiguo patrocinado.

5. Igualmente carecían de cualquier eficacia suasoria los alegatos de los otros dos imputados Dimas y José acerca de la excusa curiosamente coincidente de que fueran sometidos a la presión del momento, sin especificar en qué consistía tal presión, dado que no hay que presumir actuaciones irregulares en el desempeño de la función judicial.

   De todos estos testimonios, de los reconocimientos fotográficos y de las declaraciones de los demás testigos se pudo llegar a la convicción, que el tribunal de origen expresa en la sentencia, de que el recurrente fue reconocido como la persona que en su vehículo Wolkswagen Golf transportaba a parte de las personas que intervinieron en el alijamiento de la droga, dando las órdenes oportunas para el cambio de lugar de arribada de la playa de Otur a la Cala la Cerba, disponiendo lo necesario para la compra de diverso material, como mangueras para suministro de gasoil y de combustible para la embarcación que se acercaba a la costa cargada de una impotante cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína).

6. Llegados a este punto, surge la cuestión de que estando constituída en lo fundamental la prueba de cargo (de forma especial en el acreditamiento de la participación del recurrente) en testimonios de los coimputados, la plena validez probatoria de los mismos descansa en la necesidad perentoria de que existan corroboraciones de carácter objetivo, debido a la especial situación que estas personas ocupaba dentro del proceso en su calidad de coacusados.

   No es de más recordar la jurisprudencia constitucional, confirmada por la emanada de esta Sala que sienta la siguiente doctrina, según se desprende de las S.T.C. 102/2008 de 28 de julio y 91/2008 de 21 de julio, que sostienen que "la declaración de un coimputado es una prueba "sospechosa" en la medida en que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, de modo que no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal (STC 17/2004 de 23 de febrero ). En sentencias recientes, resumiendo esta doctrina hemos afirmado que . Las reglas de corroboración se concretan, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima, y, por otra, en que no cabe establecer que ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis del caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente hemos afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración, como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de su declaración o su coherencia interna carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, este Tribunal también ha manifestado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador han de ser valorados por éste son exclusiamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas SSTC. 230/2007 de 5.10 y 34/2006 de 13.2 ) bien entendido que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado".

7. El recurrente no halla, a diferencia de la Audiencia, verdaderas corroboraciones a los testimonios de los coimputados en el particular relativo a su participación como organizador o jefe del grupo, circunstancia atribuida al mismo. Sin embargo, en la presente causa se da una nota de tal relevancia que puede llegar a afirmarse que las corroboraciones a las declaraciones de los coimputados devienen innecesarias y el tribunal puede atribuirles el valor de prueba testifical ordinaria.

   En efecto los tres imputados declarantes resultaron condenados en esta causa por sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de julio de 2001, que recurrida en casación, esta Sala confirmó en la sentencia de 10 de octubre de 2002 .

   El nuevo juicio se celebra a finales del 2008 y la sentencia se dicta a principios del año siguiente (6 de marzo de 2009 ). Pues bien, en el año 2008 los coimputados no tienen el carácter de acusados, al hallarse ya sentenciados de modo inamovible y ya no les asiste el derecho a exculparse inculpando a otros o a faltar a la verdad, omitiéndola, tanto la que a ellos afecta como la que afecta a sus consortes delictivos en cuanto pueda repercutir directa o indirectamente en ellos (derecho a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable: art. 24-2, garantía instrumental del más amplio derecho de defensa). Zanjadas definitiva e irreversiblemente sus responsabilidades su posición en el proceso ya no puede ser la de coimputado, en tanto en la ejecución de sentencia no puede afectarle un testimonio veraz, pero distinto al emitido en el primer juicio en el que ellos eran acusados. No les afectaría ni siquiera a aspectos de la ejecución, como puede ser la suspensión de pena (art. 80 y ss. C.P .), para cuya concesión, caso de ser la pena impuesta o la suma de las impuestas inferior a 2 años o excepcionalmente a cinco (art. 87 C.P .), sólo tendría en consideración conceptos que nada tienen que ver con un cambio de declaración, si la nueva responde a la verdad de lo sucedido, tales como "enfermedad muy grave con padecimientos incurables", carácter primario del delincuente, satisfacción de responsabilidades civiles, etc.; pero tampoco afectaría al otorgamiento de la libertad condicional (art. 90 y ss. C.P .) o al otorgamiento del tercer grado carcelario, toda vez que la "buena conducta" o "el pronóstico individualizado favorable a la reinserción" no puede ser empañado por la actitud de aquel acusado que haciendo uso del derecho fundamental que le otorga el art. 24-2 C.E ., falta a la verdad en su testimonio cuando el juicio le afecta a él y posteriormente cuando su situación es distinta y el fallo de la sentencia en nada va a repercutirle, descubre la verdad de los hechos con el propósito de que resplandezca la justicia, aunque ello lleve consigo la condena de un implicado en la causa, que injustamente sería absuelto, de faltar a la verdad el coimputado ya juzgado. Todas esas razones y otras que no se explicitan fueron las que impulsaron a esta Sala al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008 que nos dice "La persona que ha sido juzgada por unos hechos y con posterioridad acude al juicio de otro imputado para declarar sobre esos mismos hechos, declara en el plenario como testigo y, por tanto, su testimonio debe ser valorado en términos racionales para determinar su credibilidad".

   En base a tal criterio jurisprudencial, bastaría con el testimonio incriminatorio de estos tres coimputados, que ya no lo son en este segundo juicio, para fundar la condena sin buscar o indagar sobre cualquier corroboración al desaparecer esa posibilidad de faltar a la verdad que justificaba su derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia.

8. Aunque con ello podíamos dar por resuelto el motivo, en aras a la tutela judicial efectiva y al principio de congruencia, haremos alguna referencia al valor probatorio de su propia declaración y a la declaración de los testigos coimputados fallecidos.

   Respecto al primer punto es evidente que no es el acusado a quien compete acreditar la verdad de lo que dice o colaborar en el esclarecimiento de una verdad que le perjudica, pero si ante imputaciones graves y siéndole plenamente fácil acreditar algún extremo, permanece pasivo, el tribunal enjuiciador, sin que ello constituya verdadera prueba incriminatoria, puede atribuirle el valor de refuerzo probatorio si su actitud se corresponde con otras probanzas que dan sentido a su inactividad procesal. Al cambio quirúrgico de sus huellas dactilares el recurrente responde que fue fruto de un accidente, sin más, cuando documentalmente pudo acreditarlo. Respecto al cambio de identidad o uso de un nombre supuesto nada dice, y cuando se le pregunta por los lugares de residencia sólo afirma que estuvo por el norte de África o Sudamérica y cuando volvió a España residió por la "meseta", imprecisiones innecesarias, que no se sabe bien que pretenden ocultar.

9. Respecto a los testigos fallecidos, cuyo testimonio prestado en el sumario fue objeto de lectura en juicio oral, hemos de distinguir dos grupos: por un lado, el testimonio evacuado por el coimputado Gabino cuando todavía lo era, pero que falleció antes de celebrarse el primer juicio en esta causa (5 de julio 2001), siendo de su misma condición la testigo Aida, y por otra parte el testimonio del coimputado que depuso en el plenario del primer juicio y que falleció antes del segundo, leyéndose no sólo lo declarado en la fase sumarial, sino el testimonio evacuado en el plenario del primer juicio (art. 730 L.E.Cr .).

   Las garantías que serían precisas para valorar la prueba, sin perjuicio de la convicción que el juez pueda formar sobre su veracidad, han sido puestas de relieve por la doctrina del Tribunal Constitucional y por esta Sala.

   Así el T.C. y el T.S. ha señalado cuatro requisitos "sine quibus non", que deben concurrir necesariamente para que una declaración prestada sólo en fase de instrucción por un testigo o coimputado, en el juicio oral pueda servir como prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia (la llamada prueba preconstituida):

   1) El primero tiene un carácter material y exige que sea imposible la reproducción de la declaración testifical en el juicio oral.

   2) Al segundo se le califica de subjetivo y precisa que en la declaración sumarial haya intervenido el juez de instrucción.

   3) La tercera condición necesaria para poder valorar como prueba una declaración prestada sólo en la fase de instrucción, tiene un carácter objetivo y consiste en que se haya garantizado la posibilidad de contradicción, esto es, la viabilidad de que pueda ser interrogado por las diferentes partes en fase de investigación judicial.

   4) La cuarta y última condición se califica de formal y requiere que se haya introducido en el juicio oral el contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en la que se documenta, conforme a lo previsto en el art. 730 L.E.Cr .

10. La circunstancia tercera es la que el recurrente echa en falta en todas estas declaraciones, pero habría que llevar a cabo alguna precisión.

    En los supuestos de fallecimiento antes del primer juicio quizás la posibilidad de contradicción no habría nacido al no haberse descubierto la participación del acusado o descubierta todavía no había sido procesado, circunstancia que tuvo lugar el 29- diciembre de 1997 (aunque quizás en puridad procesal no debió efectuarse tal pronunciamiento sin prestar una primera declaración), y siendo así, ante la imposibilidad teórica de intervención en diligencias, aunque con menor valor probatorio, hubiera sido suficiente la lectura de lo declarado ante el instructor de la causa.

    Por regla general el requisito de la posibilidad de contradicción se dará en el Procedimiento Abreviado (en esta causa se siguieron diligencias previas en los diversos juzgados de instrucción de Galicia y también al principio por el Juzgado de instrucción Central nº 1: Diligencias 350/97, hasta que se incoó el correspondiente sumario en fecha 19-diciembre-1997 ) en el que será suficiente con la existencia imprescindible de abogado defensor que deberá tener todo detenido o persona contra la que se hubiera adoptado otra medida susceptible de recurso o con la exigencia legal de intervención de letrado. Así pues, de conformidad a los arts. 767 y 768 L.E.Cr ., en un proceso no declarado secreto, las diligencias son accesibles para todos los letrados personados, asistan o no a ellas, en tanto han tenido o podido tener conocimiento de la providencia que las acuerda y el día en que tendrá lugar la diligencia.

    En nuestro caso parece ser que los testimonios se evacuaron cuando todavía no estaba personado el recurrente. De otro tenor debe ser el tratamiento de Rafael, que declaró en el primero de los juicios. En este caso y dado que ya estaba procesado el recurrente durante su celebración, pudo participar en él en defensa del acusado rebelde, de ahí que los testimonios evacuados en tal juicio no puede decirse que carezcan de contradicción, ya que se ha dado el máximo nivel de garantías. No se pretende como dice el recurrente trasladar pruebas de un juicio ajeno al propio, sino que el primer juicio también lo era para el ahora recurrente, que se hallaba en rebeldía, y las garantías probatorias en esa fase de plenario fueron totales, pudiendo tener absoluta capacidad probatoria tanto los testimonios sumariales atraídos a ese juicio como las declaraciones directas efectuadas en el mismo. Cuestión distinta será su valoración crítica por parte del Tribunal actual, que debe tener siempre presente las circunstancias del caso (tiempo y contexto en el que se declaró, posición del declarante, imputado o testigo, garantías de la documentación del acta del juicio, en ocasiones con plena disposición de un viodegrama, que sin ser preceptivo el Secretario pudo dar fe de su regularidad, etc. etc.). En conclusión, podemos afirmar que con mínimo valor probatorio ante la imposibilidad de añadir mayores garantías a la declaración de Gabino y Aida o con plenas garantías en la de Rafael, los testimonios de los tres fallecidos son susceptibles de ser valorados como elementos probatorios por el tribunal sentenciador.

11. En definitiva podemos afirmar que los jueces a quibus han dispuesto de un acervo probatorio legítimo, en tanto los testimonios de los coimputados han de quedar sometidos a las condiciones propias de un testigo, esto es, a la crecibilidad del tribunal, sin precisar de modo necesario de corroboraciones objetivas periféricas, aunque existiendo como existen en la causa, la convicción del tribunal todavía se halla más fundada. La Audiencia Nacional dispuso de prueba de cargo suficiente, legítimamente obtenida y razonablemente valorada, lo que excluye cualquier infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    El motivo ha de rechazarse.

Con base procesal en el art. 849-1 L.E.Cr. y en el 5-4 LOPJ. en el último de los motivos planteados, considera infringido el art. 24-2 C.E. y el 6º del Convenio Europeo de Derechos Humanos por haber sufrido la causa dilaciones indebidas.

1. Nos dice que no se han llevado a cabo gestiones por parte del juzgado y la policía para localizarle, ni se han efectuado las notificaciones previstas en el art. 175 L.E.Cr. y ello trajo consigo que unos hechos de 1997 fueran juzgados en 2008, una vez que en 2006 fue localizado y previamente juzgado en ese año por otra causa por tráfico de drogas. A su vez la sentencia fue dictada con un retraso de 5 meses.

   Ello hace que se hayan sufrido dilaciones que aconsejan reducir la pena.

2. En primer lugar la planteada es una cuestión nueva, que no ha permitido a las partes contradecirla en la instancia.

   En el fondo el ataque se realiza a la declaración de rebeldía y a los trámites precisos para adoptar tal decisión. Alega simplemente que no se le trató de buscar, pero ningun vicio procesal concreto y preciso aduce sobre tal declaración, amén que resulta extemporánea e incluso de reconocerle algún efecto jurídico ni se solicita por el recurrente ni se desprende de su pretensión. Tampoco interesa la aplicación de la atenuante del art. 21-6º del C.P . que sería lo procedente. En realidad el haberse sustraído a la acción de la justicia es un hecho incontestable, como se deduce de la ausencia de domicilio o localización, pero en todo caso habla de haber vivido en el norte de África o en Sudamérica y desde luego la explicación dada a la modificación de sus huellas dactilares y el uso de un nombre supuesto no fueron convincentes para el tribunal.

   Finalmente, respecto al retraso en dictar sentencia durante unos meses, no se descarta el hecho evidente de que este juicio presupone el anterior, ya celebrado en 2001, que debe ser conocido por el tribunal sentenciador y desde luego el volumen de las actuaciones y folios a tener en cuenta es impresionante, que en buena medida puede justificar esa dilación que, por otro lado, no produce perjuicio alguno al acusado que cumple sentencia por otra causa grave.

   Por lo expuesto el motivo debe decaer.

Las costas del recurso deben imponerse al recurrente de conformidad al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

III.