STS 840/2009, 30 de Diciembre de 2009

1º.- El Procurador don Jesús Escudero García, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, PORTAL NUM000 EN AVENIDA000 nº NUM001 DE SEVILLA", promovió demanda de juicio ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, contra don Hermenegildo y doña María Virtudes, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: " (...) Dicte en su día sentencia por la que estimando íntegramente la demanda formulada, declare la ilegalidad de las obras realizadas y se condene a los demandados don Hermenegildo y doña María Virtudes a que repongan la terraza y elementos comunes situados en la vivienda NUM004 planta NUM002 letra NUM003 ubicada en Sevilla, EDIFICIO000, portal NUM000, AVENIDA000, número NUM001, de su propiedad colindante con la fachada posterior del inmueble, al ser y estado que tenían anteriormente, realizando los actos precisos para que los tabiques y demás construcciones levantados sean retirados y destruidos a sus expensas dejando la configuración de la vivienda NUM004 planta NUM002 letra NUM003 en su forma original, o en su caso, ordene hacerlo a costa de los demandados, con imposición a su vez a éstos de las costas que se causen con ocasión del presente procedimiento". 2º.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, el Procurador don Emilio Fernández-Palacios García, en nombre y representación de don Hermenegildo y doña María Virtudes, se opuso a la misma, y, suplicó al Juzgado: " (...) Dictar sentencia en su día por la que se desestime completamente la demanda interpuesta, con expresa imposición a los demandantes al pago de las costas generadas en este procedimiento, excluyendo expresamente de las mismas a mis mandantes en la cuota que les corresponda".

3. - El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla dictó sentencia, en fecha 27 de mayo de 2004, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, Portal NUM000 de la AVENIDA000 nº NUM001 de Sevilla contra don Hermenegildo y doña María Virtudes, condeno a los demandados a reponer la terraza y elementos comunes situados en la vivienda NUM004, planta NUM002, letra NUM003, ubicada en Sevilla, EDIFICIO000, portal NUM000, AVENIDA000 nº NUM001 de su propiedad colindante con la fachada posterior del inmueble, al ser y estado que tenían anteriormente, realizando los actos precisos para que los tabiques y demás construcciones levantados sean retirados y destruidos a sus expensas dejando la configuración de la vivienda NUM004 planta NUM002 letra NUM003 en su forma original, todo ello con expresa condena en costas procesales a los demandados".

4. - Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla dictó sentencia, en fecha 26 de enero de 2005, cuyo fallo se transcribe textualmente: "Que estimando el recurso interpuesto por el Procurador don Emilio Fernández-Palacios García, en nombre y representación de don Hermenegildo y de doña María Virtudes, contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2004 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, debemos revocar y revocamos dicha resolución dictando en su lugar otra por la que desestimando la demanda interpuesta por la comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ", portal NUM000, en AVENIDA000 nº NUM001 de Sevilla contra los apelantes, debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, imponiendo las costas procesales de la primera instancia a la parte actora y sin hacer especial imposición de las de esta alzada".

1º.- La representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, PORTAL NUM000 EN AVENIDA000 nº NUM001 DE SEVILLA", presentó el día 7 de abril de 2005 escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 26 de enero de 2005, por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo de apelación nº 6676/2004, dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el número 36/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Sevilla.

2. - Motivos del recurso de casación . Al amparo del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 1º) Por aplicación indebida de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil, así como de la doctrina jurisprudencial que los interpreta, contenida en las SSTS de 6 de febrero de 2003, 20 de febrero de 1997 y 22 de abril de 1983; 2º ) por inaplicación de los artículos 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . En relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se citan como opuestas a la recurrida las SSTS de 6 de febrero de 2003, 20 de febrero de 1997 y 22 de abril de 1983, indicando que tales sentencias establecen que es difícil apreciar la existencia del ejercicio abusivo de un derecho, cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario, que legitima, en este caso, a una Comunidad de propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica, y que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho. En cuanto a la jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales se citan con criterio coincidente, y aparentemente contrapuesto al de la sentencia recurrida, la SAP Málaga de 25 de febrero de 2003, la SAP Huelva de 1 de abril de 2003, la SAP Asturias de 4 de abril de 2003, la SAP Barcelona de 12 de noviembre de 2003, la SAP de Murcia de 7 de abril de 2004, la SAP de Madrid de 7 de noviembre de 2001, la SAP León de 10 de mayo de 2004, SAP Madrid de 6 de julio de 2004, la SAP Almería de 21 de junio de 2004, la SAP Zaragoza de 18 de mayo de 2004 y SAP Almería de 14 de julio de 2003, y, terminó suplicando a la Sala : " (...) Se sirva dictar sentencia por la que previa estimación íntegra del presente recurso, case y anule la sentencia impugnada, condenando a los demandados don Hermenegildo y doña María Virtudes a reponer la terraza y elementos comunes situados en la vivienda NUM004, planta NUM002, letra NUM003, ubicada en Sevilla, EDIFICIO000, portal NUM000, AVENIDA000 nº NUM001 de su propiedad, colindante con la fachada posterior del inmueble, al ser y estado que tenían anteriormente, realizando los actos precisos para que los tabiques y demás construcciones levantados sean retirados y destruidos a sus expensas dejando la configuración de la vivienda NUM004 planta NUM002, letra NUM003, en su forma original, todo ello con expresa condena en costas procesales a los demandados".

3. - Mediante providencia de 13 de abril de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, y por providencia de 24 de junio se acordó el emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes los días 4 y 7 de julio de 2005.

4. - El Procurador don Antonio Mª Alvarez-Buylla Ballesteros, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, PORTAL NUM000 EN AVENIDA000 nº NUM001 DE SEVILLA", presentó escrito ante esta Sala con fecha 21 de julio de 2005 personándose en calidad de recurrente. El Procurador don Luciano Rosch Nadal, nombre y representación de don Hermenegildo y doña María Virtudes, presentó escrito ante esta Sala con fecha 26 de julio de 2005, personándose en calidad de recurrida.

5. - Por Providencia de fecha 8 de abril de 2008 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del motivo segundo del recurso a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 23 de junio de 2008 la parte recurrente muestra su oposición a la causa de inadmisión puesta de manifiesto en relación al motivo segundo, entendiendo que el recurso cumple todos los requisitos exigidos en la LEC 2000 para acceder a la casación ya que los preceptos invocados en el motivo segundo, no se citan de forma directa y expresa, pero sí de manera tácita; mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha 20 de junio de 2008 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión.

7. - La Sala dictó auto de fecha 8 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva dice literalmente: " 1º) No admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, PORTAL NUM000 EN AVENIDA000 nº NUM001 DE SEVILLA", contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 6676/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario número 36/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Sevilla, en lo que respecta al motivo segundo del escrito de interposición del recurso. 2º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, PORTAL NUM000 EN AVENIDA000 nº NUM001 DE SEVILLA", contra la Sentencia dictada, con fecha 26 de enero de 2005, por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 6676/2004, dimanante de los autos de juicio ordinario número 36/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Sevilla, en cuanto al motivo primero del escrito de interposición del recurso. Y entréguese copia del escrito de interposición del recurso de casación formalizado, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de don Hermenegildo y doña María Virtudes, mediante escrito de fecha 23 de octubre de 2008, suplicó a la Sala: " (...) Por formulada oposición al recurso de casación en interés casacional interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000, Portal NUM000, de la AVENIDA000, nº NUM001 de Sevilla y, se sirva dictar sentencia desestimando el recurso y confirmando la sentencia recurrida".

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 3 de diciembre de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

La "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000, PORTAL NUM000, DE LA AVENIDA000, NÚMERO NUM001 DE SEVILLA" demandó por los trámites del juicio ordinario a don Hermenegildo y doña María Virtudes, a fin de restituir un elemento común de la Comunidad de Propietarios al estado originario anterior a la ejecución de obras ilegales e inconsentidas, a lo que los demandados, tras alegar con carácter previo la falta de legitimación activa, se opusieron.

El Juzgado acogió la demanda y condenó a los demandados a reponer la terraza y elementos comunes al estado que tenían anteriormente; y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, donde tras concretar que la única legitimación que puede ostentar la actora, como "subcomunidad" es la correspondiente a cualquier comunero en defensa de los intereses de la Comunidad general, rechazó la demanda, con la argumentación de que, por una parte, no está justificado que la acción se ejercite en interés de la Comunidad general, y, por otra, aparece un ejercicio abusivo de tal derecho, dados los términos en que se exteriorizó dicha acción, ya que no existe un acuerdo de la Comunidad general para prohibir el cerramiento objeto del litigio u ordenar su demolición, sin que conste que el mismo causara un perjuicio a la "subcomunidad" actora o al conjunto de la Comunidad más allá de la alteración estética de la fachada, y no se ha acreditado finalmente que el citado cerramiento sea sustancialmente distinto en el aspecto estético de los que con anterioridad habían realizado otros propietarios en las distintas fachadas del edificio, contra los que no ha reaccionado la Comunidad general, ni se ha dirigido la entidad actora, ya que limita su ejercicio a uno de los numerosos cerramientos que se han efectuado en el edificio, por lo que la acción ejercitada es abusiva y no cabe entenderla en defensa del interés de la Comunidad general, lo que sólo sería admisible si se hubiera esgrimido contra todos y cada uno de los propietarios que han alterado las fachadas mediante la realización de cerramientos.

La demandante ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, con cobertura en el artículo 477.2 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la alegación de existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, y esta Sala, mediante auto de 8 de septiembre de 2008, lo ha admitido sólo en cuanto al motivo primero del escrito de interposición.

El motivo primero del recurso acusa la infracción por aplicación indebida de los artículos

7.1 y 7.2 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que los interpreta, con cita de las SSTS de 6 de febrero de 2003, 20 de febrero de 1997 y 22 de abril de 1983, según la cual es difícil apreciar la existencia del ejercicio abusivo de un derecho, cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario, que legitima, en este caso, a una Comunidad de propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica, y que el ejercicio de una acción atribuida por ley no implica abuso de derecho.

El motivo se desestima.

En la documental aportada a las actuaciones, aparece que la Comunidad demandante, Portal NUM000 de la Comunidad del EDIFICIO000 ", es una "subcomunidad" dentro de la Comunidad general.

Así, el documento número 2 de la demanda, nota simple registral relativa a la escritura de división en propiedad horizontal, folio 107 vuelto, dice: "Está construyendo a sus expensas el Conjunto de edificación descrito al principio, dividido esta finca en régimen de propiedad horizontal en ciento treinta y siete fincas independientes, cuyas inscripciones en tal forma solicita, las cuales reseño a continuación en cuanto denominación, superficie construida y cuota (...). En el folio 109 vuelto de la misma nota, se describe la finca propiedad de los demandados y la cuota parte que le corresponde: NÚMERO NUM005 : piso NUM002 NUM004, letra NUM003 en planta sexta de alzado de pisos, de sesenta y cinco metros, cuarenta y un decímetros cuadrados y una cuota de trescientas sesenta y nueve milésimas por ciento", cuya cuota sólo puede entenderse referida a la Comunidad general.

En la escritura de compraventa de los demandados, documento número 3 de los aportados en el escrito de contestación, se indica: "las indicadas fincas forman parte en régimen de propiedad horizontal del conjunto que se dice en la descripción, denominado también "RESIDENCIA EDIFICIO000 ", que fue construido sobre un solar de 4.617,50 metros cuadrados. La comunidad de propietarios del inmueble se rige por la Ley de 21 de julio de 1960 sobre propiedad horizontal, artículo 396 del Código Civil y demás normas vigentes indicadas en el título de propiedad y que conoce la parte compradora" .

Los Estatutos (documento número 2 de la demanda, nota simple registral, folio 112 vuelto) autorizan a formar "subcomunidades", sin embargo no se menciona la competencia que las mismas puedan tener dentro de las que legalmente corresponden a la Comunidad general de conformidad con lo establecido en la Ley sobre Propiedad Horizontal, ni consta en los autos Estatuto especial relativo a la "subcomunidad" demandante, ni a ninguna otra distinta de la Comunidad general.

Consta en el Reglamento de Régimen Interior de la Comunidad General de Propietarios del " EDIFICIO000 ", como complemento de los Estatutos del Título Constitutivo, unido a la demanda como documento número 11, la descripción de la competencia de la Junta Rectora de la Comunidad compuesta, conforme establece su artículo 29, "por un vocal de cada una ( se refiere a las > ) de las que integran la Urbanización, un vocal de garaje y trasteros, un vocal de locales, un presidente, un vicepresidente y un secretario-administrador" .

Conforme al artículo 30 del mismo Reglamento : "Corresponde al Presidente la representación legal de la Comunidad, convocar reuniones de Junta Rectora y Asamblea de Propietarios y ejercer cuantas se especifican en la Ley de Propiedad Horizontal" . El artículo 33 del mentado Reglamento regula las funciones de los vocales de cada una de las " subcomunidades", que se resumen en la representación de los propietarios que integran cada una de ellas en la Junta rectora, pero no su representación en juicio y ante terceros.

La única persona autorizada para representar a la Comunidad es el Presidente de la Junta Rectora, conforme al Reglamento, sin que se conceda a los vocales esa facultad, que se efectúa únicamente respecto a los propietarios de cada una de las "subcomunidades" dentro de la Junta Rectora.

También, en el Reglamento se regulan las consecuencias de su infracción en los artículos 46 a 48, y, en la última norma referida, está prevista la posibilidad de ejercitar acciones judiciales "que se estimen pertinentes por la Junta Rectora", sin que se autorice a las "subcomunidades" a ejercitar acciones judiciales.

La demandante no ostenta la representación de la Comunidad, y su vocal, que no presidente, siquiera tiene facultades de representación en juicio de su propia "subcomunidad", que sólo corresponde al Presidente de la Junta Rectora de la Comunidad, por lo que la demanda ha de desestimarse por esta circunstancia, habida cuenta de lo dispuesto en el artículo 418.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en consideración a la referida falta de representación del vocal de la misma.

Por otra parte, la Comunidad aprobó, mediante acuerdo unánime, un nuevo Reglamento de Régimen Interior en Junta de Propietarios extraordinaria, celebrada el 29 de mayo de 2004, consignada en acta acompañada al escrito de oposición a la apelación como documento número 1; este Reglamento en el que, con reforma parcial de los artículos relativos a la regulación de la Junta Rectora, mantiene la misma composición y funciones en los artículos 30 y 31, donde se dispone que corresponde al Presidente de ésta la representación legal de la comunidad; en el artículo 2 se regula el extremo relativo a las obras en elementos comunes; en el artículo 51 sólo se autoriza a la Junta Rectora a corregir las faltas contra el Reglamento cometidas por los propietarios y, en su caso, a ejercitar acciones judiciales, sin que en ningún momento se permita este ejercicio a los vocales de las "subcomunidades" .

La STS de 4 de diciembre de 1999 contempla un supuesto similar al que nos ocupa, en el que una "subcomunidad" ejercitó una acción a la que no estaba autorizada estatutariamente; dice esta decisión que "(...) la reiterada doctrina de esta Sala es la de que la legitimación activa o > puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos jurisdiccionales una resolución", y concluye en el asunto que contempla, con el rechazo de la legitimación > de la "subcomunidad" actora, por no tener estatutariamente asignada esta función de representación que le corresponde a la Comunidad general

No cabe estimar aquí el ejercicio de la acción judicial en beneficio de la Comunidad, al cual estaría legitimado cualquier propietario cuando actuase con la anuencia, y/o sin la oposición expresa o tácita de aquélla.

Hasta la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, no existía duda respecto a la posibilidad de que cualquier comunero pudiera defender los intereses generales, lo que ha constituido el criterio uniforme de la doctrina jurisprudencial, y se señala como muestra la STS de 8 de noviembre de 1995

, que también puede extenderse a las urbanizaciones, un bloque contra otro, conforme a la STS de 29 de noviembre de 1999 .

En la actualidad, está en vigor el artículo 7.6 de la citada Ley Procesal, que sólo permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, por lo que la aplicación literal de la norma nos llevaría exclusivamente a admitir la representación legal del Presidente, o en su caso, del Vicepresidente que le sustituye.

El artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, respecto a la comparecencia en juicio y representación, dispone que "las entidades sin personalidad a que se refiere el número 5º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades"; y el artículo 6.1 5º de este ordenamiento, establece que podrán ser parte en los juicio ante los Tribunales civiles, " las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte".

Se aduce en el motivo la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, sin embargo esta particularidad no se ha acreditado; asimismo, se alega la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil, con la cita, como opuestas a la sentencia recurrida, de las SSTS de 6 de febrero de 2003, 20 de febrero de 1997 y 22 de abril de 1983, en las que se establece que es difícil apreciar la existencia del ejercicio abusivo de un derecho cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario, que legitima, en este caso, a una Comunidad de propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica, y que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho, no obstante la posición de estas sentencias no es de aplicación al supuesto debatido, debido a que se refieren a acciones interpuestas por una Comunidad, no una "subcomunidad", y no guardan relación con la legitimación activa de la actora, cuya falta se declara en la sentencia de instancia y se ratifica en esta sede, sin que sea preciso entrar a conocer del resto del motivo.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de casación, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en el mismo (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.