STS, 15 de Febrero de 2010

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas

Baleares, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 619/02 ) cuya parte dispositiva establece:

1. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alexis contra una resolución dictada el veintisiete de marzo de 2000 por la Comisión Insular de Urbanismo de Menorca -ratificada, en sede de recurso, el quince de abril de 2002 por el Pleno del Consell Insular de Menorca- que ha aprobado, con carácter definitivo, la modificación del Plan general de ordenación urbana de Alaior. A través de esta modificación se han desclasificado los sectores Pa-3.3, Pa-3.4, Pb-3.4 y NP 3.1 .

2. - Establecer la conformidad a Derecho de estos actos administrativos.

3. - No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en estos autos a ninguno de los litigantes>>.

En el proceso de instancia la parte actora planteaba diferentes cuestiones y argumentos de impugnación que el fundamento primero de la sentencia recurrida sintetiza en los siguientes apartados:

a/ Se ha seguido el cauce de la Modificación o variación puntual de un Plan General de Ordenación Urbana cuando el cambio operado a través del instrumento aprobado tiene un calado fáctico y una consideración jurídica mucho más amplia y relevante, por lo que debió seguirse el procedimiento de la Revisión. Así, aduce el demandante que "... La desclasificación de los denominados polígonos Llucalari I, II y II (...) y Torre Solí II (...) supone una verdadera reconsideración de las previsiones inicialmente previstas en el Plan General, operando una modificación sustancial desde el punto de vista del Plan en su conjunto (...) la entidad de la modificación, que afecta a un 18 % de los terrenos clasificados como urbanizables y al 73 % de los clasificados como urbanizables no programados, no puede considerarse una simple modificación puntual (...) Se incurre, por tanto, en infracción del artículo 154.3 del Reglamento de Planeamiento y del artículo 62.1 .e) de la ley 30/1992" (páginas 3ª y 13ª de las que contiene el escrito de demanda). (...) Adopción de nuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica del territorio (...) como, finalmente, por el motivo que la justifica y ampara, esto es, la aparición de nuevas circunstancias sobrevenidas (demográficas)" (página 4ª).

b/ Las determinaciones de la Modificación aprobada incurren en falta de congruencia y de racionalidad pues las que se indican en la Memoria del acuerdo de modificación como causas o motivos determinantes de la variación que se introduce y como presupuestos de la decisión que se adopta (en lo que hace a la desclasificación de unos sectores y mantenimiento de otros) no se ajustan a la realidad material existente en los diferentes sectores. En este sentido la representación del demandante alega que "... La solución adoptada falta a la mínima congruencia y racionalidad porque se aparta de unas premisas inciertas en cuanto afirma que estos sectores no han sido desarrollados (como hemos visto, al menos en el supuesto de Llucalari I los terrenos están urbanizados) y porque otros sectores (...) carecen de la más mínima obra de urbanización (...) Por otro lado el alejamiento de puntos o núcleos de focalización urbana igualmente es predicable de Torre Solí Nou (...) Por otro lado, el mayor impacto sobre el territorio (...) se producirá, en mayor medida, en el supuesto de desarrollo de los Sectores anteriormente señalados (...) la solución mantiene como suelo urbanizable (...) y que suponen un aumento de población muy superior al que, conjuntamente, representan los tres sectores desclasificados" (páginas 9, 10 y 11).

c/ La resolución administrativa impugnada ha transgredido las previsiones ordinamentales vigentes en la Disposición Transitoria 6ª de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de Directrices de Ordenación Territorial de les Illes Balears, al reconocer éstas el mantenimiento excepcional de la clasificación urbanística de suelo urbanizable o apto para la urbanización en los supuestos de que se respeten una serie de circunstancias objetivas entre las que se encuentra la de "d) Los terrenos que disponen de plan parcial aprobado definitivamente en los que se hayan realizado, en ejecución del planeamiento, obras de urbanización y que precisen completar su desarrollo urbanístico a efectos de (...) más aún será de aplicación dicha excepción en los supuestos en los que la urbanización ya ha sido ejecutada en su práctica totalidad como es el supuesto de Llucalari I (a excepción del asfaltado de los viales)" (página 19ª).

d) La modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Alaior produce una reserva de dispensación incompatible con el dictado jurídico que recoge el artículo 57.3 de la Ley del Suelo de 1976 : "En el supuesto que nos ocupa se produce un efecto indirecto de discriminación injustificada con un trato especialmente favorable en los dos supuestos ya conocidos de..." (página 20ª).

En la síntesis que ofrece la sentencia de las cuestiones planteadas por el demandante no se alude a lo alegado en el fundamento jurídico tercero de la demanda acerca de los límites a la discrecionalidad de la Administración y al carácter reglado del suelo urbano.

La sentencia recurrida fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo haciendo, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

el seno del recurso 619/2002. Estas son las razones sobre las que se asienta el criterio del tribunal:

1. - No existe una revisión del P.G.O.U. de Alaior.

   Según hemos constatado supra, son dos los presupuestos alegatorios que permiten mantener - a la defensa en juicio de quien en estos autos ocupa la posición de demandante - que el acuerdo de modificación de esta figura de planeamiento urbanístico debió seguir los trámites propios de la figura jurídica de la revisión del mismo, figura que muestra unos tintes de mayor generalidad y abstracción que los propios de la modificación.

   El primer presupuesto (a) se sitúa, desde luego, extramuros del ámbito de cognición propio del concepto al que quiere atraerse el cambio (revisión del PGOU) por cuanto el hecho de que se produzca una

   "desclasificación del 18% de los terrenos clasificados como urbanizables y el 73 % de los clasificados como urbanizables programados" no supone la inclusión de un nuevo modelo ni tampoco determina, per se , una variación sustancial en las raíces de los planteamientos jurídicos en función de los que se articularon las concretas previsiones normativas que aparecen en el Plan General de Alaior. Existe aquí una simple variación puntual relativa a la desclasificación de un importante número de terrenos que antes disponían del carácter de urbanizables y que, a partir de esa variación, han dejado de tener este carácter. La extensión de los terrenos y la trascendencia cuantitativa de la variación no basta para enmarcar el cambio dentro de los linderos de cognición propios del concepto jurídico de revisión del plan pues éste debe volar y expanderse con una perspectiva más amplia, extendiendo su hálito sobre los criterios matriciales sobre los que se sustentó la decisión de ordenación territorial que regula, con una vis genérica, la clasificación del suelo, usos permitidos, ... y que establece los criterios determinantes de las diversas decisiones singulares que se van adoptando.

   El segundo presupuesto (b) sí queda incluido dentro de los propios lindes de la revisión del planeamiento, al afirmar la parte actora que se han "adoptado nuevos criterios respecto a la estructura general y orgánica del territorio (...) como, finalmente, por el motivo que la justifica y ampara, esto es, la aparición de nuevas circunstancias sobrevenidas (demográficas)".

   Ahora es momento de constatar si, efectivamente, dicha parte procesal ha traído a la controversia datos suficientes que permitan a este tribunal coincidir con el posicionamiento, de parte, que en ella se expresa. Este posicionamiento se formula en el seno del Hecho Primero y Fundamento de Derecho II, Primero del escrito de demanda, y pasa por considerar que la propia Memoria de la modificación reconoce la existencia de ese supuesto de revisión general lo que determina un cambio básico en la filosofía del planeamiento urbanístico ante la "aparición de nuevas circunstancias sobrevenidas (demográficas) que inciden, de modo sustancial, sobre la Ordenación de conjunto inicialmente prevista" (pág. 4ª).

   En concreto, la mención del Plan cuyo texto se reitera en el escrito de demanda es la siguiente: "La falta de ejecución de las unidades de proceso correspondientes a unidades de ejecución, polígonos de actuación y polígonos de suelo urbanizable, requiere una reconsideración de la clasificación del suelo para adecuar las previsiones del Plan a la dinámica del crecimiento urbano real. En cuanto al suelo urbanizable, suprimir los polígonos que resulten inviables o inadecuados para la estructura territorial del término municipal dentro del contexto insular".

   - Discrepamos de la tesis mantenida por la parte actora por cuanto este texto no muestra que la filosofía genérica del Plan General haya variado y que de resueltas de esa variación (es decir, como consecuencia de la misma) se produzca el resultado de desclasificación de una serie de sectores que, antes de emitirse el acuerdo administrativo sobre el que se articulan las pretensiones de invalidez jurídica, disponían del carácter de urbanizables y que, con posterioridad a éste, han perdido ese valor.

   - Ni el texto gramatical, ni el contexto en que éste se dicta como tampoco una interpretación finalística permiten arribar a dicha conclusión. De hecho, el escrito de demanda es muy lacónico en esta sede alegatoria, por limitarse a afirmar una conclusión ("supone una verdadera reconsideración de las previsiones inicialmente previstas en el Plan General") y considerar que la adecuación del Plan a la dinámica del crecimiento real equivale a una reformulación de los parámetros sobre las que se edificaron las diversas decisiones tomadas por el legislador municipal.

2. - No concurre el supuesto de falta de congruencia y racionalidad que se opone en el escrito de demanda.

   Nos situamos ahora en el núcleo del debate litigioso. Antes de exhibir cuáles son las razones que abonan el posicionamiento del tribunal, vamos a reiterar los apartados probatorios más relevantes que se recogen en el dictamen pericial que obra en autos (apartado a), reiterando que los sectores a los que afecta la desclasificación tienen esta denominación: "PA-3.3., PA-3.4, PB-3.4 i NP-3.1 (Llucalari I y Torre Solí).

   A.- Datos obrantes en el dictamen pericial que se ha practicado en el proceso 619/200. Este dictamen fue realizado por el Sr. Arquitecto D. Leovigildo .

   a.- Desarrollo urbanístico de los sectores objeto de desclasificación

   - "... Los terrenos del ámbito Llucalari I, también denominados como sector "PB 3.4" (...) dispone de acceso rodado, de la red eléctrica colocada y de la red de abastecimiento de agua colocada (...) red de evacuación de aguas: No está realizada"....

   b.- Situación de tales sectores en relación con el núcleo urbano de Son Bou ...

   c.- Proximidad de los sectores desclasificados a las Áreas Naturales de Especial Interés (ANEI)...

   B.- Criterios que fundan la decisión de la Sala.

   La falta de congruencia y racionalidad reclama el análisis y la toma en consideración de dos temáticas: en primer término, la relativa a los criterios de que ha hecho uso el legislador municipal a la hora de introducir modificaciones en el instrumento general de planeamiento urbanístico; luego, la atinente a la puesta en comparación, a la hora de aplicar dichos criterios, entre los sectores desclasificados por mor de la resolución de 27/03/2000 y aquellos otros que D. Jose Daniel alza como puntos de inflexión y que exhiben, según su entendimiento de la controversia, la arbitrariedad del resultado obtenido por el municipio de Alaior por haberse excedido éste de los límites que al ejercicio de las potestades discrecionales introducen tanto el ordenamiento jurídico como la doctrina legal procedente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (el subrayado ha sido efectuado por este Tribunal Superior de Justicia).

   - "... la conveniencia de desclasificar (...) por razones de falta de desarrollo de la urbanización, por la localización del sector y por cuestiones de oportunidad en cuanto a la defensa del territorio más sensible".

   - "... excluyendo aquellas áreas que no han tenido un desarrollo apreciable y que tengan un mayor impacto sobre el territorio por su posición alejada de los puntos de focalización urbana actual".

   - "... La opción que se propone consiste en racionalizar las áreas de crecimiento (...) desclasificando aquellas áreas que tengan una posición desfavorable dentro de la escala de potencialidad de desarrollo y ejecución".

   - "... Se ha valorado también su situación distante de las tramas urbanas actuales, su nivel de ejecución prácticamente nulo y su posición en el interland de las ANEI inmediatas, afectando la funcionalidad de la protección de los suelos colindantes".

   - Los sectores objeto de comparación son P.B. 3.1. (Torre Solí Nou) y P.B. 3.2. (Son Bou):

   - "PB 3.1.: Esta porción de terreno tiene desarrollo urbanístico por fases. Una primera fase totalmente desarrollada y que dispone de pavimento rodado, aceras, farolas y todas las instalaciones, tales como red eléctrica, red de abastecimiento de agua y red de evacuación de agua completa. Otra fase que dispone de pavimento rodado, asfaltado, y de las instalaciones necesarias, tales como red eléctrica, red de fontanería y red de saneamiento, pero no dispone de aceras, ni farolas. Y ya más lejos, cerca del ANEI 12 no tiene ningún tipo de urbanización tan sólo un camino forestal".

   - "PB 3.2.: Esta porción de terreno está sin urbanizar, está en su estado natural sin intervención para movimientos de tierras. Tan solo existen un conjunto de construcciones llamadas "Son Bou Dalt" ...".

   - "PB 3.1.: Esta porción de terreno es colindante con núcleo urbano de Son Bou y dispone de conexión directa con éste por un lateral. Otros dos linderos laterales son viales de tráfico rodado.

   - "PB 3.2.: Esta porción de terreno, tiene conexión directa con la carretera Son Bou-Alaior, la cual se desarrolla por este terreno, dividiendo el mismo en dos partes a sendos lados de la carretera. Su límite más cercano a Son Bou es de 300 metros lineales mediante la carretera Son Bou-Alaior".

   - "PB 3.1.: Esta porción de terreno es colindante con un extremo con el ANEI 12 de Son Bou. Está

   colindante con el ANEI en la mitad de su perímetro de 800 metros. Es el 45 % de la longitud de su perímetro".

   - "PB 3.2.: Esta porción de terreno es colindante en un punto con el ANEI 11 de Llucalari. Está

   colindante con el ANEI en un punto de su perímetro de 100 metros. Es el 2 % de la longitud de su perímetro".

   a.- No se discute la racionalidad de los criterios sino su concreta aplicación. Supuestos más claros.

   La parte actora evita cuestionar la intrínseca racionalidad de los criterios que hemos reiterado al principio de este punto B), centrando toda su dinámica alegatoria sobre la concreta aplicación seguida por el Ayuntamiento de Alaior al establecer qué concretos sectores - que disponían del carácter de urbanizables en la anterior redacción del P.G.O.U. - van a verse afectados por la pérdida de ese carácter y qué sectores no lo pierden a pesar de que (para esa parte procesal) reúnen menos requisitos de permanencia que los excluidos o, al menos, que algunos de los excluidos.

   De los términos declarativos que obran en la prueba pericial que, de forma extensa, hemos reiterado en esta sentencia cabe concluir, con suficiente precisión, que los sectores PA 3.3., PA 3.4 , y NP 3.1. se ven afectados por gran parte de los criterios de exclusión que establece el legislador municipal; y, en todo caso, la decisión de privarlos del carácter de suelo urbanizable exhibe una precisa congruencia con estos criterios por cuanto el sector PA 3.3. (a') carece de red eléctrica, de abastecimiento de agua y de evacuación de aguas; se encuentra a 1.400 metros lineales del punto más cercano del núcleo urbano de Son Bou y la conexión con este núcleo ha de hacerse al través de caminos rurales. El sector PA 3.4. (b') está sin urbanizar y se sitúa a 800 metros líneas del núcleo urbano de Son Bou, a lo que todavía se adiciona su colindancia con suelo ANEI en un 14 % de la longitud de su perímetro. Por último, el sector NP 3.1. (c') está también sin urbanizar, se encuentra a 800 metros del núcleo urbano (si bien dos de sus límites son viales rodados), pero el 45 % de la longitud de su perímetro es colindante con ANEI.

   No hay aquí muestra alguna de ejercicio arbitrario en el uso de la potestad discrecional de planeamiento, sino más bien una precisa coherencia entre las reglas que fundan, en abstracto, la decisión de variar el planeamiento urbanístico de Alaior y la concreta solución adoptada por éste en lo que hace a la exclusión de desarrollo urbanístico para los sectores PA 3.3. , 3.4 y NP 3.1.

   b.- Supuesto más confuso (en singular). Motivación de los acuerdos administrativos que se impugnan en el proceso.

   Este supuesto es el relativo al PB 3.4. Llucalari I dado que el mismo "dispone de acceso rodado, de la red eléctrica colocada y de la red de abastecimiento de agua colocada". En cuanto a la distancia del núcleo urbano de Son Bou, éstas es de 400 metros lineales por campo a través (pero debiendo pasar por un ANEI) y con conexión a vial rodado por medio de una finca situada en el PB 3.2.; el 15 % de su perímetro es colindante con ANEI.

   Es decir, el rasgo más relevante que dispone para no ser desclasificado es el de tener la urbanización casi concluida.

   En cuanto a la motivación de los actos administrativos, ésta se sitúa en el punto c) del acuerdo de

   15/04/2002, a tenor del que: "... si bé és cert que el sector PB-3.4 confronta amb carretera, que uneix el nucli urbà de Son Bou amb el nucli urbà d'Alaior (...) el sector PB-3.4 es troba a una distància aproximada de 100 metres lineals del nucli urbà de Son Bou, també ho és encara més que no té punt de contacte amb el referit nucli (...) tampoc son correctes les dades que ofereix la parte recurrent quant a la disminució de la capacitat d'allotjament ...".

   c.- Límites jurisprudenciales a la discrecionalidad administrativa.

   Para la doctrina legal aplicable en esta controversia (...)

   d.- Resultado en la controversia.

   Hemos adelantado esta conclusión en el primer párrafo que incluye el Fundamento de Derecho Segundo de los que contiene esta resolución judicial. Es ahora momento de explicar los razonamientos que abonan la solución jurídica que establece el tribunal en sede del supuesto fáctico más complejo (desclasificación del sector Pb-3.4, Llucalari I) de los que aparecen en los actos administrativos en relación con los que D. Alexis articula sus pretensiones de invalidez jurídica.

   A'.- Los "hechos determinantes" no exhiben la "falta de congruencia o racionalidad" (Cf. página 2ª de las que contiene esta sentencia, donde se reitera el núcleo de las alegaciones formuladas por la defensa en juicio del Sr. Jose Daniel) de la decisión tomada el 27 de marzo de 2000 por la Comisión Insular de Urbanismo de Menorca, puesta ésta en relación con los criterios explicitados en la Memoria que incluye la Modificación del P.G.O.U. de Alaior.

   Esa falta de congruencia y racionalidad tiene que realizarse al compás de la puesta en comparación que media entre aquellos sectores que fueron desclasificados y los que mantienen su clasificación. Y esa comparación sólo dispone de un molde fáctico posible. Se trata del supuesto del sector Pb-3.4., puesto en relación con el sector Pb-3.2, Son Bou, que mantiene su clasificación.

   - La actividad de comparación no cuenta con término suficiente en el supuesto del otro sector al que se refiere el escrito de demanda, por cuanto éste (Torre Solí Nou Pb-3.1.) se encuentra en una situación fáctica de cumplimiento o respeto de los presupuestos delimitados por el legislador municipal a la hora de variar el Plan General de Ordenación Urbana mucho más privilegiada frente al sector Pb-3.4. Llucalari I.:

   - "Esta porción tiene desarrollo urbanístico por fases. Una primera fase totalmente desarrollada y que dispone de pavimento rodado, aceras, farolas y todas las instalaciones, tales como red eléctrica (...) Otra fase que dispone de pavimento rodado, asfaltado y de las instalaciones necesarias (...) pero no dispone de aceras ni farolas. Y ya más lejos, cerca del ANEI 12 no tiene ningún tipo de urbanización tan sólo camino forestal".

   - "Esta porción de terreno es colindante con núcleo urbano de Son Bou y dispone de conexión directa con éste por un lateral. Otros dos linderos laterales son viales de tráfico rodado".

   - "Esta colindante con el ANEI (...) es el 45 % de la longitud de su perímetro".

   Aún viéndose afectado por uno de los criterios que fija la Memoria en sede de desclasificación de porciones de terreno que disponían del carácter de urbanizables - "y por cuestiones de oportunidad en cuanto a la defensa del territorio más sostenible" - resulta que se sitúa de modo colindante al casco urbano de Son Bou, que la primera fase "está edificada en un 80 % aproximadamente" y que por más que tenga un importante entronque físico con parcelas de terreno clasificadas como Áreas Naturales de Especial Interés (ANEI), resulta que este entronque se da en un supuesto de continuidad urbana que ha de vincularse también - y analizarse conjuntamente - con el criterio definido como: "... por cuestiones de oportunidad en cuanto a la defensa del territorio más sostenible ".

   Efectivamente, la Memoria señala que esa defensa del territorio ha de impedir la edificación de porciones de terreno que "tengan un mayor impacto sobre el territorio por su posición alejada de los puntos de focalización urbana actual", por lo que concede relevancia, desde el parámetro del criterio consistente en la "defensa del territorio más sostenible" (que es uno de los tres que enuncia), al dato consistente en la lejanía/proximidad del lugar físico donde se emplazan los suelos urbanizables con los que cuenta el municipio. Por tanto, el legislador municipal ha optado por matizar la aplicación del criterio de la sostenibilidad ambiental al través no sólo de la proximidad/lejanía de los terrenos en cuestión a las Áreas Naturales de Especial Interés sino también al través de la proximidad/lejanía a los "puntos de focalización urbana actual.

   - En cuanto a P.b. 3.2 ., Son Bou, éste se ve afectado por el criterio de "falta de desarrollo de la urbanización". Sin embargo, se encuentra bastante cercano al núcleo de Son Bou (300 metros); su conexión con éste se realiza al través de la carretera Son Bou-Alaior y sólo colinda en un 2% de la longitud de su perímetro con Áreas Naturales de Especial Interés: " está sin urbanizar"; tiene conexión directa con la carretera Son Bou-Alaior, la cual se desarrolla por este terreno, dividiendo el mismo en dos partes a sendos lados de la carretera. Su límite más cercano a Son Bou es de 300 metros lineales mediante la carretera Son Bou-Alaior"; "Es el 2º de la longitud de su perímetro ".

   Llucalari I P.b. 3.4. no cumple el requisito de la proximidad con núcleos urbanos ya consolidados y se ve afectado por la colindancia con suelo ANEI en un porcentaje muy superior al que corresponde a sector P.b. 3.2. . Sin embargo, le beneficia en gran medida el requisito de la urbanización del sector:

   - "Esta porción de terreno están realizados los viales, con la pendiente idónea para el tránsito rodado, al firme les faltaría tan solo asfaltar. Están realizados los bordillos como límite del vial, pero no están realizadas las aceras, dispone de red eléctrica y de abastecimiento de agua, pero carece de red de evacuación de aguas" .

   - "su límite más cercano está a 400 metros lineales (campo a través) de Son Bou, a través de un Área Natural de Especial Interés (ANEI 11). La conexión de este terreno con un vial rodado es mediante camino rural a través de otra finca, en concreto a través de PB 3.2".

   - "Es el 15 % de la longitud de su perímetro".

   B'- De los hechos determinantes que acabamos de constatar no se infiere la conclusión - todo ello con el intermedio de la doctrina jurisprudencial que hemos reiterado supra, doctrina que asume la ductilidad jurídica que el Derecho concede al uso de la potestad discrecional de planeamiento, por más que esta ductilidad se vea sometido a una serie de controles como el de adecuación entre los hechos determinantes y el resultado final declarado por la Administración competente, la precisa motivación del acuerdo o el límite de no quedar incluido dentro de las lindes de la arbitrariedad -, coincidente con la tesis actora, a tenor del que la modificación de la figura general de planeamiento del municipio de Alaior arriba a un resultado que es incongruente e irracional con los propios presupuestos justificativos que en la Memoria de la modificación se delimitaron y que, consecuentemente, exhibe un supuesto de arbitrariedad: "... por razones de falta de desarrollo de la urbanización, por la localización del sector y por cuestiones de oportunidad en cuanto a la defensa del territorio más sostenible (...) no han tenido un desarrollo apreciable y que tengan un mayor impacto sobre el territorio por su posición alejada de los puntos de focalización urbana actual (...) La opción que se propone consiste en racionalizar las áreas de crecimiento ".

   El legislador municipal ha optado por dar preferencia a los criterios de proximidad al núcleo urbano y de sostenibilidad ambiental frente al de "falta de desarrollo de la urbanización". Esta preferencia se asienta, para el tribunal, en el núcleo de la decisión discrecional que, a salvo de mostrar un supuesto de irracionalidad, no puede ser variado por este Tribunal Superior de Justicia. Y es que por más que sea cierto - como hipótesis argumental - que quizás el Ayuntamiento de Alaior pudo elegir el mantenimiento del sector P.b. 3.4. al estar ya urbanizado en gran medida y no situarse físicamente demasiado lejos del casco urbano de Son Bou, lo cierto es que esa decisión está embebida de discrecionalidad fuerte y que, por ello, no puede ser variada por los órganos judiciales cuando en el proceso existe una constancia precisa (por el intermedio de una prueba pericial) que el sector P.b. 3.2., se conforma también, y en una medida muy similar, a las pautas normadas por el legislador municipal.

   Dar preferencia a la protección del territorio y a la proximidad de las nuevas edificaciones cuyo desarrollo se posibilite en el municipio en relación con las ya existentes constituye una opción legítima, no arbitraria, a pesar de que ello suponga incumplir el requisito del "desarrollo de la urbanización": "... resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial " ( STS, 3ª, de 30/01/1990, RJ 364 ).

   C'.- Por lo que hace a la mención de la Memoria consistente en: "... desclasificando aquellas áreas que tengan una posición desfavorable dentro de la escala de potencialidad de desarrollo y ejecución" (Llucalari I y Torre Solí Nou II) es cierto que la parte actora acompaña junto a su escrito de demanda un certificado emitido por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento de Alaior de fecha 22 abril 1999 a tenor del que la densidad de viviendas prevista en el sector P.b. 3.4. es muy inferior a la del P.B. 3.2 . por cuanto mientras en el primero tal densidad alcanza un número de 38 viviendas por hectárea, en el segundo llega hasta las 82 viviendas.

   Sin embargo, ello tampoco es suficiente a los efectos de variar el pronunciamiento administrativo a la vista de que: - este tribunal desconoce (por no haberse practicado prueba al respecto) cuáles son los índices poblacionales exactos que median en la comparación entre uno y otro sector; - luego, por disponer el criterio relativo a la "posición desfavorable dentro de la escala de potencialidad de desarrollo" de una importante vis discrecional que tampoco puede quedar sustituida, sin más, por el hecho de que un sector disponga de mayor densidad de ocupación frente a un tercero que ha quedado desclasificado.

3. - Tampoco se han vulnerado las previsiones ordinamentales vigentes en la Disposición Transitoria

   6ª de la Ley 6/1999, de 3 de abril, de Directrices de Ordenación Territorial de les Illes Balears....

4. - Por último, falta la incompatibilidad alegada con el art. 57.3 Ley del Suelo de 1976 .

   La respuesta que ha de concederse a esta temática litigiosa - a la vista de los datos argumentales que obran en el escrito de demanda - viene condicionada, de forma sustancial, por la decisión que el tribunal ha tomado en sede de arbitrariedad/falta de arbitrariedad del criterio administrativo acerca de la desclasificación del sector PB 3.4. (Llucalari I) y el mantenimiento de la clasificación de los sectores PB 3.2. y PB 3.1.: "... En el supuesto que nos ocupa se produce un efecto indirecto de discriminación injustificada con un trato especialmente favorable en los dos supuestos ya conocidos (...) cuando un observador objetivo compara estos Sectores y su grado de desarrollo (así como su densidad y dimensiones) con el sector de Llucalari I " (pg. 20, escrito de demanda).

   Sobre esa base, discrepamos del criterio actor que afirma la concurrencia de un supuesto de vulneración del enunciado normativo vigente en el artículo 57.3 de la Ley del Suelo de 1976 ...>>.

La representación de D. Alexis preparó recurso de casación contra la sentencia y lo interpuso mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2006 en el que formula dos motivos de casación, el primero de ellos, que se desdobla en tres apartados, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo motivo invocando el artículo 88.1.c/ de la misma Ley . El enunciado de estos motivos es, expuesto en síntesis, el siguiente:

1. A Infracción del artículo 154.3 del Reglamento de Planeamiento que enumera las alteraciones de los planes urbanísticos que han de abordarse mediante una Revisión del Plan, no siendo suficiente una Modificación.

1. B Vulneración del principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

   (artículo 9.3 de la Constitución).

1. C Infracción del artículo 57.3 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto

   1346/1975, de 9 de abril , en cuya virtud son nulas de pleno derecho las reservas de dispensación.

2. Infracción de las normas reguladora de la sentencia por haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia al no abordar la cuestión planteada en la demanda referida al carácter reglado de la clasificación del suelo urbano.

   El escrito termina solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se case la sentencia recurrida y se declare la nulidad del acuerdo de la Comisión Insular de Urbanismo de Menoría de 27 de marzo de 2000 por el que reaprobó la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Alaior consistente en la desclasificación de determinados suelos urbanizables.

La representación del Consell Insular de Menorca se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2007 en el que formula alegaciones en contra de cada uno de los motivos y apartados del recurso de casación y termina solicitando que se dicte sentencia que declare no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 10 de febrero de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación interpuesto por D.

Alexis contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 22 de diciembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 619/02) que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el referido Sr. Alexis contra la resolución de la Comisión Insular de Urbanismo de Menorca de 27 de marzo de 2000 -ratificada luego, en vía de recurso, por acuerdo del Pleno del Consell Insular de Menorca de 15 de abril de 2002- por la que se aprueba definitivamente la Modificación del Plan General de Ordenación Urbana de Alaior.

En el antecedente segundo han quedado enunciadas las cuestiones que el demandante planteaba el proceso de instancia; incluida aquélla a la que no se alude en la síntesis que de tales cuestiones se ofrece en el fundamento segundo de la sentencia recurrida. También hemos reseñado las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo (antecedente tercero). Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos, cuyo enunciado quedó expuesto en el antecedente cuarto, si bien por razones de sistemática los abordaremos en un orden diferente al seguido por el recurrente.

Ocupándonos en primer lugar del motivo de casación que se formula al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (motivo 2 / del escrito de interposición) hemos visto que allí se alega que la sentencia recurrida incurre en incongruencia al no abordar la cuestión planteada en la demanda referida al carácter reglado de la clasificación del suelo urbano.

Es cierto, ya lo hemos señalado en el antecedente segundo, que cuando el fundamento primero de la sentencia recurrida hace una síntesis de las cuestiones planteadas por el demandante olvida mencionar lo alegado en el fundamento jurídico tercero de la demanda acerca de los límites a la discrecionalidad de la Administración y al carácter reglado del suelo urbano. Sin embargo, la falta de mención en ese concreto apartado meramente descriptivo de la sentencia no significa que la Sala de instancia haya ignorado la cuestión.

Lo que el demandante aducía en el fundamento tercero de la demanda es que los terrenos comprendidos en el sector PB-3.4 Llucalari I contaban con todos los servicios exigidos para su consideración como suelo urbano; y que, dado el carácter reglado de esta clase de suelo, los autores del planeamiento no podían ignorar esta realidad pues los elementos reglados constituyen un límite a la discrecionalidad de la Administración. Pues bien, en el fundamento segundo, apartado 2.A., de la sentencia recurrida, al reseñar los datos del informe pericial relativos a los diferentes sectores objeto de desclasificación, se pone de manifiesto que "... los terrenos del ámbito Llucari I (sector PB-3.4), disponen de acceso rodado y de las redes eléctrica y de abastecimiento de aguas colocadas, pero que en cambio, la red de evacuación de aguas no está realizada; asímismo, en lo que se refiere a la distancia de los sectores afectados por la desclasificación con el núcleo urbano de Son Bou, se especifica que el sector PB-3.4 "... no es colindante con el núcleo urbano de Son Bou, su límite más cercano está a 400 metros lineales (campo a través) de Son Bou (...) a través de otras fincas... ". Y, en fin, en lo relativo a su proximidad con las Áreas Naturales de especial Interés (ANEI), el mismo apartado de la sentencia deja señalado que el PB-3.4 "... es colindante por un extremo con el ANEI 11 de Llucalari. Está colindante con el ANEI en un lado de su perímetro de 500 metros. Es el 15% de la longitud de su perímetro ". Estos mismos datos aparecen luego reiterados en los apartados 2.B.b y 2.B.d.A# del mismo fundamento segundo de la sentencia, aunque ahora se añaden algunas precisiones: "... están realizados los viales, con la pendiente idónea para el tránsito rodado, al firme les faltaría tan solo asfaltar. Están realizados los bordillos como límite del vial, pero no están realizadas las aceras, dispone de red eléctrica y de abastecimiento de agua, pero carece de red de evacuación de aguas" . Es decir, hay elementos de urbanización pero no está completada.

El hecho de que en el sector PB-3.4 la urbanización está "casi concluída" lleva a la Sala de instancia a considerar la desclasificación de este concreto sector como "supuesto dudoso". Sin embargo, más adelante la sentencia explica que su desclasificación está suficientemente justificada y amparada en la discrecionalidad que debe reconocerse a los autores del planeamiento.

Sin necesidad de profundizar ahora en más detalles acerca de esa justificación, lo que llevamos expuesto es suficiente para concluir que, aun sin mencionar de forma expresa la cuestión que se suscitaba en el fundamento tercero de la demanda sobre el carácter reglado del suelo urbano, la sentencia recurrida se ocupa de examinar el grado de urbanización con que cuentan los terrenos del sector PB-3.4. Y puesto que la Sala de instancia pone de manifiesto las carencias que presenta esa urbanización (los viales no están asfaltados, no están realizadas las aceras, carece de red de evacuación de aguas), está con ello dando respuesta negativa a la alegación del demandante de que tales terrenos son suelo urbano.

Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

En el apartado A del motivo primero se alega la infracción del artículo 154.3 del Reglamento de Planeamiento , precepto éste que enumera los cambios del planeamiento urbanístico que por su mayor trascendencia y calado han de abordarse mediante una Revisión del Plan y que, por tanto, no pueden llevarse a cabo por la vía de la Modificación, cuyo alcance es siempre más limitado.

Hemos visto que la Sala de instancia no ignora el dato relativo a la extensión de los terrenos afectados por la Modificación, pues el apartado 1 del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida deja expresamente señalado que la Modificación impugnada comporta la "desclasificación del 18% de los terrenos clasificados como urbanizables y el 73 % de los clasificados como urbanizables programados". Sin embargo, la sentencia también explica con acierto que ese dato relativo a la superficie afectada no implica que el cambio de clasificación de los terrenos deba acometerse mediante una Revisión, pues el que determinados sectores de suelo urbanizable pasen a ser considerados como suelo no urbanizable no significa que haya habido un cambio general en los criterios de clasificación de los terrenos, ni, desde luego, que se hayan adoptado de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio ni que los autores del planeamiento hayan elegido un modelo territorial distinto.

Hacemos nuestras las consideraciones que se exponen sobre esta cuestión en el mencionado fundamento jurídico segundo, apartado 1, de la sentencia de instancia; y puesto que no han sido desvirtuadas en casación, el motivo debe ser desestimado.

Tampoco puede prosperar el alegato relativo a la vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos contenido en el artículo 9.3 de la Constitución (apartado B del motivo de casación primero ).

La sentencia de instancia, después de exponer de manera suficientemente pormenorizada, y con apoyo en el informe pericial obrante en autos, los datos físicos y circunstancias concurrentes en cada uno de los sectores afectados por la desclasificación (grado de urbanización, distancia con relación al núcleo urbano de Son Bou y proximidad a las Áreas Naturales de Especial Interés), llega a la conclusión de que la decisión de desclasificar tales sectores no es arbitraria ni irracional pues encuentra respaldo en los datos objetivos que allí se consignan, está suficientemente justificada en la Memoria y, en fin, es una decisión que tiene cabida en el ámbito de discrecionalidad de que debe reconocerse a los autores del planeamiento urbanístico.

En cuanto a la alegación de que otros sectores de suelo urbanizable de similares características no han recibido el mismo trato, pues no han sido desclasificados, la respuesta de la Sala de instancia, que nosotros asumimos por estar debidamente razonada, puede sintetizarse del siguiente modo: a efectos de decidir la desclasificación o no de cada sector se ha tenido en cuenta no sólo su grado de urbanización sino también otros factores como son la distancia con relación al núcleo urbano de Son Bou, la proximidad a las Áreas Naturales de Especial Interés y la longitud de su perímetro que sea colindante con la mencionada Área Natural. La ponderación de esos diversos factores, y no sólo el grado de ejecución de la urbanización, es lo que determina que se opte por la desclasificación de unos sectores y no de otros. Y todo ello, insiste la sentencia recurrida, dentro del ámbito de discrecionalidad que en el que puede legítimamente desenvolverse el planeamiento urbanístico.

Ese planteamiento general se proyecta luego sobre los sectores objeto de controversia, realizando la Sala de instancia un contraste más pormenorizado en aquellos casos que ofrecen más duda. Así, la sentencia realiza un examen más detenido de las circunstancias concurrentes en el sector PB-3.4 Llucalari I, al que ya nos hemos referido, comparándolas con las del sector PB-3.2 Son Bou, que en la Modificación del planeamiento no ha sido desclasificado pese a apreciarse en él falta de desarrollo de la urbanización. La Sala sentenciadora llega a la conclusión de que tampoco en este caso la decisión adoptada puede ser tachada de arbitraria o irracional pues, dentro del margen de discrecionalidad que debe reconocerse al autor del planeamiento, es legítimo que se haya "...optado por dar preferencia a los criterios de proximidad al núcleo urbano y de sostenibilidad ambiental frente al de falta de desarrollo de la urbanización" (apartados 2.B.d.B# del fundamento segundo de la sentencia recurrida).

El desarrollo del motivo de casación no hace sino abundar en el mismo planteamiento que el demandante sostuvo en el proceso de instancia y al que la sentencia recurrida da respuesta con razonamientos de los que acabamos de ofrecer una apretada síntesis. Y puesto que tales razones -que en la sentencia vienen respaldadas por datos extraídos del informe pericial obrante en las actuaciones-, no han sido desvirtuadas en casación, el motivo debe ser desestimado.

Por último, en el apartado C del motivo primero se alega la infracción del artículo 57.3 del texto refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto 1346/1975, de 9 de abril , en cuya virtud son nulas de pleno derecho las reservas de dispensación.

Según se explica en el sucinto desarrollo de este apartado del recurso, la reserva de dispensación vendría dada, según el recurrente, porque la arbitrariedad que impregna la Modificación del planeamiento aprobada, desclasificando unos sectores y manteniendo en cambio la clasificación de otros, supone "... una derogación singular de la desclasificación en beneficio de determinados sectores que cumplen con los criterios para la desclasificación (por ejemplo, PB-3.2 Son Bou), cuando estos se aplican con carácter general al resto de los sectores".

Las mismas razones expuestas en el apartado anterior han de llevarnos a desestimar el argumento expuesto en este apartado que ahora examinamos. En efecto, la invocación que se hace -sin duda algo forzada- de la reserva de dispensación tiene como premisa o presupuesto la afirmación de que el distinto tratamiento dispensado a unos y otros sectores es arbitrario y que todos ellos deberían haber corrido la misma suerte. Por tanto, una vez rechazado el alegato de arbitrariedad, por considerarse suficientes las razones dadas para justificar ese diferente tratamiento urbanístico, es claro que el argumento de relativo a la reserva de dispensación queda privado de consistencia.

Por las razones expuestas en los apartados anteriores el recurso de casación debe ser desestimado; y según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deben imponerse las costas a la Administración recurrente, si bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo 139 , dada la índole del asunto y la actividad desplegada por la representación del Consell Insular de Menoría al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 #) por el concepto de honorarios de Abogado de dicha parte recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.