STS, 12 de Febrero de 1990

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:1990:1166
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución12 de Febrero de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 443.-Sentencia de 12 de febrero de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.

PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.

MATERIA: Tráfico de drogas. Transporte. Contrabando. Autoría. Concurso ideal de tráfico de drogas y contrabando.

NORMAS APLICADAS: Arts. 71 y 344 CP. Art. 1.°.1.4.°, Ley Orgánica 7/1982. Art. 849.1.º LECr.

DOCTRINA: El tipo objetivo del delito de contrabando se debe tener por cumplido en la medida en que el procesado transportaba, junto con su introductor en territorio español, la droga prohibida, ya que el transporte implica un poder de disposición que es suficiente para acreditar que el procesado «poseía» la droga en cuestión.

En la villa de Madrid, a doce de febrero de mil novecientos noventa.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente ha sido representado por la Procuradora Sra. Montiel Ruiz.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción de San Roque instruyó sumario con el núm. 43 de 1984 contra Tomás y otro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 13 de abril de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «El procesado Rubén, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en múltiples ocasiones, entre otras en Sentencias de 19 de abril de 1980 y 26 de noviembre de 1982, por delitos de robo, trasladó el día 3 de marzo de 1984, desde Marruecos hasta la costa de la Península en una embarcación tipo patera, la cantidad de veinticuatro kilogramos de resina de hachís que había adquirido a persona no determinada en aquella nación, con propósito de introducirla en Málaga en el mercado clandestino de la droga, llegando a la costa española en la mañana del día indicado y dejándola oculta en lugar no especificado del partido de San Roque. Visto el procesado por miembros de la Guardia Civil sobre las 10,30 horas de ese día marchando a pie a la altura del kilómetro 130 de la carretera N-340 les infundió sospechas, siendo por ello montado el correspondiente servicio para descubrir el posible alijo y fruto de ello sobre las 19 horas del mismo día y a la altura del mismo lugar de la carretera, fue sorprendido el expresado cuando en unión del otro procesado Tomás, que es mayor de edad y había sido condenado ejecutoriamente entre otros, en Sentencia de fecha 10 de julio de 1981 por un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa, y al parecer el declarado rebelde Fermín viajaban en el automóvil Seat 131, matrícula Y-....-YQ, de la propiedad de la vecina de Málaga, Marí Jose, respecto a la que no se ha acreditado su participación en el hecho por lo que le fue devuelto el vehículo, en dirección Málaga, siendo conducido por el procesado Tomás y llevando en el maletín dentro de dos bolsos, noventa y cinco piezas de resina de hachís con un peso total de veinticuatro kilogramos y un valor oficial de 19.200.000 pesetas, que era la mercancía traída desde Marruecos por el referido Rubén, la que fue intervenida por la fuerza aprehensora.»

Segundo

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Rubén y Tomás, como autores de los delitos ya definidos contra la salud pública y de contrabando a las penas a cada uno de cinco años de prisión menor y multa a cada uno de 15.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio de ciento ochenta días caso de no satisfacerla una vez hecha excusión de sus bienes, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales en una tercera parte a cada uno, quedando pendiente el resto a que sea habido el procesado rebelde, siéndoles de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuniqúese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Reclámese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el procesado Tomás, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: Primero: Por infracción de ley, al amparo del art. 849, núm. 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la sentencia recurrida en error de Derecho, por aplicación indebida del art. 344 del Código Penal, cuando de los hechos declarados probados en dicha sentencia, no se desprende la participación del recurrente en los hechos que configuran el delito contra la salud pública constituido por dichos hechos. Segundo: Por infracción de ley, con base también en el art. 849, núm. 1.° de la Ley Procesal, al incidir la sentencia recurrida en error de Derecho, por aplicación indebida del art. 1.°.1.4.°.3 de la Ley Orgánica 7/1982, de 13 de julio, dado que no aparece acreditado en los hechos probados, que el recurrente poseyera géneros prohibidos, al menos con su conocimiento. Tercero: También al amparo del art. 849, núm. 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de derecho en la sentencia, basado en aplicación indebida del art. 71 del Código Penal, porque, aun suponiendo que constase acreditada la participación del recurrente en los hechos delictivos descritos en los hechos probados, estos hechos no constituyen dos delitos, ni uno de ellos es medio necesario para cometer el otro.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 31 del pasado mes de enero con asistencia e intervención del Letrado don Juan Pérez Almazán, defensor del recurrente, que mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.

Fundamentos de Derecho

Primero

El primer motivo de casación se fundamenta en el art. 849.1.° LECr . Estima la defensa del recurrente que se habría vulnerado el art. 344 CP, dado que la acción realizada por el procesado no se subsume bajo el tipo que contiene esta disposición, pues, «no existe manifestación alguna del juzgador en el sentido de que el recurrente conociera que en el maletín del coche se encontraban dos bolsos, ni mucho menos el contenido de esos bolsos».

El motivo debe ser desestimado.

La acción del recurrente, objetivamente considerada, consistió, según el hecho probado en conducir el coche en el que se transportaban 24 kgs. de hachís desde el lugar en que habían sido escondidos por otro partícipe en el hecho. Tal comportamiento reúne todos los elementos que caracterizan el transporte de drogas prohibidas que esta Sala ha considerado reiteradamente como adecuado al tipo objetivo del delito de tráfico de drogas del art. 344 CP (cofr. SSTS de 25 de enero de 1986 y 28 de septiembre de 1987 ).

La objeción del recurrente, por lo tanto, sólo se refiere al conocimiento del transporte que realizaba en el coche que conducía. En otras palabras, el procesado alega haber actuado con un error sobre un elemento del tipo penal. Tal error sólo se podría apreciar si en el hecho probado constara que el acusado ignoró transportar droga o tuvo una representación falsa de la sustancia transportada. Pero, dado que ello no es así, faltan los presupuestos fácticos para poder tratar la impugnación del recurrente como supuesto de infracción de ley penal sustantiva y, consecuentemente, resulta de aplicación, en esta fase procesal como fundamento de desestimación, el art. 884.3.° LECr.

Segundo

En el segundo motivo de casación se afirma que no aparece acreditado en el hecho probado que el recurrente poseyera géneros prohibidos, «al menos con su conocimiento» y ello excluiría el delito de contrabando por el que fue condenado.

El motivo debe ser desestimado.

La argumentación de este motivo es similar a la anterior, como lo pone de manifiesto el recurrente. Pero también aquí el tipo objetivo del delito de contrabando del art. 1.°.1.4.°, Ley Orgánica 7/1982, se debe tener por cumplido, en la medida en que el procesado transportaba, junto con su introductor en el territorio español, la droga prohibida. Dicho transporte implica un poder de disposición sobre la droga, que es suficiente para acreditar que el procesado «poseía», en el sentido de la disposición citada, la droga en cuestión. Por otra parte, estando acreditado que la droga había sido introducida en España por el otro procesado, quien la tenía escondida en un lugar del partido de San Roque, es indudable que esta posesión de géneros prohibidos respondía a un acuerdo con éste, por lo que se debe admitir, además, que existió connivencia con el importador clandestino de la droga.

Respecto del error o la ignorancia que nuevamente se alega en relación al contrabando, caben exactamente las mismas consideraciones formuladas en el fundamento jurídico anterior, por lo que también aquí es de aplicación el art. 884.3.° LECr .

Tercero

En el último motivo de casación la defensa objeta la aplicación del art. 71 CP, pues entiende que «la única participación posible del recurrente en los hechos se cifraría en la tenencia o posesión (que es lo mismo) de la droga (...). Es, por lo tanto, una duplicidad de posibles opciones para un mismo hecho: La tenencia o posesión, en una clara pugna legal que habrá que rectificarse en el futuro».

El motivo debe ser desestimado.

En realidad el recurrente sostiene que el tráfico de drogas del art. 344 CP y el contrabando en la hipótesis de posesión de géneros prohibidos, que prevé el art. 1.°. 1.4.°, Ley Orgánica 7/1982, sólo pueden dar lugar a un concurso (aparente) de leyes y no a un concurso ideal. Su fundamentación, sin embargo, es claramente errónea, toda vez que argumenta sobre la base de la unidad de la acción, que, indiscutiblemente, es el presupuesto de todo concurso ideal. Por otra parte, es erróneo también afirmar que en el caso del concurso ideal los delitos se castigan «con dos consecuencias», pues, como surge con claridad del texto del art. 71 CP, cuando «un solo hecho (una sola acción) constituya dos o más delitos (...) se impondrá la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo». Por lo tanto, se trata de una unidad de acción, sancionada con una pena, la del delito más grave en su grado máximo.

La pretensión del recurrente de excluir la aplicación del contrabando o del tráfico de drogas («o se elige una, dice, o se elige otra») requeriría demostrar la consunción de un delito en el otro, es decir, que la lesión de una de las leyes resultaría ya abarcada en el contenido de ilicitud de la otra, razón por la cual el legislador la habría contemplado en la pena en ambos injustos. Pero esta Sala ha sostenido en numerosos precedentes que la diversidad de bienes jurídicos protegidos por los delitos aquí en cuestión (salud pública y erario público) no permiten afirmar que la realización de uno de los tipos ya lleve en sí la del otro, por lo que, es preciso aplicar el art. 71 CP para que la doble lesión jurídica tenga realidad (confr. SSTS de 25 de febrero de 1986; 5 de febrero de 1988, entre muchas otras).

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha 13 de abril de 1987, en causa seguida al mismo y otro por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe del depósito no constituido si mejorase de fortuna. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- Gregorio García Ancos.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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