STS, 2 de Marzo de 1990

El Juzgado de Instrucción de Coria, instruyó sumario con el núm. 7 de 1985, contra Alexander, Augusto y Blas, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fechas 26 de abril y 4 de julio de 1986, dictó sentencias que contienen el siguiente hecho probado: Sentencia contra los procesados Augusto y Blas : «Antecedentes de hecho: 1.° Probado y así se declara: Que los procesados Augusto y Blas, en unión de otro amigo que no ha comparecido a las sesiones del juicio oral, actuando conforme a un plan previamente convenido, en la noche del 2 de marzo de 1985, se dirigieron en automóvil desde Salamanca a Coria y sobre las tres horas de la madrugada del siguiente día, entraron en el Bar-Cafetería que en la calle Carretera de Montehermoso, núm. 20, de Coria regenta Cosme, donde tomaron unas bebidas y actuando con unidad de acción y propósito lucrativo y exhibiendo Augusto una pistola "Diamond Back" 38 especial GT y Blas otra pistola de 9 mm largo, sin que ninguno de los dos poseyeran la guía y la licencia oportunas, encañonaron al dueño y empleados del bar, así como a los clientes que allí se encontraban, conminándoles a que pusieran encima de la barra del establecimiento todo el dinero y objetos de valor que portaran, obteniendo de esta forma de Cosme 65.000 ptas., de las que se han recuperado 40.350 ptas.; de María Consuelo 6.550 ptas., de las que han sido devueltas 4.455 ptas.; de Antonia 7.000 ptas., 160 escudos portugueses y 2.000 cruceiros brasileños, a la que han sido reintegradas

4.740 ptas. y las monedas extranjeras; a Elisa 2.000 ptas., recuperando 1.440 ptas.; a Gema, 2.000 ptas., también recuperadas; a Ángel Jesús 5.500 ptas., de las que se han recuperado 3.785 ptas. y a Baltasar

22.000 ptas., de las que le han sido devueltas 14.840 ptas.; asimismo se apoderaron de cuatro relojes, una calculadora y varios objetos de bisutería, que pericialmente han sido tasados en la cantidad de 24.000 ptas. y que en su totalidad han sido recuperados y entregados a sus propietarios. Iniciadas las diligencias correspondientes y detenidos los procesados por fuerza de la Guardia Civil, el procesado Blas, ocultó su verdadero nombre a los Agentes de la Autoridad, haciéndose pasar por un tal Manuel Carballo Andrinos.» Sentencia contra el procesado Alexander : «Antecedentes de hecho: 1.° Resultando probado y así se declara que el procesado Alexander, en unión de otros dos procesados ya juzgados, actuando conforme a un plan previamente convenido, en la noche del 2 de marzo de 1985, se dirigieron en automóvil desde Salamanca a Coria, y sobre las tres de la madrugada del siguiente día entraron en el Bar-Cafetería que en la calle Carretera de Montehermoso, núm. 20, de Coria regenta Cosme, donde tomaron unas bebidas y actuando con unidad de acción y propósito lucrativo y exhibiendo cada uno una pistola y concretamente Alexander una de la marca "Astra" de 9 mm corto, modelo 300, del año 1924, sin poseer la guía y la licencia oportuna, encañonaron al dueño y empleados del bar, así como a los clientes que allí se encontraban, conminándoles a que pusieran encima de la barra del establecimiento todo el dinero y objetos de valor que portaran, obteniendo de esta forma de Cosme 65.000 ptas., de las que se han recuperado 40.350 ptas., de María Consuelo, 6.550 pesetas, de las que han sido devueltas 4.455 ptas.; de Antonia, 7.000 ptas., 160 escudos portugueses y 2.000 cruceiros brasileños, a la que han sido reintegradas 4.740 ptas. y las monedas extranjeras; a Elisa 2.000 ptas., también recuperadas, a Ángel Jesús 5.500 ptas., de las que se han recuperado 3.785 ptas., y a Baltasar 22.000 ptas., de las que le han sido devueltas 14.480 ptas.; asimismo se apoderaron de cuatro relojes, una calculadora y varios objetos de bisutería, que pericialmente han sido tasados en la cantidad de 24.000 ptas. y que en su totalidad han sido recuperados y entregados a sus propietarios.»

La Audiencia de Instancia dictó los siguientes pronunciamientos: Sentencia dictada contra los procesados Augusto y Blas : «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Augusto y Blas, como autores criminalmente responsables de un delito de tenencia ilícita de armas y otro de robo,, sin la concurrencia de circunstancias y a Blas como autor de una falta contra el orden público, a las penas de un año y dos meses de prisión menor por el primero, a cada uno y a la de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a cada uno de los procesados por el delito de robo y a Blas además a la pena de 5.000 ptas. de multa por la falta contra el orden público, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con el apremio personal de sufrir Blas

, tres días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa dentro de los diez días siguientes a la fecha del requerimiento para ello y al pago por terceras partes de las costas procesales, e indemnización solidaria de 2.560 ptas., a Antonia 24.600 ptas., a Cosme, en 560 ptas., a Elisa y a Gema en 1.745 ptas., a Ángel Jesús y en 7.160 ptas., a Baltasar, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil. Se acuerda el comiso de las pistolas a las que se dará el destino legal.» Sentencia dictada contra el procesado Alexander : «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Alexander, como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de robo, sin la concurrencia de circunstancias a la pena de un año y dos meses de prisión menor por el primero y a la de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor por el delito de robo, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas procesales, e indemnización solidaria de 24.600 ptas. a Cosme ; 2.560 ptas. a Antonia ; 560 ptas. a Elisa y a Gema en 1.745 ptas., a Ángel Jesús y en 7.160 ptas. a Baltasar, siendo de abono para el cumplimiento de dicha pena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juez instructor dictó y consulta en el ramo de Responsabilidad Civil.»

Notificadas las sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Alexander, Augusto y Blas, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto: El recurso interpuesto por la representación del procesado Alexander, se basa en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley. Motivo primero: Con base procesal en el núm. 2 del art. 849, se entiende que ha habido error en la apreciación de la prueba, como se deduce de la diligencia practicada por la Guardia Civil (folio 2." de la causa), en la que se hace constar que mi representado no dispuso ni utilizó jamás arma de fuego alguna, lo que hace inapelable a mi representado el art. 254 del Código Penal, es decir, no cabe imputarle el delito de tenencia ilícita de armas. Motivo segundo: Con base en el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se entiende infringido, por aplicación indebida, el art. 254 del Código Penal, en el que se tipifica y castiga el delito de tenencia ilícita de arma. Motivo tercero: Con igual base procesal que el anterior motivo de casación, se entiende infringido el art. 71 del Código Penal, por su inaplicación, dado que se entiende que el hecho de la tenencia de armas es medio necesario para la comisión del delito de robo, de modo que se le debía haber impuesto a mi representado, sólo la pena correspondiente a éste. El recurso interpuesto por la representación de los procesados Ángel y Blas, se basa en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley. Motivo primero: Amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error en la apreciación de la prueba basada en autos que demuestran la equivocación del juzgador y en este caso debe aplicarse la presunción de inocencia reflejada constitucionalmente en el art. 24.2 de nuestra Ley de Leyes . La presunción de no culpabilidad tan traída y llevada en nuestro Derecho usual y concretamente en el jurisprudencial, establece que por total inactividad probatoria -a diferencia del principio de in dubio pro reo que establece la penuria o debilidad probatoria-, debe conllevar la sentencia absolutoria. Motivo segundo: Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre violación del art. 500 del Código Punitivo . Él hecho de que a mis representados se les ocuparan efectos procedentes del delito, no puede en modo alguno suponer la comisión del hecho delictivo. Los anteriores han sido para ambos recurrentes y el siguiente que a continuación se expone lo es únicamente para Blas . Motivo tercero: Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre violación por infracción del art. 254 del Código Punitivo . Mi representado es condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas conforme con el art. 254 del Código Punitivo y sin embargo en los antecedentes de hecho, concretamente en el núm. 1, se establece la literalidad de lo siguiente: «Exhibiendo Blas otra pistola de 9 mm largo.»

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 19 de febrero de 1990, con la asistencia del Letrado Sr. don Marcos García Montes, en representación de ambos recurrentes. El Ministerio Fiscal, se instruyó del recurso y lo impugnó.

El procesado, Alexander, interpone su inicial motivo de casación con base procesal en el núm. 2." del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con fundamento sustantivo en la indebida aplicación del art. 254 del Código Penal, definidor del delito de tenencia ilícita de armas, y ello por entender que existió error de hecho en la apreciación de la prueba que se deduce (esencialmente) de la diligencia practicada por la Guardia Civil obrante al folio 2 del sumario.

Este primer motivo, que debió ser inadmitido en fase de instrucción, deviene ahora en desestimable, ya que, y sin necesidad de otro razonamiento, se olvida la parte recurrente que, ni las declaraciones testificales vertidas en el sumario o en el juicio oral, ni mucho menos el contenido del atestado policial, pueden servir de vehículo a una alegación casacional así planteada, ya que tales pruebas o actuaciones diligenciadas carecen de la naturaleza jurídica de documentos.

El siguiente motivo formulado por el mismo recurrente, con sede adjetiva en el núm. 1." del art. 849, y referido también al delito de tenencia ilícita de armas, es aún más insostenible (si cabe) que el anterior, pues amén de que su viabilidad se hace depender de éste, su contenido lo único que pretende es atacar de manera frontal los hechos declarados probados por la sentencia de Instancia, dialéctica asi planteada que se halla totalmente prohibida, no sólo por el propio art. 849, sino de manera aún más concretada por lo dispuesto en el art. 884.3." de la misma Ley Rituaria .

La última de las alegaciones del referido procesado, tiene como finalidad la pretensión de que el Tribunal a quo debió aplicar el art. 71 del Código Penal, condenando al procesado únicamente por el delito de robo, ya que, según su tesis, el subtipo agravado del art. 501, último párrafo, supone siempre la utilización de armas en esa comisión delictiva contra la propiedad.

Si bien este motivo de casación está mejor ensamblado y contiene una mayor lógica, debe también ser rechazado, ya que, en supuestos como el aquí discutido, hay que considerar la existencia de un concurso real de delitos que merecen calificación jurídica distinta, y, por ende, diferente y separada sanción, y ello dadas estas breves razones: a) Para la comisión del delito de robo con empleo de armas, no es imprescindible que esas armas lo sean de fuego y se hallen en perfecto funcionamiento, bastando su aparente peligrosidad y el grado de amedrantamiento que, tanto objetiva, como subjetivamente, puedan producir en la víctima de la acción; es decir, la tenencia de armas no se puede entender subsumida en el subtipo agravado del último párrafo del art. 501. b) Además, y sobre todo, no cabe olvidar que el delito de tenencia ilícita de armas ha de entenderse consumado antes de llevarse a cabo la acción delictiva del robo, pues de todos es sabido que el tipo definido en el art. 254 exige como principales requisitos para su comisión la simple «posesión» del arma fuera del domicilio sin haber obtenido la correspondiente autorización administrativa; y es que, no en balde, esta figura delictual es de las llamadas de «peligro», y se comete en grado de consumación sin necesidad de ningún aditamento complementario como puede ser el de su efectivo uso o exhibición amenazante.

Los otros dos procesados, Ángel y Blas, interponen un primer motivo con base procesal en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento, y con fundamento sustantivo en el art. 24.2 de la Constitución, definidor del principio de presunción de inocencia.

Una vez más esta Sala no puede por menos que hacer denuncia del abuso que de ese principio constitucional se viene haciendo por una gran parte de los recurrentes en casación, a quienes sin negar (obvio es decirlo) su sagrado derecho de defensa, también hay que indicarles que su utilización no puede, ni debe, conducir cuando carece de mínima justificación, a agravar el retraso, tan evidente, en que se halla sumida la Administración de Justicia; tampoco debe serles permisible, sin más, convertir el trámite de casación en una segunda instancia, «reconversión» sistemática que entendemos poco adecuada e, incluso, contradictoria, con la ratio legis del art. 24.2 de la Ley Fundamental . Esto decimos porque, según reiteradamente y hasta la saciedad ha proclamado esta Sala, para que pueda ser aceptada la inocencia del reo, en contra de lo dictaminado y fallado por el Tribunal de Instancia, es imprescindible que de lo actuado en los correspondientes trámites se aprecie un auténtico vacío probatorio, debiendo decaer esa presunción cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarías con suficiente fiabilidad acusatoria, aunque en el caso de los «indicios», al ser cualitativamente de menor entidad, deberán contener unos mayores elementos cuantitativos (indicios «en cascada», que se ha dicho). Por esa razón, cuando sean de apreciar unas pruebas de tales características, lo que no cabe a la parte que impugna la sentencia por ese trámite presuntivo, es hacer distinta valoración de las mismas, bien tratando de incorporar nuevos hechos a la narración fáctica, bien a través de una operación hermenéutica de los ya existentes, pues esa capacidad interpretativa de la prueba es competencia exclusiva y excluyente del Tribunal a quo, con arreglo a lo establecido en el art. 741 de la Ley Procesal .

Estos defectos impugnativos son de apreciar de manera muy clara en el caso que ahora se enjuicia, pues de todo lo actuado se deduce la realidad de los hechos cometidos, así como la intervención directa en los mismos, en calidad de autores, de los recurrentes, ya que no otra cosa significa lo que sigue: La propia declaración inculpatoria de los hermanos Augusto Blas ; la declaración del otro inculpado, Alexander, testigo esencial de cargo, que obra en diversos folios del sumario, que fue concretada en la declaración indagatoria y que fue ratificada en el acto del juicio oral; la declaración de varios testigos que presenciaron el hecho; y, finalmente, la misma alegación hecha en el segundo motivo de casación, en que se reconoce que los dos hermanos fueron sorprendidos en posesión de diversos objetos procedentes del robo cometido.

Ese segundo motivo se ampara en el núm. 1." del art. 849 y tiene su base sustantiva en haberse aplicado indebidamente los arts. 500 y 501 del Código Penal que tipifican el delicto de robo con violencia en las personas.

Bastaría con lo anteriormente dicho para hacer desestimación de lo pretendido con esta alegación; pero es más, y como antes hemos expresado, este motivo también debió ser inadmitido a trámite por la sencilla razón que con su planteamiento lo único que se pretende es desvirtuar frontalmente los hechos que la sentencia recurrida declara probados, planteamiento inaceptable dentro de la vía de casación empleada.

El último motivo, que sólo hace referencia al delito de tenencia ilícita de armas, se basa en estos dos aspectos: En que según el resultando de hechos probados, no todos los inculpados exhibían armas en el momento de la comisión del robo, y, además, que se ignora si tales armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento.

Respondiendo a esas dos alegaciones, hemos de indicar lo siguiente: a) Cuando en un hecho delictivo como el enjuiciado (robo con violencia) uno sólo de los autores, previamente puesto de acuerdo con los demás, es portador de un arma de fuego ilícitamente poseída, el delito tipificado en el art. 254 del Código Penal se «trasvasa» al resto de los intervinientes, ya que todos ellos han de entenderse como potenciales poseedores (poseedores mediatos) del arma, ya que todos y cada uno tienen a su alcance, en un momento dado, la disponibilidad individual y directa de ese arma, b) Respecto a si la pistola o los revólveres se hallaban en perfecto estado de funcionamiento, hay que resaltar que, si bien no es correcto «presumir» ese funcionamiento con afán inculpatorio, así como que la Sala de Instancia no actuó correctamente al ignorar en su narración fáctica ese dato fundamental, no es menos cierto que este Tribunal Supremo, haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 899 de la Ley Procesal, ha podido comprobar, mediante el examen de la causa, que las armas objeto del delito se hallaban en el momento de ser aprehendidas a los recurrentes en óptimo uso, hecho éste que, además, es deducible de la circunstancia demostrada de que a la posesión de las armas se acompañaba la tenencia de los adecuados proyectiles.