STS, 6 de Marzo de 1990

PonenteGUMERSINDO BURGOS PEREZ DE ANDRADE
ECLIES:TS:1990:2056
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 6 de Marzo de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 151.-Sentencia de 6 de marzo de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Cumplimiento de contrato de ejecución de obra. Daños y Perjuicios. Culpa «in digerido»

o «in vigilando». Responsabilidad. Ruina.

NORMAS APLICADAS: Art. 1.596 C. Civil .

JURISPRUDENCIA CITADA: La que se recoge en el epígrafe Doctrina.

DOCTRINA: La entidad «Ten, S. A.» participó en la construcción de la fábrica propiedad del

demandante en concepto de encargada de la dirección total y genera) de las obras. Y no puede

resultar contradictorio el hecho de que en la sentencia recurrida se la califique de «constructora o

contratista», pues habiendo asumido la representación y las facultades del propietario en el

conjunto total de la construcción, estuvo real y efectivamente operando como tal, ya que, recibido

del dueño el encargo constructor, todo el resto del proceso giraba bajo su dirección, control y

responsabilidad. No resultando por ello conforme a derecho tachar de incongruente la sentencia

impugnada. Consolidada doctrina afirma «que el término ruina que emplea el legislador no debe

quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que

extenderlo a aquellos defectos de construcción, que por exceder de las imperfecciones corrientes,

configuran una violación del contexto o hacen inútil la obra para la finalidad a que va destinada». (Ss

1 de abril de 1977; 3 de octubre de 1979; 9 de mayo de 1983; 5 y 16 de marzo de 1984).

En la villa de Madrid, a seis de marzo de mil novecientos noventa.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, como consecuencia de autos de juicio declarativo de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Feliu de Llobregat sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por «Ten, S. A.», representada por el Procurador de los Tribunales don Juan Ignacio Avila del Hierro y asistida por el Letrado don Carlos de San Pío Alandre, habiendo sido asimismo partes «Olle, S. A.» representada por el Procurador de los Tribunales don Enrique Sorribes Torra y asistida por el Letrado señor Fernández Villavivencio Alvarez-Osorio y don Juan María, representado por el Procuradora señora Alas Pumariño y defendido por el Letrado señor Lorenzo de Francisco Alvarez.

Antecedentes del hecho

Primero

Que por el Procurador don Ramón Castells Piera, en la representación de la entidad «Olle,

S. A.», se presentó demanda de juicio declarativo de mayor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Feliu de Llobregat, fundada, sustancialmente en los siguientes hechos: El actor está legitimado activamente para la interposición de esta demanda en su condición de propietario de las obras que se dirán y comitente en la proyección y ejecución de las mismas por parte de los demandados; 2.º se atribuye la legitimación pasiva para soportar este procedimiento a todos los demandados por su intervención en las citadas obras en las siguientes calidades: a) «Ten, S. A.» encargada de la dirección total y general; b) «Pavimentos Soler, S. A.», contratista-ejecutor material; c) Jose Luis, Ingeniero director nombrado por «Ten, S. A.» y don Ignacio, Aparejador; 3.° el 27 de julio de 1979 fue suscrito entre el actor y «Ten, S. A.» un contrato por el que esta última se encargaba de la dirección total y general de las obras de ampliación de la fábrica propiedad del actor, sita en Vallirana, calle Mayor, número 85-105, concretamente la ampliación de una nave industrial. Las obligaciones y competencias asumidas por «Ten, S. A.» en este contrato pueden resumirse a grandes rasgos en las siguientes: a) proyecto de las obras; b) trabajos de preparación;

  1. adjudicación de las obras a uno o varios subcontratistas; d) nombramiento de un Ingeniero superior con responsabilidad directa en la ejecución; A." las obras de pavimentación de la planta de la nave, obras a las que exclusivamente se contrae la presente demanda, fueron adjudicadas a «Pavimentos Soler, S. A.» mediante un contrato que fue suscrito a iniciativa de «Ten, S. A.», por el actor, « Ten, S. A.» y la citada «Pavimentos Soler, S. A.» y que no obstante llevar fecha de 10 de diciembre de 1980 se perfeccionó con anterioridad puesto que la ejecución de las obras se inició en el transcurso del mes de noviembre; 5° «Ten,

S. A.» nombró Ingeniero Director de las obras con responsabilidad directa en su ejecución al demandado José Jose Luis . Por su parte, «Pavimentos Soler, S. A.», designó a Ignacio, Aparejador de la obra con las competencias y obligaciones propias de su función; 6.º como ya se ha dicho las obras de pavimentación se iniciaron en el mes de noviembre de 1980, y fueron definitivamente entregadas al actor el 28 de febrero de 1981, fecha de la última certificación. Previamente se habían entregado dos certificaciones de tramos de obra el 30 de noviembre y el 30 de diciembre de 1980. «Olle, S. A.» satisfizo todos sus compromisos de pago en la cantidad y forma estipuladas con algunos incrementos que se añadieron después por modificación de precios y honorarios. Hasta aquí actor y demandados estaban cumpliendo normalmente sus respectivas obligaciones; í" no obstante esta apariencia de normalidad, lo cierto es que a los pocos días de entregarse definitivamente las obras y antes de que el actor entrase en el uso de las mismas, comenzaron a aparecer fisuras y grietas a todo lo largo y ancho de la pavimentación. El actor comunicó inmediatamente este hecho a todos los demandados, inclusive a la «compañía mercantil «Acieroid, S. A. E.», que había montado la estructura metálica de la nave. Finalmente, el 26 de noviembre de 1981 se firmó un documento que suscribieron el actor, «Ten, S. A.» (representada por el señor Aced). «Pavimentos Soler, S. A.» y la citada «Acieroid, S. A. E.» ajena a este procedimiento, por el que se acordó someter a la apreciación de un arbitro las causas y responsabilidades de lo ocurrido en la pavimentación, recayendo el nombramiento en el Instituto Torroja del Consejo Superior de Investigaciones Científicas; 8.° con fecha 16 de marzo de 1982 el Instituto Torroja, tras realizar las comprobaciones y pruebas técnicas oportunas, emitió el dictamen que se acompaña con el escrito inicial, en donde se limita a establecer las causas que han originado el estado actual de la obra sin entrar en la atribución de responsabilidades por no ser competencia suya; 9.º la pavimentación ha seguido deteriorándose con el transcurso del tiempo, y más que deteriorarse podría decirse que deshaciendo, pues con una simple presión de mano el cemento se convierte en arenilla. Su aspecto ruinosa es apreciable por cualquier persona a simple vista. Su estado actual se describe en el acta notarial de presencia que se acompaña por copia auténtica a este escrito autorizada por el Itre. Notario de Barcelona don Manuel Domper Pascual a instancia del actor.- Interviene también en la diligencia el Arquitecto de Barcelona don Federico . Las tres cuestiones que recoge el informe del Arquitecto: a) la coincidencia con el dictamen del Instituto Torroja en la apreciación de las causas que motivan el actual estado de la pavimentación; b) idéntica coincidencia por cuanto a determinar que la única solución posible consiste en levantar el actual pavimento y ejecutar otro nuevo; c) valoración de la nueva pavimentación en la suma de 8.802.500 pesetas. 10.° como consecuencia de lo que acabamos de constatar, sin duda alguna se produce el daño que lesiona clara e innegablemente el patrimonio del actor. La reparación es necesaria y debe consistir en una nueva ejecución de la obra, tal y como expresa en los dictámenes técnicos que se han incorporado a esta demanda; 11.º todos los demandados son solidariamente responsables de los vicios que constituyen la ruina producido en las obras de pavimentación de constante referencia y, en consecuencia, todos ellos, también solidariamente, están obligados a indemnizar en la cantidad que sea precisa para ejecutar correctamente una nueva pavimentación y ello en razón de haber intervenido a las diferentes calidades que se han dejado expuestas en el hecho segundo de esta demanda y ser causantes de los daños y perjuicios recibidos por el actor. Acompañó los documentos procedentes en justificación de lo manifestado e invocando los fundamentos de Derecho de aplicación terminaba suplicando al Juzgado que tuviera por promovida demanda de juicio declarativo de mayor cuantía contra los demandados susodichos y previos los trámites procesales pertinentes dicte sentencia estimando la demanda y a) declare que las obras de pavimentación realizadas en planta superior de la nave propiedad de la actora, sita en la calle Mayor, número 85-105 de Vallirana, a que se refiere esta demanda, adolece de los siguientes y graves vicios de construcción: 1.- fisuras generalizadas en todo el pavimento. 2.- desprendimiento del hormigón. 3.- escasa adherencia entre hormigón y la chapa metálica del forjado. 4.- incorrecta dosificación del cemento. 5.-existencia de socavones repartidos a lo largo y ancho de toda la superficie de la plancha. 6.- cualesquiera, otras que resulten debidamente acreditados, además de los anteriores, en el período de prueba; b) declare que para la restitución de dichas obras a su estado idóneo es preciso destruir o demoler lo actualmente existente y defectuoso y ejecutarlas enteramente de nuevo, c) declare que «Ten, S. A.» «Pavimentos Soler,

S. A.», y don Jose Luis y don Ignacio, todos ellos (o subsidiariamente cualesquiera de ellos, bien individualmente o por grupo) son solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados al actor por la realización defectuosa de las antes mencionadas obras, o bien subsidiariamente todos ellos (o subsidiariamente cualesquiera de ellos bien individualmente o por grupo) son responsables de dichos daños y perjuicios en forma mancomunada y en la proporción que se determine, y en consecuencia, deben indemnizar a la actora conforme a la valoración o en la suma que resulte para la nueva ejecución de las obras bien de la prueba que se practique en el período probatorio de las obras, bien de la prueba que se practique en el período de ejecución de sentencia en base al coste real, en el momento de precederse a su realización, de las mencionadas obras, incluyendo en ambos casos todos los conceptos que se detallan en el hecho décimo de esta demanda y demás necesarios a tal fin; d) declare que los demandados deben pagar las costas del juicio también solidariamente todos ellos, o bien subsidiariamente en la misma forma en la que se declare vienen obligados a indemnizar o reparar los daños. Y en consecuencia: condene a los demandados en la forma expuesta en las enteriores declaraciones a satisfacer al actor las cantidades allí expresadas.

Segundo

Que admitida a trámite la demanda de juicio declarativo de mayor cuantía, formulada y emplazadas en forma los demandados comparecieron, en tiempo y forma, excepto el demandado «Pavimentos Soler, S. A.» que fue declarado en rebeldía; concedido el tiempo pertinente para la contestación por la demandada Juan María, alegó los siguientes hechos: 1.° falta de legitimación pasiva del mismo, según se desprende de la propia documentación que obra en autos; 2° falta de acción contra el mismo. El acuerdo primero del documento número 7 hace referencia a la voluntad de las partes de someter a un arbitro la cuestión objeto de que este dirimiera las causas de las fisuras en el pavimento y las responsabilidades. Según el documento que comentamos, tanto por lo que se refiere a las dosificación del hormigón, como al cálculo de los paneles nervados del forjado metálico, fueron calculados correctamente y por ello no puede atribuírseles participación en las causas de fisuración del pavimento de hormigón. En resumen, el documento establece una causa muy concreta, cual es la baja dosificación de cemento y por contra, la fuerte dosis de agua que hace que el pavimento no se llegue a adherir a los paneles metálicos y además que se rompa con la sola presión de los dedos, por contra, en otra zona sí que resulta correcta la dosificación y relación cemento/agua no habiendo sufrido en esta última zona fisuración alguna. La ejecución de la obra, pues, en el tramo que nos ocupa no fue correcta, por lo que sólo a vicios de construcción cabe atribuir las anomalías, sin que ellos puedan responsabilizar al demandado como autor de un proyecto correcto. El demandado tan solo puede responder a las reglas de su profesión y es evidente que el constructor ha de responsabilizarse de los vicios de construcción máxime cuando en el caso de autos es claro que la fisuración de pavimento afectado se debe a una excesiva retracción en el hormigón causada su vez, por la baja proporción de cemento y alta proporción de agua. Y después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando al Juzgado que previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando la demanda y absolviendo a esta parte, con expresa condena de las costas causadas. Por el Procurador don José Mª Claramunt Esteve, en representación del demandado don Ignacio

, contestó a la demanda oponiéndose a la misma en los siguientes términos: Su mandante en modo alguno fue el Aparejador de la obra de autos como se indica en el ordinal quinto de la demanda, y, por consiguiente, no puede ser demandado como tal. La única vinculación que cabe hallar entre su representado y la obra de autos es que el señor Ignacio, en la época en que las obras en cuestión se ejecutaron, estaba integrado en el equipo técnico de «Pavimentos Soler, S. A.». La única vinculación que cabe hallar entre su representado y la obra de autos es que el señor Ignacio, es de todo punto irrelevante que su cualificación profesional fuera o no de «aparejador», porque lo cierto es que trabajaba como técnico en tal empresa en misiones para las que no era precisa su titulación. Y después de alegar los fundamentos de Derecho de aplicación, terminó suplicando al Juzgado, que previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando la demanda, con expresa condena en costas a la actora. Por la «Compañía Ten, S.

A.» se contestó a la demanda en los siguientes términos: Esta parte antes de entrar a la contestación propiamente dicha pasa a proponer las siguientes excepciones perentorias a) Incompetencia de jurisdicción. Es la propia actora quien en el hecho tercero de la demanda, la que hace referencia a un contrato de 27 de julio de 1979. cuando en realidad fue una aceptación de una oferta mediante el que se encargaba a «Ten,

S. A.» la dirección total y general de unas obras de ampliación de su fábrica de Vallirana, concretamente de la ampliación de una nave industrial, cosa que como veremos no es así ni mucho menos. Y en el siguiente hecho cierto de la demanda, la actora «Olle, S. A.» cuida muy bien de concretar que «ias obras de pavimentación de la planta superior de la nave, obras a las que exclusivamente se contrae la presente demanda, fueron adjudicadas a «Pavimentos Soler. S. A.» por su mandante «Ten, S. A.» mediante un contrato que fue suscrito a iniciativa de «Ten, S. A.» -Tampoco ello fue así- por su mandante, y la citada «Pavimentos Soler, S. A.» y que no obstante de llevar fecha de 10 de diciembre de 1980, se perfeccionó con anterioridad, puesto que la ejecución de las obras se inició en el transcurso del mes de noviembre. El contrato de referencia, de fecha 10 de diciembre de 1980, la presente demanda, pues, se basa exclusivamente, en unas obras de pavimentación de la parte superior de la nave industrial «Oller, S. A.» de Vallirana y dichas obras fueron adjudicadas a «Pavimentos Soler, S. A.» mediante el referido contrato de 10 de diciembre de 1980. El dicho contrato se autotitula contrato de adjudicación número 93990", y contra el contrato propiamente dicho y de los anexos y de un pliego de condiciones técnicas. Nos hallamos en el supuesto contemplado en el articulo 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es decir, en un supuesto claro concretamente de sumisión expresa, hecha por los litigantes, renunciando clara y terminantemente a su propio fuero y con designa de toda precisión, al Juez a quien se sometieran; b) falta de litis consorcio pasivo necesario: Se alega esta excepción, por cuanto no ha sido demandada la compañía anónima «Aceroid S. A.

E.» Tal y como nos dice la actora «Olle, S. A.» en el principio del hecho cuarto de la demanda, las obras de pavimentación de la planta superior de su fábrica de Vallirana son las únicas a las que se contrae el presente juicio declarativo de mayor cuantía. El pavimento lesionado se realizó con hormigón vertido in situ sobre forjado metálico, el cual se formó a base de paneles nervados de perfiles normalizados apoyados sobre viguería metálica capaz de soportar una carga convenida técnicamente. El suministro de todos los elementos metálicos del pavimento fue realizado por «Acieroid, S. A. E.» conforme también reconoce «Olle,

S. A.», en párrafo segundo del hecho 7.º de la demanda. En el supuesto hipotético de que se no diera lugar a ninguna de las dos excepciones propuestas contestan los hechos de la demanda oponiéndose a la misma, de la siguiente forma: Primero: En el correlativo, la actora insiste en su condición de comitente en la proyección y ejecución de las obras por parte de los demandados, olvidándose como hemos supuesto, digo, puesto de manifiesto de la empresa suministradora de los elementos metálicos, de las obras de pavimentación. Segundo: Lo mismo que lo alegado en el apartado b) del preliminar. Tercero: Cuanto se dice en el correlativo de la demanda hace referencia al contrato de 27 de julio de 1979 que es más bien una aceptación de una oferta de «Ten. S A.» de una prestación de una gama de servicios varios y diversos, que fue aceptada por «O!lé. S. A.», pero y como ya hemos puesto de manifiesto, no se refieren según manifestaciones de «Olle, S. A.» a las obras a las que se basa la presente demanda: 4." en el correlativo se dice muy cautamente que las obras de pavimentación de la planta superior de la nave fueron adjudicadas a «Pavimentos Soler, S. A.» mediante un contrato, aquí si que realmente puede hablarse de un contrato, de fecha 10 de diciembre de 19X0. por parte de la actora «Olle, S.A.» suscrito a iniciativa de «Ten, S.A.» cuando ello realmente no resulta del contrato, de adjudicación número 9399/07; pero a mayor abundamiento diremos que «Pavimentos Soler, S.A.» fue impuesto por la propiedad, por cuanto era de la misma población que ésta y quizás en el hecho de esta adjudicación esté el origen del presente pleito. 5.° el Director de las obras a que se contrae la presente reclamación, fue el Ingeniero Industrial don José Jose Luis, tal y como se dice en el correlativo de la demanda «Pavimentos Soler, S. A.» designó como Aparejador de las obras de referencia a don Ignacio, con las competencias y obligaciones propias de su función, siendo encargado de estas obras un empleado de «Pavimentos Soler, S. A.» llamado Sixto. 6.° con respecto a los documentos acompañados en el número 3, 4 y 5 con la demanda, dicen que efectivamente fueron visados por «Ten, S.

A.» en las fechas que se indican, siendo de destacar igualmente, que los mismos se refieren a otras obras referentes a otros contratos y trabajos además de los correspondiente al contrato de adjudicación número 9399/07, al que se contrae las obras base del presente declarativo; 7.° en el correlativo, se pone de manifiesto la aparición de fisuras y grietas en la pavimentación de la nave superior, a los pocos días de la entrega de la obra. En realidad no es exactamente así, sino que aquellas grietas aparecieron en la segunda quincena de junio siguiente y en septiembre empezaron a aumentar. Con respecto a las fisuras y grietas aparecidas, esta parte manifiesta: a) que las probetas analizadas de muestras tomadas de los vertidos de hormigón dieron resultados correctos, que la apariencia del pavimento una vez finalizado era correcta, mereciendo incluso el placer de la propiedad, b) que efectivamente, todas las partes que intervinieron en la obra de pavimentación, incluida la «Compañía Acieroíd, S. A. E.», en su momento suscribieron el 26 de noviembre de 1981, un documento en el que manifestaban su acuerdo para solicitar la opinión de un arbitro, aceptado por todos, que dirimiera las causas y responsabilidades; c) que el contratista «Pavimentos Soler,

S. A.» en primera fase inmediatamente, estuvo de acuerdo en rehacer la obra, pero posteriormente presentó suspensión de pagos y desde este momento no se ha sabido nada del mismo, con relación al problema planteado; 8.° en base del anterior acuerdo, el «Instituto Torroja», en 5 de mayo de 1982, terminó el expediente incoado, a solicitud de «Ten, S.A.» con las conclusiones que son de ver en el texto; 9.° ya han puesto de manifiesto, como no es toda la pavimentación efectuada la que se halla deteriorada; 10.º se trata, como hemos puesto de manifiesto y reconocido, de unas grietas y consiguientemente deterioro de una pavimentación, de la que ahora la actora quiera convertir en una verdadera catástrofe. Se trata simplemente del cumplimiento o incumplimiento del contrato de fecha 10 de diciembre de 1980 y del análisis de las conductas de los contratantes se verá en el recurso de una reclamación indebidamente planteada. La solidaridad de la responsabilidad en los vicios de la construcción de la pavimentación de referencia no la puede admitir esta parte, de ninguna manera. Niegan todos los hechos que no han sido reconocidos expresamente por esta parte. Y después de alegar los fundamentos de Derecho de aplicación, terminó suplicando al Juzgado, que previos los trámites legales, se dictara sentencia desestimando la demanda, con expresa condena en costas a la actora.

Tercero

El Juzgado dictó sentencia con fecha 17 de julio de 1985, que contenía el siguiente Fallo: «Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando la excepción de litis consorcio pasivo necesario debo absolver y absuelvo en la instancia a los codemandados "Ten, S. A." "Pavimentos Soler, S.A.", don Jose Luis y don Ignacio, con imposición de costas al actor "Oller, S. A.".»

Cuarto

Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandante, y sustanciada la alzada con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, dictó sentencia con fecha 25 de mayo de 1988, que contenía la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "Oller, S. A." contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de San Feliu de Llobregat, en los autos seguidos por aquella, debemos revocar y revocamos la referida sentencia, y debemos declarar y declaramos: a) que las obras de pavimentación realizadas en la planta superior de la nave propiedad de la actora sita en Vallirana calle Mayor, 85-105, adolece de los graves vicios de construcción a que se hace referencia en los pedimentos de la demanda, b) que para la restitución de dichas obras a su estado idóneo es preciso destruir o demoler lo actualmente existente y defectuoso y ejecutarlas enteramente de nuevo, c) que "Ten, S. A.", "Pavimentos Soler, S. A.", don Jose Luis, todos ellos son solidariamente responsables de los daños y perjuicios causados a la actora por la realización defectuosa de las obras. Y a que los mismos indemnicen solidariamente a la actora "Olle, S. A." en la cantidad de once millones cuatrocientas treinta mil pesetas (11.430.000 pesetas); todo ello sin verificar una expresa condena en las costas ocasionadas ni en la Primera Instancia, ni en esta alzada.»

Quinto

Por el Procurador don Juan Ignacio Avila del Hierro, en nombre y representación de «Ten, S.

A.», se ha interpuesto recurso de casación al amparo de los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del número 3 del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia recurrida en le vicio de incongruencia en contra de lo establecido expresamente en el artículo 359 de la L.E.C .

Motivo segundo: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse infringido por indebida aplicación en el caso de su representada «Ten, S. A.» lo dispuesto en el artículo 1.596 del Código Civil .

Motivo tercero:Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse infringido por indebida aplicación lo dispuesto por el artículo 1.591 del Código Civil para rechazar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que había estimando el Juzgado de Primera Instancia.

Motivo cuarto: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por haberse infringido por indebida aplicación lo dispuesto por el artículo 1.591 del Código Civil al no existir la ruina a que dicho precepto se refiere.

Motivo quinto: Al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haberse infringido por indebida aplicación lo dispuesto por el artículo 1.591 del Código Civil al estimar que la responsabilidad de «Ten, S. A.» o de la dirección técnica dimana de dicho artículo y que por lo tanto debe responder solidariamente.

Sexto

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el 16 de febrero actual.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.

Fundamentos de Derecho

Primero

La íntima relación que existe entre los motivos primero, segundo y quinto, aconseja su estudio conjunto, pues aunque en el primero se haya utilizado como vía procesal la incongruencia, y en los dos últimos la denuncia de la incorrecta aplicación de los arts. 1.591 y 1.596 del Código Civil, en todos ellos late el mismo problema de fondo, cual es la defensa de una supuesta irresponsabilidad por parte de la entidad recurrente. Resulta necesario aclarar de principio que la entidad «Ten, S. A.» tiene como objeto social «la confección y el desarrollo del proyecto, ingeniería e instalaciones de las obras y montajes», o dicho de otra forma, se trata de una empresa constituida por técnicos, cuya misión consiste en ser la intermediaria entre el cliente y la realización material de las obras, asumiendo la responsabilidad de la dirección técnica, material y económica del proyecto, y cuyas características específicas y funciones propias se describen detalladamente en los folios 55, 56 y 57 de los autos, formando parte del contrato de fecha 27 de julio de 1979, que ligaba a la tal entidad con la sociedad demandante. La entidad recurrente tenía asumido con trac -tualmente: «La redacción del proyecto, la planificación de las obras y confección del presupuesto, la comparación y selección de las ofertas y su adjudicación, de acuerdo con los criterios de las mejores condiciones técnico-económicas, la redacción de los contratos, aprobación de los planes de los proveedores, dirección de las obras y montajes, comprobación sobre el terreno de las mismas, coordinación y planificación de los trabajos, y su control de recepción, representación del cliente ante el subcontrato, aprobación de los pagos, control económico del presupuesto y su liquidación final, control de las garantías, etcétera, etcétera»; por estos trabajos de selección, mediación, dirección y representación, la entidad «Ten,

S. A.» percibía un porcentaje en proporción a la total valoración «de la inversión real inmobiliaria, y de los servicios generales de la obra». A virtud de estas facultades y obligaciones, contractualmente aceptadas, la recurrente intervino directamente en la adjudicación de las obras de pavimentación del piso del almacén en construcción a la empresa «Soler, S. A.», firmando el contrato de fecha 10 de diciembre de 1980, y haciéndose constar en el mismo: «la empresa adjudicatoria se somete a las órdenes, indicaciones y sugerencias que le dicte "Ten, S. A.", como encargada por la propiedad de la dirección total y general de las obras... el ritmo de entrega se ajustará a las necesidades de la obra, según indicaciones que "Ten, S. A." le manifieste... "Ten, S. A." se reserva el derecho de rechazar los trabajos y suministros que sean defectuosos o incorrectos, obligándose la adjudicataria a repararlos... "Ten, S. A." en nombre de la propiedad, podrá imponer a la adjudicataria penalizaciones... por demora en la entrega o ejecución, que perjudique la normal marcha de la obra en general... "Ten, S. A." firma el contrato con la propiedad y la adjudicataria.»

Segundo

A la vista del contenido del contrato de fecha 27 de julio de 1979, y de la intervención y asunción de funciones constatada en el contrato de fecha 10 de diciembre de 1980, resulta claro el concepto en el que la entidad «Ten, S. A.» participó en la construcción de la fábrica propiedad del demandante: «era la encargada de la dirección total y general de las obras», llevando además incluida esta dirección, ser la intermediaria y responsable de la selección y aprobación de las ofertas de los proveedores y realizadores materiales de los trabajos, la inspectora de éstos, la encagada de controlar su recepción y de la aprobación de los pagos; deduciéndose todo lo expuesto de los escritos y documentos fundamentales del pleito, por lo que no puede resultar contradictorio el hecho de que en la sentencia recurrida se califique a la recurrente de «constructora o contratista», pues habiendo asumido la representación y las facultades del propietario en el conjunto total de la construcción, estuvo real y efectivamente operando como tal, ya que, recibido el encargo constructivo del dueño, todo el resto del proceso giraba bajo su dirección, control y responsabilidad; misión intermediadora que constituía el objeto de la remuneración que percibía, y cuya figura, al igual que la de otro intermediario «el promotor», debe compartir la responsabilidad decenal, según abundante jurisprudencia de esta Sala; no resultando por ello conforme a derecho tachar de incongruente la sentencia impugnada, ni entender que el juzgador ha cambiado el concepto por el que fue demandada la entidad recurrente, cuando ese concepto no figura en el suplico de la demanda. Después de lo que se acaba de razonar, tampoco se puede admitir la alegada inaplicación de los artículos 1.591 y 1.596 del Código Civil, pues como bien dice la Sala de instancia, las obligaciones asumidas por la empresa «Ten, S.

A.», en virtud del contrato suscrito con el demandante, aclaran y concretan su específica responsabilidad, al haber aceptado voluntariamente el papel de intermediario en la total ejecución de la construcción, proyectando, dirigiendo, inspeccionando y definitivamente aprobando su terminación, lo que la convierte en un real y auténtico contratista, tanto respecto al propietario, como al subcontratista «Pavimentos Soler, S.

A.», de cuya conducta negligente responde solidariamente frente a su principal, como derivada, no sólo del artículo 1.596 del Código Civil, sino también, y preferentemente de la culpa «in eligendo o in vigilando» asumida contractualmente. Razones todas que hacen decaer los tres motivos conjuntamente estudiados.

Tercero

El alegado litisconsorcio pasivo necesario, que la parte recurrente denuncia en el motivo tercero, ya fue amplia y suficientemente estudiado en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, cuya cita de doctrina jurisprudencial se da aquí por reproducida, pudiendo añadirse que las mismas argumentaciones expuestas en el motivo refuerzan la tesis desestimatoria: si el recurrente pretende desconocer la intervención en la ruina que haya podido tener la empresa «Acieroid, S.A.E.», constructora del forjado metálico de la nave, esta propia indeterminación produce la solidaridad y elimina el litisconsorcio; si por el contrario se acepta el dictamen pericial previo del prestigioso «Instituto Eduardo Torroja», la exclusión de tal empresa resulta evidente, y por consecuencia queda también eliminada la excepción. Esta misma conclusión desestimatoria corresponde hacer en relación con el motivo cuarto, en el que se pone en duda la calificación de ruina que contiene la sentencia recurrida, olvidándose de la interpretación jurisprudencial del concepto, cuando en consolidada doctrina se afirma: «que el término ruina que emplea el legislador, no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, sino que hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción, que por exceder de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato, o hacen inútil la obra para la finalidad a que va destinada»; (Sentencias entre otras de 1 de abril de 1977; 3 de octubre de 1979; 9 de mayo de 1983; 5 de marzo y 16 de marzo de 1984, etcétera.) definición que inexcusablemente comprende la recomendación hecha por el «Instituto Torroja», de sustituir la totalidad del pavimento como única solución eficaz.

Cuarto

Rechazados todos los motivos del recurso, procede la desestimación del mismo en su totalidad, con la preceptiva condena en costas del recurrente, que señala el artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por «TEN, S.

A.», contra la sentencia que con fecha veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y ocho, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia de Barcelona, condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.- Francisco Morales Morales.- Pedro González Poveda.- Rafael Casares Córdoba.- Rubricado.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo Sr. don Gumersindo Burgos Pérez de Andrade, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos estando celebrado audiencia pública la misma en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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