STS, 5 de Marzo de 1990

PonenteFRANCISCO SOTO NIETO
ECLIES:TS:1990:13847
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 758.- Sentencia de 5 de marzo de 1990

PONENTE: Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto.

PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.

MATERIA: Hurto. Presunción de inocencia. Doctrina general. Mínima actividad probatoria de cargo.

Valoración de la prueba. Principio acusatorio. Doctrina general. Principio de contradicción. Doctrina

general. Agravantes. No apreciación libre por el Tribunal.

NORMAS APLICADAS: Arts. 9.°l y 24.1 y 2 CE . Art. 5 .M LOPJ. Arts. 733, 741 y 849.1LECr.

DOCTRINA: La apreciación de circunstancias agravantes no alegadas por la acusación sin acudir

con precedencia al expediente de la tesis supone un arrollamiento y vulneración del principio de

contradicción y del derecho de defensa, ya que no se le brinda al interesado oportunidad alguna de

aducir alegato exculpatorio que contrarreste las argumentaciones de contrario que tan directamente

le afectan.

En la villa de Madrid, a cinco de marzo de mil novecientos noventa.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma de Mallorca, instruyó sumario con el núm. 20 de 1986 contra Sergio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 17 de febrero de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: Resultando probado, y así se declara, que el acusado, Sergio, condenado en 1970 por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno, en 1967 por delito de hurto y el 26 de abril de 1977 por cuatro delitos de hurto a cuatro penas de dos años de prisión menor y por delito de robo a dos años de prisión menor; en hora no determinada del día 30 de enero de 1986, penetró, aprovechando que la puerta se hallaba abierta, en el garaje propiedad de Francisco, sito en la calle DIRECCION000, núm. NUM000, bajos, apoderándose de diversas botellas de licor valoradas en 41.832 ptas., siendo visto al salir por Juan María que lo conocía de antes. Segundo: La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Sergio, en concepto de autor responsable de un delito de hurto por valor de 41.832 pesetas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena de cinco meses de arresto mayor, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio por igual tiempo, a que por vía de indemnización de perjuicios abone al ofendido Francisco la suma de 41.382 pesetas y al pago de costas. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dicho encartado con la cualidad de sin perjuicio que contiene.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Sergio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado Sergio, basó su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Por infracción de ley. De acuerdo con el núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse infringido un precepto constitucional de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Breve extracto de su contenido: El Tribunal a quo ha infringido, por inaplicación, el art. 24.2.° de la Constitución Española ya que ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia a que tiene derecho Sergio . Segundo: Con arreglo también al núm. 1 del art. 849 de la LECr al infringirse el art. 118 del Código Penal el cual es de aplicación en el presente caso. Breve extracto de su contenido: El Tribunal a quo en el tercer considerando estima que la pena a imponer deberá ser incrementada por la presencia de la agravante 15 del art. 10 del Código Penal de reincidencia sin que se admita la cancelación que regula el art. 118 del mismo cuerpo legal y, a tenor del último artículo antes citado, estimamos, dicho sea con todo respeto y en términos de defensa que el Tribunal sentenciador yerra al considerar como no cancelables los antecedentes penales de mi representado. Tercero: De acuerdo con el núm. 1 del art. 849 de la LECr haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo que debe ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Breve extracto de su contenido: El Tribunal a quo en su tercer considerando aplica la agravante de reincidencia, núm. 15 del art. 10 del Código Penal errando en perjuicio de nuestro representado, debiéndose casar por ello la sentencia impugnada.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó la admisión a trámite del motivo primero, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 22 de febrero de 1990 con la no comparecencia del Letrado recurrente en defensa del procesado Sergio y con la asistencia del Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso, aunque dejó al estudio de la Sala la valoración de la posible violación del principio acusatorio por la agravante de reincidencia.

Fundamentos de Derecho

Primero

Al amparo del art. 849.1.° de la LECr se configura el primer motivo del recurso, al decirse infringido un precepto constitucional cual es el art. 24.2 de la CE que consagra el derecho a la presunción de inocencia. Tras la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, el cauce procesal para hacer valer la vulneración de derechos fundamentales, es el ofrecido por el art. 5.°4 de aquélla, tercera vía diferenciada de las normales ofrecidas por la Ley Procesal al regular los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma. No obstante la inobservancia procesal acusable en el recurso, esta Sala, en aras de la mejor dispensación de la tutela judicial efectiva, procede a dar respuesta al recurso. A tenor de una jurisprudencia tan reiterada que releva de toda cita pormenorizadora, tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala, la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental que el art. 24.2 de la CE reconoce y garantiza a todo ciudadano; precisando para ser desvirtuada una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen.

Segundo

Del examen de la causa bien puede concluirse que el Tribunal, a la hora de configurar sus conclusiones incriminatorias no se hallaba desguarnecido de un sustrato probatorio, que a él tocaba valorar en conciencia conforme a les arts. 741 de la LECr y 117.3 de la Constitución. Consta en las diligencias sumariales la inicial denuncia del perjudicado, poniendo de relieve la introducción de personas extrañas en el garaje particular de su domicilio, sustrayendo los efectos que enumera (fs. 1 y 18). Pocos días después Juan María, que casualmente vio salir del garaje de Francisco el día de autos al procesado portando unas bolsas que claramente revelaban contener botellas, montando en un ciclomotor con las mismas, al comprobar que dicho individuo - luego identificado como Sergio - se hallaba en el interior de un bar, avisó a su amigo Juan María y éste, a su vez, a la Policía, para que se personaran en el lugar y procedieran a su detención (fs. 3, 3v y 19), cual así efectuaron. El reconocimiento del procesado por parte del testigo, como el autor de la sustracción, ha sido rotundo y en ellos se afirmó y ratificó en el acto del juicio oral. La diligencia para la identificación del delincuente, con los trámites a que se refieren los arts. 368 y siguientes de la LECr no viene impuesta imperativamente, subordinándose su práctica a que por el Juez Instructor, los acusadores o el mismo inculpado la conceptúen «fundadamente precisa». La Sala dispuso de ese reducto mínimo exigible de prueba de cargo, contando, además, con la fuerza ilustrativa y aleccionadora de la inmediación; no siendo factible a este Tribunal suplantar la función valorativa atribuida a aquélla, cual si nos hallásemos en una nueva instancia. El motivo ha de ser desestimado, al haber quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

Tercero

En el tercer motivo, acogido al núm. 1.° del art. 849 de la LECr se denuncia aplicación indebida de la agravante de reincidencia del núm. 15 del art. 10 del Código Penal. Con independencia de las razones que en el recurso se alinean, ha de constatarse, por la atención prioritaria que merece, que en la calificación realizada por el Ministerio Fiscal y en conclusiones definitivas del mismo, no se alegó la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, de la que hizo aplicación de oficio la Sala sentenciadora. En atención a los principios acusatorio, de contradicción y de defensa, el Tribunal no puede introducir elementos de cargo nuevos, ni siquiera cambiar el punto de vista jurídico, desentendiéndose de toda correlación entre petición y resolución y con menosprecio del audiatur et alterapars, para sancionar un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación (art. 851.4.° de la LECr), a no ser que previamente haya hecho uso de la facultad establecida en el art. 733 de la LECr suscitando la tesis, única vía para llegar hasta la nueva calificación jurídica sin propiciar un estado de indefensión en el acusado. La regulación ofrecida por el art. 733 de dicha Ley Procesal, en orden a las circunstancias agravantes de responsabilidad, permitiendo su apreciación ex novo, sin necesidad de acudir con precedencia al expediente de la tesis, supone un arrollamiento y vulneración del principio de contradicción y del derecho de defensa; la imposición de determinadas agravantes, atendiendo a la regla 2.a del art. 61, puede reportar una mutación de la calificación jurídica de mayor importancia y trascendencia que la simple variación del tiíulus condemnationis, y ello sin brindarle al interesado oportunidad alguna de aducción de alegato exculpatorio que contrarreste las argumentaciones de contrario que tan directamente le afectan. El derecho a la tutela judicial efectiva comporta, entre otros efectos, el derecho a ser informado de la acusación como primer elemento del derecho de defensa, consumándose la indefensión cuando una parte se ve impedida de ejercitar su posibilidad de alegar o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en ejercicio efectivo del principio de contradicción. La jurisprudencia ha optado, en supuestos de inductibilidad y rigor de un precepto, incapaz de acomodarse al nuevo orden constitucional, por su inaplicación, no tanto por la inconstitucionalidad sobrevenida como por el efecto abogador dimanante de la disposición derogatoria tercera de la Constitución. Son imperativas las prescripciones constitucionales indicativas de que los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo, título I vinculan a todos los poderes públicos (art. 53.1 en relación con el 9.°l de la CE). La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 1986, en razón a las consideraciones que preceden, llegó al dictado de actual pérdida de vigencia de la referencia contenida en el penúltimo párrafo del art. 733 de la LECr a las circunstancias agravantes. Las Sentencias de 21 de abril y 30 de octubre de 1987, entre otras, han ratificado la expuesta doctrina. Aceptado ello, se colige que la Sala de Instancia, ausente en la acusación toda solicitud de aplicación de la agravante de reincidencia, no podía tener en cuenta la misma en su resolución condenatoria. Ha de estimarse, pues, el motivo, en el sentido expuesto, lo que releva del examen del segundo, en el que, con base en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley Procesal, se denuncia como infringido el art. 118 de Código Penal, al no considerar cancelables los antecedentes penales del procesado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el procesado Sergio, con estimación del tercero de sus motivos, sin entrar en el examen del segundo y desestimando el primero de ellos; y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de fecha 17 de febrero de 1987, en causa seguida a dicho procesado por delito de hurto. Se declaran las costas de oficio, con devolución del depósito que constituyó en su día. Comuniqúese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Ignacio Sierra Gil de la Sierra.- Eduardo Moner Muñoz.-Rubricados. Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a cinco de marzo de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Palma de Mallorca, con el núm. 20 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito de hurto, contra el procesado Sergio, con DNI núm. NUM001, de estado soltero, nacido el 24 de noviembre de 1948, hijo de Germán y de Luisa, natural de Monforte de Lemos (Lugo), vecino de Palma, de oficio camarero, insolvente y en libertad provisional; y en cuya causa se dictó sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de febrero de 1987, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de hecho

Primero

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados recogidos en la sentencia de instancia.

Segundo

Asimismo se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se dan por reproducidos los fundamentos de Derecho primero y segundo de la sentencia. No ha de estimarse concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad del procesado.

Segundo

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por ministerio de la Ley a los culpables del delito o falta.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al procesado Sergio, en concepto de autor responsable de un delito de hurto por valor de 41.832 pesetas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de tres meses de arresto mayor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente, entre ellos la condena al abono por vía de indemnización de perjuicios al ofendido Francisco de la suma de

41.832 pesetas.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Ignacio Sierra Gil de la Sierra.- Eduardo Moner Muñoz.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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