STS, 16 de Marzo de 1990
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| ECLI | ES:TS:1990:9930 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 942.-Sentencia de 16 de marzo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Atenuante analógica. Posibilidad de apreciarla como muy calificada. Pena justificada; en
beneficio del reo.
NORMAS APLICADAS: Art. 120.3.° CE. Art. 248.3.º LOPJ. Art. 61.1.ª CP. Arts. 142 y 849.1.º LECr.
DOCTRINA: Aunque el recurso es formalmente correcto en su planteamiento, resulta inatendible
porque se detiene en el simple aspecto negativo de la inaplicabilidad de la norma punitiva elegida
por el Tribunal de instancia, siendo así que la solución adoptada por el mismo es finalmente
correcta en cuanto por ella se llega a la imposición de la pena procedente según los hechos que se
declaran probados.
En la villa de Madrid, a dieciséis de marzo de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que condenó a Jose Ramón y Franco, por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, siendo también parte recurrida los procesados Jose Ramón y Franco, representados por el Procurador don Antonio Navarro Flórez.
El Juzgado de Instrucción núm. 6 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 36 de 1984, contra Jose Ramón y Franco y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de junio de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primero: Resultando probado y así se declara, que los procesados, Franco de treinta y cinco años de edad y ejecutoriamente condenado el 16 de febrero de 1981, a tres meses de arresto mayor por un delito de falsedad y el 16 de marzo de 1981, a un mes y un día de arresto mayor por un delito de apropiación indebida y Jose Ramón, de veinticinco arios de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y con unidad de propósito y acción, sobre las diecinueve horas del día 10 de febrero de 1984, provistos de sendas navajas, penetraron en el establecimiento «GP», del grupo «Galerías Preciados», sito en la calle Bolivia núm. 24 de Madrid y esgrimiendo las armas, obligaron a los empleados a encerrarse en los servicios del establecimiento, apoderándose con ánimo de lucro de 37.255 ptas. en metálico y de diez vídeos, pericialmente tasados en 1.565.895 ptas. no habiéndose recuperado nada de lo sustraído. Los mismos procesados, sobre las 17,30 horas del día 3 de mayo de 1984, penetraron en el establecimiento «Ivarte», sito en la calle de Eloy Gonzalo núm. 39 de Madrid, y amenazando con navajas a los dependientes, les encerraron en el despacho apoderándose con ánimo de lucro de 46.600 ptas. en metálico, un talón al portador de 10.000 ptas. así como nueve vídeos y varios aparatos de sonido, pericialmente tasados en
11.837.500 ptas., nada de lo cual ha sido recuperado. Ambos procesados eran adictos a las drogas, especialmente a la heroína y durante la comisión de los hechos relatados, se encontraban bajo la influencia de un síndrome de abstinencia por lo que su inteligencia y voluntad se encontraban parcialmente disminuidas.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Franco y Jose Ramón como responsables en concepto de autores de dos delitos de robo con intimidación ya relatados a dos penas de dos años de prisión menor con sus accesorias de suspensión de cargo público y Derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad cada uno de ellos. Para el cumplimiento de las penas se les abona todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la regla 1.ª del art. 61, en relación con la atenuante analógica del núm. 10 del art. 9, ambos del Código Penal.
Instruida la representación de los recurridos del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 7 de marzo de 1990, con la asistencia del Ministerio Fiscal que mantuvo el recurso y del Letrado recurrido don Juan Antonio Tabernilla, el cual impugnó el recurso.
El recurso por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal se articula en un motivo único, por infracción de ley, procesalmente residenciado en el art. 849.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo constituido por el art. 61.1.ª del Código Penal . Cumpliendo su más relevante función institucional: La de velar por la defensa de la legalidad, de las que le asigna el art. 3.°, en relación con el 6.°, de su estatuto orgánico aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, dicho Ministerio formula la impugnación mediante un razonamiento correcto en su planteamiento. Una atenuante analógica no puede nunca ser apreciada como muy cualificada y por ello no puede ejercitarse la degradación dentro de la escala, sino que su estimación sólo es apta para dar lugar a la imposición de la pena en el grado mínimo con arreglo a la norma contenida en el indicado art. 61.1.ª del Código Penal ; y en segundo término, la apreciación de que se estimaba como cualificada debió haberse realizado de manera expresa, por lo que al no haberse verificado así no cabía degradar la pena conminada. El razonamiento -se insiste- es formalmente correcto e impulsa el análisis de este Tribunal hacia un tema más hondo y genérico cual el determinar el sentido propio de la fundamentación de la sentencia penal con arreglo a lo prevenido en el art. 120.3.° de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Determinación que se proyecta también sobre el área propia del recurso de casación en su función nomofiláctica, la más importante de las constitucional y normativamente asignadas a este Tribunal.
Enlazando inmediatamente con lo señalado en el fundamento que antecede se ha de advertir que la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas ( art. 3.1.° del Código Civil ) no permite reputar la subsunción como algo intangible o irracional que son los caracteres propios de todo mito. La fundamentación es una estructura y por tanto un sistema en el que cada nota está concatenada con la que le precede y subsigue y por esta misma interdependencia se puede decir que cada nota forma parte del sistema; pero en el de fundamentación de la sentencia no todas las notas ostentan la misma significación. El art. 142.4.a citado exige en su párrafo tercero que se consignen «los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de la responsabilidad criminal, en caso de haber ocurrido»; mas no impone regla alguna (naturalmente por entenderla obvia) en orden a graduar su efecto. Paralelamente, el genuino recurso de casación por infracción de ley, que es el previsto en el núm. 1.º del art. 849 de la misma Ley, expresa una exigencia que por cotidiana suele obviarse: Que la infracción del precepto penal de carácter sustantivo ha de verificarse a través de un condicionamiento como expresado como «cuando, dados los hechos que se declaren probados». Lo decisivo, pues, en la individualización penal no es el acierto en la subsunción misma, sino que la impugnación verificada muestre o revele no sólo el desacierto en la elección de la norma aplicable, sino también (sobre todo cuando como en este caso se ejercita en contra del reo) que no existía base fáctica para la efectuada.
Partiendo de tales premisas, el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser desestimado. Se insiste en la corrección puramente formal de su planteamiento, pero su inatendibilidad resulta de que se detienen en el simple aspecto negativo de la inaplicabilidad de la norma punitiva elegida por el Tribunal de instancia. Contrariamente, la solución adoptada por el mismo, aun incorrectamente fundada, conduce a una solución correcta, que es lo verdaderamente decisivo. El relato expresa literalmente que «ambos procesados eran adictos a las drogas, especialmente a la heroína, y durante la comisión de los hechos relatados se encontraban bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, por lo que su inteligencia y voluntad se encontraban parcialmente disminuidas». Se traza así un cuadro fáctico propio de la eximente incompleta de los arts. 9.1.ª, en relación con la 8.1.ª, del Código Penal, con el efecto degradatorio propio del art. 66 del mismo cuerpo legal según reiteradísima doctrina de esta Sala, que por sobrado conocida releva de su fácil datación pormenorizada. En definitiva, por tanto, si en dirección opuesta esta Sala ha venido refiriéndose de manera ya no asumida al sedicente principio de «pena justificada»; aquí, en cuanto hermenéutica in bonam partem, sí cabe cobijar bajo tal rótulo la solución final adoptada por el órgano jurisdiccional de instancia y por ello debe ser desestimado el recurso formulado por el Ministerio Fiscal.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 26 de junio de 1986, en causa seguida a Jose Ramón y Franco por dos delitos de robo, con intimidación.
Declaramos de oficio las costas ocasionadas en este recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón Montero Fernández Cid.- José Luis Manzanares Samaniego.- Joaquín Delgado García.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Ramón Montero Fernández Cid, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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