STS, 28 de Marzo de 1990

Ponente:EDUARDO FERNANDEZ CID DE TEMES
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:28 de Marzo de 1990
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Núm. 213.-Sentencia de 28 de marzo de 1990

PONENTE: Excmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes.

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de menor cuantía.

MATERIA: Reclamación de cantidad. Vis atractiva de la jurisdicción ordinaria. No división de la

continencia de la causa. Mala conservación de bienes. Deber de vigilancia. Causalidad adecuada.

NORMAS APLICADAS: Artículos 24 CE., 10.1 °, 3.1.°, 4, 9.2.° y 11.3.º de la LOPJ y 1.902 del CC.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 1 de julio de 1986, 27 de junio de 1972, 7 de febrero de

1973, 20 de marzo y 23 de octubre de 1975, 5 de marzo de 1977, 24 de febrero y 9 de marzo de

1983, 2 de octubre de 1969,15 de octubre de 1976 y 15 de marzo de 1977, 5 de julio de 1983,12 de

abril y 31 de octubre de 1984,17 de diciembre de 1985,14 de octubre y 31 de diciembre de 1986, 2

y 23 de febrero, 31 y 16 de marzo y 29 de octubre de 1987.

DOCTRINA: Las pretensiones indemnizatorias frente a una Administración Publica competen al

Orden jurisdiccional civil. Vis atractiva para los supuestos en que se demande a ente público y

contratista, o a aquel y persona privada, o se recoge la mala conservación de bienes o, en fin, la vis

atractiva y el deber de diligencia.

Responsabilidad directa del Ayuntamiento por conducta omisiva, con causalidad adecuada para el

resultado dañoso producido.

En la villa de Madrid, a veintiocho de marzo de mil novecientos noventa.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Tafalla, sobre reclamación de cantidad, cuyo recurso fue interpuesto por el Ayuntamiento de Mendigorría (Navarra), representado por el Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu y asistido de la Letrada doña Mª José Beaumont Aristo; siendo parte recurrida don Carlos Jesús, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Rodríguez Pérez y asistido de la Letrada doña Clara María García Irizar.

Antecedentes de hecho

Primero

La Procuradora de los Tribunales doña Laura Gutiérrez Juaristi, en nombre y representación de don Carlos Jesús, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Tafalla demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra el Iltmo. Ayuntamiento de Mendigorría (Navarra) y contra don Juan Antonio, sobre reclamación de cantidad, estableciendo los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplican- 213 do sentencia estimando íntegramente esta demanda, se declare la obligación solidaria de los demandados de pagar a mi mandante la cantidad de 10.441.490 pesetas, más intereses legales de la anterior cantidad y el pago de todas las costas que se causen ya que es justo que pide en Tafalla a 26 de noviembre de 1986. Admitida la demanda y emplazados los demandados, compareció en los autos en representación del Iltmo. Ayuntamiento de Mendigorría el Procurador don Felipe Pascual Ancín que contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de Derecho que tuvo por conveniente, para terminar suplicando sentencia por la que a) Desestime en todos sus pedimentos la demanda formulada, declarando la ausencia de responsabilidad del Ayuntamiento de Mendigorría con imposición de las costas a la parte demandante, b) Para el supuesto hipotético de que se declare su responsabilidad, se aprecie la concurrencia de culpa en el perjudicado, compensando las respectivas responsabilidades, c) Para el supuesto, también hipotético de que se declare la responsabilidad exclusiva del Ayuntamiento de Mendigorría, se ejercite la facultad moderadora a que se hizo referencia en el cuerpo de este escrito, en atención a las circunstancias que han concurrido en el caso. El 2.° demandado don Juan Antonio fue declarado en rebeldía. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas se entregaron las mismas a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos. El Sr. Juez de Primera Instancia de Tafalla dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 1987, cuyo fallo es como sigue: Fallo: "Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Gutiérrez Juaristi en nombre de don Carlos Jesús frente a don Juan Antonio y el Ayuntamiento de Mendigorría, que fue representado por el Procurador de los Tribunales don Felipe Pascual Ancín, y debo condenar como condeno a los demandados a pagar a la actora solidariamente ocho millones cuatrocientas cuarenta y una mil cuatrocientas noventa (8.441.490) pesetas, más intereses legales. Las costas deberán ser abonadas las comunes a terceras partes entre actora y demandados, y cada una deberá de abonar las causadas a su instancia.»

Segundo

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del Ayuntamiento de Mendigorría, se adhirió también la parte actora, y tramitado el recurso con arreglo a derecho la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: "Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación, interpuesto en las presentes actuaciones por la representación procesal del apelante-demandado, "Ayuntamiento de Mendigorría" y estimamos la adhesión al mismo propuesta por el demandante-apelado (adherido), don Carlos Jesús, que actúa como representante legal de su hijo, menor de edad, perjudicado, Pedro Francisco, contra sentencia, dictada en primer grado en las mismas por el Juzgado de Primera Instancia de Tafalla, de fecha 26 de mayo de 1987, la que debemos revocar y revocamos en parte, en lo que se acogen los recursos, conformándola en lo demás, y en consecuencia, y con estimación parcial de la demanda, iniciadora del proceso, e interpuesto por aquel demandante, frente a los demandados "Ayuntamiento de Mendigorría" y don Juan Antonio, debemos declarar y declaramos que éstos se encuentran obligados a abonar, solidariamente, a aquél, en la calidad con que el mismo actúa, y en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de culpa extra-contractual por caída de menor en basurero municipal, con resultado de "lesiones" (quemaduras) y "secuelas", la suma de nueve millones ciento ventiséis mil cuatrocientas noventa pesetas (9.126.490 pesetas) a cuyo pago, en favor de aquél, y con el carácter dicho, debemos condenar y condenamos a dichos demandados, y a los intereses del artículo 921 apartado 4.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la suma de 8.441.490 pesetas desde la fecha de resolución de primer grado, y del resto hasta la suma aquí concedida, desde la fecha de esta sentencia, y les absolvemos del resto de las peticiones contenidas en demanda, sobre abono de mayor cantidad por igual concepto, respecto a las que debemos desestimar y desestimamos en parte la demanda referida; y sin declaración expresa sobre costas procesales en ninguna de las instancias. Una vez sea firme la presente resolución, contra la que cargue recurso de casación, se devolverán los autos originales al Juzgado de Procedencia, con la ejecutoria, para su cumplimiento. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos."

Tercero

El Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación del Ayuntamiento de Mendigorría ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del número 1.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en los artículos 1.°, 2b) y 3.°b) de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativo por el concepto de violación por inaplicación, ya que el enjuiciamiento del asunto sería competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no de la Jurisdicción Civil por tratarse el basurero de un servicio público y no estar actuando el Ayuntamiento mi representado en relaciones de Derecho Privado.

Motivo segundo: Al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos a los folios 74 a 76 consistentes en la adjudicación del servicio de recogida de basuras y en el pliego de condiciones de la subasta para el arrendamiento de dicho servicio, infringiéndose el artículo 1.218 del Código Civil en relación con el 596-4." de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Motivo tercero: Al amparo del número 4.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al haberse producido error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos a los folios 78 y 79 de los autos consistentes en Informe y Presupuesto del Doctor Agustín sobre Pedro Francisco

, por considerar excesiva la cifra señalada como indemnización por secuelas.

Motivo cuarto: Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de lo dispuesto en los artículos 121-2 de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, con el concepto de violación por inaplicación, ya que con base en dichas disposiciones, la responsabilidad sería en todo caso, del contratista, nunca del Ayuntamiento mi mandante.

Motivo quinto: Al amparo del número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1.902 del Código Civil en concepto de aplicación indebida al no concurrir los requisitos de la acción u omisión voluntaria, resultado de daños, relación de causalidad entre ambas y culpa para la responsabilidad extracontractual.

Motivo sexto: Al amparo del número 5.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 1.903 del Código Civil al no haber una dependencia o relación jerárquica entre el adjudicatario del servicio de basuras y el Ayuntamiento mi mandante ni estar probada culpa "in operando" del dependiente o empleado. Los motivos 2.° y 3.° fueron inadmitidos.

Cuarto

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para celebración de vista el día 15 de marzo de 1990.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Fundamentos de Derecho

Primero

Don Carlos Jesús, como padre y representante legal del menor Pedro Francisco, ejercitó acción por culpa extra-contractual o Aquiliana, del artículo 1.902 del Código Civil, contra don Juan Antonio y el Ayuntamiento de Mendigorría reclamando se declarase la obligación solidaria de pagarle 10.441.490 pesetas. El Juzgado de Primera Instancia de Tafalla acogió parcialmente la demanda, reduciendo la cuantía a abonar a 8.441 .490 pesetas. Apeló el Ayuntamiento, adhiriéndose a la apelación la parte actora, y la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona, por sentencia de 8 de marzo de 1988, estimando parcialmente los recursos elevó la indemnización a 9.126 .490 pesetas. Contra esta última sentencia se interpuoso recurso de casación por expresado Ayuntamiento, siendo inadmitidos sus motivos segundo y tercero.

Segundo

Los motivos primero y cuarto, aquel al amparo del número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y este del número 5 .° del propio precepto, denuncian, respectivamente: "abuso o exceso en el ejercicio de la jurisdicción, por infracción de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en los artículos 1.2.°b) y 3b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el concepto de violación por inaplicación, ya que el enjuiciamiento del asunto sería competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no de la Jurisdicción Civil por tratarse el basurero de un servicio público y no estar actuando el Ayuntamiento en relaciones de derecho privado"; e "infracción de lo dispuesto en los artículos 121.2.° de la Ley de Expropiación Forzosa y 134 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975, por el concepto de violación por inaplicación, ya que con base en dichas disposiciones la responsabilidad sería en todo caso del contratista, nunca del Ayuntamiento". Recoge la sentencia recurrida cómo el menor lesionado cayó a un basurero, propiedad del Ayuntamiento, que tenía arrendado, mediante subasta pública, al codemandado don Juan Antonio, establediéndose que el adjudicatario asumiría sus propios riesgos laborales, no siendo considerado empleado municipal ni obrero del Ayuntamiento, del que había recibido órdenes verbales de no efectuar vertidos en verano, para evitar incendios, estando defendido del camino solo por una barra, a unos 40 milímetros de altura, sin estar cerrado en todo su perímetro, y que la caída sobre las brasas se produjo al ser cegado el menor por el humo existente. La sentencia de esta Sala de 1 de julio de 1986 analiza los criterios jurisprudenciales seguidos respecto al problema de ante qué jurisdicción deben deducirse las pretensiones indemnizatorias frente a una Administración Pública y sienta como el mantenimiento en el orden jurisdiccional civil se basa: unas veces en una interpretación restrictiva de la expresión "función normal o anormal de los servicios públicos", entendiendo que la posible negligencia de quienes están obligados a observar la seguridad y diligencia debidas se sustrae del ámbito contencioso-administrativo por no enmarcarse dentro del concepto de "funcionamiento anormal", (sentencias de 27 de junio de 1972, 7 de febrero de 1973, 20 de marzo y 23 de octubre de 1975, 5 de marzo de 1977 y 24 de febrero y 9 de marzo de 1983 ) y otras, apoyándose decididamente en la no división de la continencia de la causa y en la "vis atractiva» de la jurisdicción ordinaria (sentencias de 2 de octubre de 1969,15 de octubre de 1976 y 15 de marzo de 1977 ), sin que el cambio de orientación de las sentencias de 19 de febrero de 1982 y la de 10 de noviembre de 1983 se consolidase en la doctrina legal y jurisprudencial de la Sala, pues que sentencias posteriores a una o ambas han vuelto a insistir en el criterio tradicional de la "vis atractiva» (sentencias de 24 de febrero, 9 de marzo y 5 de julio de 1983, 12 de abril y 31 de octubre de 1984, 17 de diciembre de 1985 ...); y hoy podrán añadirse las sentencias de 14 de octubre y 31 de diciembre de 1986, 2 y 25 de febrero, 31 y 16 de marzo y 29 de octubre de 1987, para supuestos en que se demanda a ente público y contratista, o a aquél y persona privada, o se recoge la mala conservación de bienes o, en fin, la vis atractiva y el deber de vigilancia. Además, en la propia sentencia de 1 de julio de 1986, reconociendo la dualidad de jurisdicciones excluyentes entre sí, se hace referencia al lamentable "peregrinaje de jurisdicciones" al que ya se refirió la sentencia de 5 de julio de 1983, y como "a estas alturas del procedimiento resultaría grave, irritante e incomprensible para la parte perjudicada" y "sin beneficio para la que reclama la intervención de la Jurisdicción Administrativa" la remisión a ésta, por no significar una mayor garantía de justicia y conculcarse con ello la "beneficiosa influencia de la equidad en concurrencia con otros criterios" (sentencia de 31 de diciembre de 1986 ), todo lo cual es aplicable al caso que nos ocupa, dado que el hecho que fundamenta las actuaciones judiciales acaeció en 12 de julio de 1982, sin que se acreditase que el Ayuntamiento cumpliese su siempre vivo deber de vigilancia en el vertedero de su propiedad que, aunque objeto de concesión, ni estaba cercado ni cumplía la normativa vigente (Ley de 19 de noviembre de 1975, en sus artículos 3 y 5.2 .°). Y es que la "incompetencia de jurisdicción" se alegó por primera vez ante la Audiencia, cuando ante el Juzgado, en los fundamentos de Derecho, se había dicho expresamente "conforme con el correlativo del escrito de demanda», haciendo éste referencia a la "vis atractiva" de la jurisdicción civil por demandarse a un particular junto al Ayuntamiento, y ser zona de tangencia entre la jurisdicción civil y la contencioso-administrativa, en la que "hay que distinguir entre lo que es materia que atañe a la propiedad privada y a su protección de incuestionable carácter civil, y lo que afecta a los intereses generales o públicos de inequívoca naturaleza administrativa» (sentencia de 12 de diciembre de 1980 ), refiriéndose también a la alternativa "deficiencia de un servicio público, o simplemente por el riesgo que éste comporta", y citando el artículo 41 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado, de todo lo que ha de concluirse que fue ajustada a derecho la competencia de la jurisdicción civil, como corroboró la parte con su actuar y sin perjuicio para tercero, que lo sería, por el contrario, de remitirse la competencia a lo contencioso- administrativo, pues se vulneraría el artículo 24 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en los artículos 10.1.°, 3.1.°, 4, 9.2.° y 11.3.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aspecto en que se admite plenamente lo razonado por la Audiencia. En conclusión: ambos motivos tienen que ser desestimados, pues sobre implicar un ejercicio en cierto modo abusivo del derecho, buscan en la propia contradicción el retraso en la efectividad de lo que es justo.

Tercero

Los motivos quinto y sexto utilizan como cauce el número 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para denunciar como infringidos los artículos 1.902 y 1.903, respectivamente, del Código Civil, aquél por no concurrir, dice, los requisitos de acción u omisión voluntaria, resultado de daños y culpa para la responsabilidad extraconceptual, y éste por no haber una dependencia o relación jerárquica entre el adjudicatario del servicio de basuras y el Ayuntamiento, ni estar probada culpa "in operando" del dependiente o empleado. Ambos tienen que decaer. Es cierto que se desconoce el origen del incendio en el vertedero las basuras del Ayuntamiento de Mendigorría y que se parte en las actuaciones de la existencia de una orden de que no se quemasen tales basuras en verano, mas no lo es menos, como dice la Audiencia, que "la diligencia exigible al Ente Público no deriva, en el presente caso de la subsidianedad o posible relación de dependencia entre el mismo y el particular concesionario, del artículo 1.903, sino, conforme al artículo 1.902, de la negligencia directa del órgano municipal, ya que, al ser dueño del terreno del vertedero, en primer lugar, debió exigir del concesionario, sin que el pliego de condiciones que presidió la adjudicación administrativa le exima de ello, el cumplimiento de las medidas de seguridad que su existencia al borde de un camino público (aún poco transitado), la proximidad del núcleo urbano y del río, exigían, como el total vallado del mismo, debiendo, en su caso, suplir las faltas del particular al respecto, o exigirle las garantías precisas, de no transmitir el uso del terreno municipal sin esas medidas ya implantadas, y en segundo lugar, debió vigilar el cumplimiento de sus órdenes, existiendo en ello una "falta in vigilando», como la de no incinerar basuras en verano, dado el fuerte calor existente en la zona y proximidad de viviendas, arbolado y huertas, o para impedir su espontánea ignición por el calor o por particulares»; y es que un servicio público como el que nos ocupa, precisamente por la esencia conceptual del mismo, no puede liberar al ente obligado a prestarlo, ni aún cuando lo otorgue por concesión, de esas obligaciones primarias, pues si transferibles son los derechos no puede predecirse lo mismo, con carácter absoluto, de las obligaciones básicas, cuando incluso cobra las tasas de recogida de las basuras e indica al adjudicatario dónde, cómo y cuándo ha de llevar a cabo la prestación, sin imponer, en cambio, medidas fundamentales como las expresas para evitar por causas internas previsibles la ignición espontánea que se había de vigilar; surge así una responsabilidad directa, nacida de conducta omisiva, que opera como "conditio sine qua non"; con causalidad adecuada para el efecto o resultado dañoso producido, sin que la actuación del menor, que con sus siete años se siente atraído y quiere investigar el origen del humo, que le ciega y origina su caída, pueda romper el nexo causal, pues el simple vallado hubiera evitado el accidente.

Cuarto

Por imperativo legal (artículo 1.715, párrafo último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haber lugar al recurso han de imponerse las costas del mismo a la entidad recurrente, sin pronunciamiento alguno sobre depósito, que no fue constituido por no ser conformes de toda conformidad las sentencias de Primera y Segunda Instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación procesal del "Ayuntamiento de Mendigorría", contra la sentencia dictada en ocho de marzo de mil novecientos ochenta y ocho por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona; condenamos a dicha entidad local al pago de las costas de la casación; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a expresada Audiencia, devolviéndole los autos y rollo de Sala que en su día remitió.

ASI, por nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ramón López Vilas - Eduardo Fernández Cid de Temes.- Francisco Morales Morales.- Jesús Marina Martínez Pardo.- Antonio Fernández Rodríguez.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el Exmo. Sr don Eduardo Fernández Cid de Temes, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose las mismas celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario, certifico.