STS, 17 de Abril de 1990

El Procurador de los Tribunales don Antonio Sansa Sibis, en nombre y representación de don Carlos Manuel, formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Tremp demanda de Juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra doña Sofía, don Cesar, don David, todos ellos hijos, contra los ignorados herederos y herencia yacente de don Jose María, y contra la Entidad Mercantil «Hotel San Mauricio, S. A.», sobre reclamación de herencia, estableciendo los hechos y fundamento de Derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia en la que declare: 1 ° Que don Carlos Manuel era incapaz y perdió la facultad de nombrar heredero o de distribuir los bienes de la herencia de su difunta esposa doña Mariana acordada en capítulos matrimoniales de fecha 23 de mayo de 1944, desde el día 20 de abril de 1968 en que contrajo segunda nupcias y por haber vulnerado las disposiciones legales vigentes al efecto. 2.° Que por ambas causas de incapacidad, son nulos de pleno derecho los actos hereditarios efectuados, en concreto: A) Carta de pago de legítima otorgada en favor de don Carlos Manuel el día 25 de octubre de 1968, ante el Notario don Federico Sampol Bérgamo. B) Escritura de nombramiento de herederos y aceptación y manifestación de herencia, otorgada por don Eugenio y doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David, el día 2 de junio de 1972, ante el Notario don Joaquín de la Cuesta y Aguilar.

3. De la escritura de nombramiento de herederos, manifestación y aceptación de herencia otorgadas por don Eugenio y doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David, el día 8 de marzo de 1979, ante el Notario don Federico Sampol Bérgamo. 3.° Que declare que los herederos de doña Mariana, son por partes iguales los cuatro hijos legítimos hoy vivientes, nacidos del matrimonio de dicha señora con don Eugenio, don Carlos Manuel, doña Sofía, don Cesar y don David, al haber fallecido don Jose María, sin descendencia. 4.° Que declare nula de pleno derecho la aportación que los hermanos doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David, hicieron de la finca 135, inscrita al folio 142 del tomo 540 del Registro de la Propiedad de Sort, en favor de la Entidad Mercantil «Hotel San Mauricio, S. A.», en escritura otorgada el día 2 de junio de 1972 ante el Notario don Joaquín de la Cuesta y Aguilar, pues quienes la aportaron no eran dueños de ella al haber sido declarados nulos los actos hereditarios efectuados por don Eugenio sobre lo bienes de su primera esposa. Que en virtud de tales declaraciones, se condene a los demandado doña Sofía, don Cesar y don David a que otorguen con el demandante, don Carlos Manuel escritura de aceptación y manifestación de herencia de los bienes deferidos por doña Mariana, por iguales cuartas partes. Que se condene a la Entidad Mercantil «Hotel San Mauricio, S. A.», a entregar de inmediato a los hermanos don Carlos Manuel, doña Sofía, don Cesar y don David la finca 253 135, inscrita al folio 142 del tomo 540 del Registro de la Propiedad de Sort, con todas sus acciones, por pertenecerles a éstos por cuartas partes indivisa por herencia de su madre, doña Mariana, condenándola al propio tiempo a que otorgue las escrituras necesarias para la efectividad de lo pedido. Subsidiariamente, y para el improbable supuesto de no admitirse las peticiones anteriores, que se declare que don Carlos Manuel tiene derecho a percibir el complemento de legítima de la herencia de su difunta madre, doña Mariana, condenándose a doña Sofía, don Cesar y don David y a los ignorados herederos y herencia yacente de don Jose María, a entregarle en tal concepto, las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia. Con expresa imposición de costas a los demandados si se opusiere, por ser preceptivas. Admitida la demanda y emplazados los demandados, don Cesar efectuó una comparecencia, solicitando se le designase Letrado y Procurador de oficio, formándose la correspondiente pieza separada en la que se procedió a la designación solicitada y en la que se notificó a dicho demandado los nombres del Procurador y Letrado de oficio que le habían correspondido, haciéndole el apercibimiento a que se refiere el art. 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo 1.°, y sin que dentro del término concedido ninguno de los demandados compareciera en forma por lo que fueron declarados todos en rebeldía. Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por la parte actora fue declarada pertinente y figura en las piezas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a la parte actora para conclusiones, trámite que evacuó en escrito en el que solicitó se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenía interesado en los autos. El señor Juez de Primera Instancia de Tremp dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 1985, cuyo fallo dice literalmente así: Fallo. Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador don Antonio Sansa Sibis en representación de don Carlos Manuel contra don Eugenio, doña Sofía, don Cesar, don David, ignorados herederos y herencia yacente de Jose María y contra la Entidad Mercantil «Hotel San Mauricio, S. A.», declarados en rebeldía, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado, ordenando el alzamiento de la anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad de Sort, sin perjuicio, además, del abono de las costas.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio mando y firmo.

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de la parte actora y tramitado el recurso con arreglo a Derecho, la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 1988 y con la siguiente parte dispositiva: Fallamos. Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Manuel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp, el 3 de mayo de 1985 a instancias del apelante, contra don Eugenio, hoy sus ignorados herederos o herencia yacente, y doña Sofía, don Cesar, don David, «Hotel San Mauricio, S. A.», e ignorados herederos y herencia yacente de Jose María . La debemos revocar y la revocamos, declarando que se anule. A) La carta de pago otorgada en favor de don Carlos Manuel el 25 de octubre de 1968. B) La escritura de nombramiento de herederos y aceptación y manifestación de herencia, otorgada por don Eugenio y doña Sofía, don Cesar, don Jose María, el 2 de junio de 1973, ante el Notario don Joaquín Cuesta Aquiles. C) La escritura de nombramiento de herederos, manifestación y aceptación de herencia otorgada por don Eugenio y doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David el día 8 de marzo de 1979, ante el Notario don Federico Sampol Bérgamo. D) Se declara que los herederos de doña Mariana, son por partes iguales sus hijos don Carlos Manuel, doña Sofía, don Cesar y don David, y herederos de don Jose María . E) Se declara nula la aportación que los herederos de doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David hicieron de la finca 135, inscrita en el folio 142 del tomo 540 del Registro de la Propiedad de Sort, en favor de la Entidad Mercantil «Hotel San Mauricio, S. A.», en escritura otorgada el día 2 de junio de 1972, ante el Notario don Joaquín Cuesta Aguilar. Condenando a la Entidad Mercantil «Hotel San Mauricio, S. A.», a entregar a los herederos de doña Mariana, la finca 135, inscrita al folio 142 del tomo 540 del Registro de la Propiedad de Sort, con todas sus accesiones por pertenecerles por la herencia de su madre, condenándola al propio tiempo a que otorgue las escrituras necesarias para la efectividad de lo resuelto en la sentencia, con desestimación expresa del resto de sus pedimentos y sin expresa imposición en cuanto a las costas de ambas alzadas.

El Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de doña Sofía, don Cesar, y don David y además de doña Frida, que actúa como administradora única de la Sociedad «Hotel San Mauricio, S. A.», ha interpuesto recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos. Motivos de Casación. Primero. Amparado en el art. 1.692, causa 3.ª de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y concretamente del art. 359 de la propia Ley Procesal . Segundo. Amparado en el art. 1.692-5.° de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha incurrido en infracción como norma de ordenamiento jurídico, del art. 1.253 del CC . Tercero. Amparado en el art. 1.692-5.° de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, como norma del ordenamiento jurídico, el art. 7.2 del CC, y con él, tanto la consistencia del concepto como los requisitos atribuidos al uso del derecho por tal precepto y por la jurisprudencia que lo ha aplicado. Cuarto. Amparado en el art. 1.692-5.° de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, en cuanto norma del ordenamiento jurídico, el art. 1.214 del CC, así como la jurisprudencia aplicable al caso. Quinto: Amparado en el art. 1.692-4.° de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha incidido en error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos otros elementos probatorios. Sexto. Amparado en el art. 1.692-5° de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, como norma del ordenamiento jurídico, el art. 609 del CC, y en relación con él, los arts. 97 y 115- Tercera de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña y el art. 989 del mismo Código Civil

. Séptimo. Amparado en el art. 1.692-5° de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, como normas del ordenamiento jurídico, los arts. 1.091, 1.254 y 1.256 del CC y los arts. 63, 97 y 136 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, así como la jurisprudencia sobre el concepto de actos propios contenida, entre otras, en las sentencia de este Tribunal de 30 de enero de 1985 (ar. 210), 4 de marzo de 1985 (ar. 1.107), 24 de octubre de 1985 (ar. 4.950) y 5 de octubre de 1987 (ar. 6.107 ). Octavo: Amparado en el art. 1.692-5.° de la LEC . Se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido, como norma del ordenamiento jurídico, los arts. 1.091 del CC y 63 y 97 de la Compilación del Derecho Civil de Cataluña, y por tal causa, el pacto contenido en el capítulo Tercero de la escritura de capitulaciones matrimoniales de 23 de mayo de 1944 acompañada como documento núm. 1 de la demanda. Noveno: Amparado en el art.

1.692-5° de la LEC, y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido el art. 24.1 de la Constitución Española, al haber dejado indefenso al demandado y hoy recurrente don Cesar .

Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para celebración de vista el día 27 de abril de 1990.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Eduardo Fernández Cid de Temes.

Constituyen presupuestos fácticos admitidos por las partes, probados documentalmente y recogidos en ambas sentencias de instancia, necesarios para mejor comprender y fallar el presente recurso, los siguientes: 1° El 23 de mayo de 1944, ante Notario don Jacinto Roca Farré y doña Mariana otorgaron capítulos matrimoniales en los que se disponía. «Segundo. Los futuros consortes don Eugenio y doña Mariana quieren que el sobreviviente de los dos tenga el pleno usufructo de todos los bienes relictos por el premuerto, por mientras le guarde viudez y relevándose de prestar fianza. Tercero. Los propios futuros consortes Eugenio y Mariana se obligan a nombrar heredero o herederos de sus hijos comunes con preferencia a los de otro matrimonio posterior; y se facultan para que el sobreviviente pueda designar heredero o herederos entre sus hijos comunes en nombre del que ambos premuera, sin instituir heredero y en su defecto cada uno faculta para nombrar heredero o herederos entre sus hijos a los dos parientes más próximos de cada contrayente. En estos casos, el cónyuge sobreviviente a los dos parientes expresados podrán imponer al o a los designados las obligaciones y condiciones que tengan a bien». 2.° Del matrimonio contraído por los otorgantes nacieron cinco hijos: don Carlos Manuel, doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David . 3.° En 16 de junio de 1965 falleció doña Mariana . 4.° El 20 de abril de 1968 don Eugenio contrajo matrimonio con doña Frida . 5.° El 25 de octubre de 1968, con ocasión del proyectado matrimonio de don Carlos Manuel, comparecen ante Notario éste y su padre don Eugenio, actuando el último en méritos de la disposición tercera de sus capítulos matrimoniales, «así como en méritos a lo establecido en el art. 115 de la vigente Compilación del Derecho Civil Especial de Cataluña, en especial el primer párrafo de la norma tercera de dicho precepto y haciendo uso don Eugenio de las expresadas facultades de elección y distribución...», convienen y otorgan: «Primero. Don Eugenio entregó con anterioridad a este acto a su hijo don Carlos Manuel, que expresamente lo reconoce, la cantidad de trescientas cincuenta mil pesetas (350.000 ptas.), en billetes del Banco de España de curso legal a su satisfacción, otorgando de dicha suma éste en favor de aquél carta de pago, cuya suma le sirva en pago total de los derechos de legítima materna, suplemento de legítima, parte de responsalicio y demás derechos que pudieran derivarse de la herencia causada por su respectiva y difunta esposa y madre, con renuncia a nada más pedir ni reclamar por razón de tales derechos», reservándose Eugenio «el derecho de designar heredero o herederos de entre sus otros hijos comunes con doña Mariana derivado dicho derecho de elección del Capítulo transcrito en los antecedentes de esta escritura» (otorgamiento segundo). 6.° El 2 de junio de 1972, también en escritura notarial, el padre don Eugenio, en nombre propio y en el del hijo menor don David, así como sus otros hijos doña Sofía, don Cesar y don Jose María (excluido don Carlos Manuel, que se había dado por pagado en 25 de octubre de 1968), otorgan manifestación parcial de la herencia de la madre premuerta doña Mariana, respecto a la finca llamada «Prado de Molina» en término de Espot, que comprende una edificación de setecientos cincuenta y cuatro metros cuadradados, aclarando el padre haber perdido el 20 de abril de 1968 su derecho de usufructo, y «adjudica en pleno dominio y por iguales cuartas partes indivisas la finca descrita a sus hijos doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David ; y los tres primeros la aceptan y el mismo don Carlos Manuel en la representación del menor la acepta» y «continua (don Eugenio ) reservándose la facultad de nombrar heredero o herederos de los bienes de su primera esposa doña Mariana, por lo que la presente adjudicación se considerará a cuenta de los derechos que a cada uno de los adjudicatarios corresponda en la final distribución de los bienes relictos». 7.° El mismo día, 2 de junio de 1972, ante el propio notario, idénticos otorgantes, más la segunda esposa doña Frida, constituyen la Sociedad Anónima «Hotel San Mauricio», suscribiendo cada uno de los cuatro hijos, así como el padre, cinco acciones y la segunda esposa doña Frida 30 acciones, para lo cual aportaron aquellos sus cuartas partes indivisas de la fina «Prado de la Molina», don Eugenio 250.000 ptas. y la señora Frida

1.500.000 ptas. 8.° El 8 de marzo de 1979, en escritura pública, el padre don Eugenio y sus cuatro hijos don Cesar, don David (ya mayor de edad), don Jose María y doña Sofía realizan manifestación del resto de la herencia de doña Mariana, reseñan en lo pertinente los Capítulos (2.° y 3.°) de 23 de mayo de 1944, recuerdan la carta de pago de los derechos que pudiera ostentar el hijo don Carlos Manuel, reconoce el padre la extinción de su usufructo al contraer segundas nupcias y «usando de la facultad conferida por su difunta esposa doña Mariana, en el pacto tercero de la referida escritura de capítulos de 23 de mayo de 1944 nombre herederos universales y libres de doña Mariana, a sus comunes hijos, don Cesar, don David, don Jose María y doña Sofía, por partes iguales», aceptando los herederos nombrados y adjudicándose en plena propiedad y por iguales partes indivisas los bienes que manifiestan. 9.° El 14 de diciembre de 1983 fallece en estado de soltero don Jose María .

Por escrito fechado el 3 de octubre de 1984, don Carlos Manuel demanda en juicio de menor cuantía, ante el Juzgado de 1ª Instancia de Tremp, a su padre don Eugenio, sus hermanos doña Sofía, don Cesar y don David, ignorados herederos y herencia yacente de su hermano don Jose María y la entidad «Hotel San Mauricio, S. A,», en solicitud de que se declare: que su padre era incapaz y había perdido la facultad de nombrar heredero o de distribuir los bienes de la herencia de su difunta esposa desde el día 20 de abril de 1968 en que había contraído segundas nupcias y por haber vulnerado las disposiciones legales vigentes al efecto; que por ambas causas eran nulas la carta de pago de legítima, las escrituras de nombramiento de herederos, aceptación y manifestación de herencia de 2 de junio de 1972 y 8 de marzo de 1979; que los herederos de doña Mariana eran por partes iguales sus cuatro hijos vivientes; que era nula la aportación de la finca hecha por sus hermanos a la entidad mercantil «Hotel San Mauricio, S. A.», al no ser dueños de ella; y, en virtud de tales declaraciones, que se condene a los demandados doña Sofía, don Cesar y don David a que otorguen con el demandante don Carlos Manuel escritura de aceptación y manifestación de herencia de los bienes deferidos por doña Mariana, por iguales cuartas partes: y que se condene a «Hotel San Mauricio, S. A.», a entregar a los cuatro hermanos la finca aportada, condenándola a otorgar las escrituras necesarias para la efectividad de lo pedido; subsidiariamente, caso de no admitirse las peticiones anteriores, solicitó se declarase que don Carlos Manuel tiene derecho a percibir el complemento de legítima de la herencia de su madre, condenándose a la entrega de las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia. Fundamentó tales peticiones en la existencia de un heredamiento establecido de conformidad con el art. 88 de la Compilación Catalana, afirmando que el cónyuge viuda nombrado en Capítulos matrimoniales heredero distributario o de confianza conserva el usufructo de los bienes relictos mientra permanece viuda, pero al contraer segundas nupcias pierde su capacidad de elegir heredero o herederos y por ende, de distribuir entre ellos la herencia; que el cónyuge viuda no había cumplido honradamente la fiducia conferida; que la facultad subsidiaria de elección concedida a los parientes de «nombrar heredero o herederos entre sus hijos» no era aplicable al caso, pues el art. 116, párrafo 1?, de la compilación habla de heredero en singular, mientras las Capitulaciones contemplan la posibilidad de ser uno o varios; finalmente, alegó el art. 1.261 del CC, sin comentario alguno sobre el mismo.

El Juzgado de Primera Instancia de la Ciudad de Tremp, en sentencia 3 de mayo de 1985, desestimó íntegramente la demanda, al entender: que los heredamientos en favor de los hijos y entre ellos los puros, sólo producirán efecto si los favorecidos con los mismos sobreviven al heredante, abarcando todos los bienes que deje al morir ( arts. 86 y 87 de la Compilación), quedando instituido, en defecto de designación por el heredante, el hijo que elijan después el cónyuge sobreviviente o los dos parientes, en los supuestos regulados, respectivamente, en los arts. 115 y 116 (art. 88 ), estableciéndose expresamente en el párrafo 3? de las capitulaciones otorgadas en 23 de mayo de 1944 por don Eugenio y sus primera esposa doña M? Mariana que se obligaban «a nombrar heredero o herederos de sus hijos comunes con preferencia a los de otro matrimonio posterior» y que se facultaban «para que el sobreviviente pueda designar heredero o herederos entre sus hijos comunes en nombre del que de ambos premuera sin instituir herederos», facultad que utilizó don Eugenio en 2 de junio de 1972 al hacer adjudicación, a cuenta de los derechos hereditarios y por partes iguales, en favor de cuatro de sus hijos, de la finca «Prat de Molina», con nombramiento y adjudicación definitivos en 1979, suponiendo lo establecido un estado de viudez y posterior matrimonio; que, conforme a los arts. 97 y 98, la herencia se defiere por testamento, por contrato o por Ley, siendo nulos los pactos o contratos sobre sucesión no abierta, salvo aquellos especificados expresamente en la Compilación, y si la herencia deferida la adquiere el heredero al aceptar, sus efectos se retrotraen al momento de la muerte del causante, ocurriendo en el caso que la apertura de la sucesión se produjo en 16 de junio de 1965, al fallecer doña Mariana, defiriéndose la herencia en 1979, con independencia de la adjudicación de 1972, posibilidades contempladas en el heredamiento de 1944, añadiendo el párrafo 3? del art. 115 que «la herencia no se deferirá hasta que quede efectuada la elección o la distribución, pero, antes de ellas, podrá el cónyuge superstite fijar y pagar las legítimas y los legados», de forma que al no ser necesario para pagar las legítimas que la herencia esté deferida, sino que la sucesión esté abierta, la carta de pago de 29 de octubre de 1968, con renuncia a nada más pedir, es válida y lo pretendido por el actor contrario a sus propios actos, «no habiéndose observado, además, el menor indicio de vicio de la voluntad o defecto de consentimiento por el Notario interviniente en el acto»; que conforme al art. 115, párrafo penúltimo, la cúratela de los bienes de la herencia yacente, a falta de designación por el testador, corresponde al cónyuge sobreviviente «con plenas facultades dispositivas sobre los bienes hereditarios, para su inversión en otros bienes que quedarán subrogados, así como para satisfacer... legítimas, con las limitaciones establecidas por el testador», previendo el heredamiento que el sobreviviente de los cónyuges tuviese el pleno usufructo de los bienes relictos del premuerto mientras le guardase viudez y sin prestación de fianza, por lo que, si bien el padre perdió el usufructo al contraer segundas nupcias en 20 de abril de 1968, conservaba la cúratela con las facultades dichas, «sin que en ningún caso se haya apreciado la más mínima negligencia en la gestión o administración por parte del cónyuge sobreviviente en perjuicio de sus hijos, ni se haya realizado acto dispositivo alguno en su perjuicio», y la facultad de nombrar herederos y disponer de los bienes en 1979, así como la de adjudicar el terreno aportado a la Sociedad Anónima por los hermanos del demandante en 1972, que quedó excluido a virtud de su carta de pago y renuncia de 25 de octubre de 1968. Cuanto se lleva expuesto, como resumen de lo razonado por el juzgador de primera instancia, es acogido por la Audiencia en su fallo de apelación, que rechaza, en cambio, lo siguiente: que, conforme al art. 136 de la compilación, lo recibido por institución de heredero, el legado, la donación y el señalamiento o asignación en concepto de legítima o imputable a ella no privarán de su cualidad de legitimario a los favorecidos, que podrán exigir el suplemento si lo recibido por dichos conceptos fuese inferior a la legítima correspondiente, excepto si después de deferida aquélla se hubiese dado por completamente pagado de su legítima o hubiese renunciado expresamente a su derecho al suplemento, posibilidad de pedir suplemento que se solicita subsidiariamente en el suplico de la demanda y que entiende el Juzgado no puede acogerse, por no poder el demandante, ni legal, ni razonable o lógicamente ir contra sus propios actos. Recurrió don Carlos Manuel y la Sala 2.a de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, en sentencia de 24 de febrero de 1988, revocó la del Juzgado y acogió básicamente la demanda, al entender que, si bien don Eugenio estaba facultado para efectuar nombramiento de herederos del caudal relicto de su primera esposa, el heredero forzoso está legitimado para impugar los actos de su causante (SS. de 3 de abril de 1962 y 14 de noviembre de 1986), por lo que, después de un relato cronológico de los hechos, concluye que se había excedido en el ejercicio de las facultades que le habían sido conferidas, habiendo creado una situación antijurídica que podía conceptuarse de abuso de derecho, al constituir una sociedad cuya finalidad era transferir el patrimonio de doña Mariana a su segunda esposa doña Frida, perjudicando a sus cuatro hijos herederos y al actor, a quien con la entrega de 350.000 ptas., en concepto de legítima le había producido una lesión patrimonial, por no llegar dicha cantidad a la quinceava parte de la herencia, por lo que, al anular la carta de pago, los nombramientos de herederos, aceptación y manifestación de herencia, declarar herederos a los cinco hijos (incluyendo el actor) y la nulidad de la aportación a la Sociedad Anónima, ya no entra a conocer de la acción subsidiaria de complemento de legítima, ejercitada por don Carlos Manuel . Contra esta última sentencia recurren en casación doña Josefa, don Cesar y don David, así como la entidad «Hotel San Mauricio, S. A.», que habían permanecido en rebeldía en ambas instancias.

Por razones de técnica casacional, procede examinar con prelación el noveno motivo del recurso que, al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la LEC y con cita del art. 5." 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución Española, al entender que se ha producido indefensión de don Cesar, que permaneció en rebeldía en el decurso de ambas instancias, al haberse declarado tal situación en la primera, sin poderlo poner de manifiesto hasta este momento, siendo así que fue emplazado por el juzgado para comparecer y contestar en veinte días el 23 de noviembre de 1984, el 10 de diciembre del propio año pidió se le nombrasen Abogado y Procurador de oficio para su defensa en la litis y solicitud de justicia gratuita; se le notificó la designación de Procurador el 17 de diciembre de 1984 y la de abogado el 9 de enero de 1985, decretándose su rebeldía el 30 de los propios mes y año; por lo que entiende que tal declaración no debía haberse producido hasta el transcurso de 20 días hábiles contados a partir del momento en que le fue notificado el nombramiento de Letrado, que acababan el 2 de febrero. Tiene dicho esta Sala que las normas constitucionales pueden denunciarse, en su infracción, como preceptos sustantivos, pero no cabe duda de que, con independencia del cauce empleado, se está acusando un vicio «in procedendo» respecto del cual se omite por el recurrente: que, al notificársele el libramiento de los oficios a los respectivos colegios, se le hizo saber que, conforme al art. 23, párrafo 1º de la LEC, la solicitud no producía la suspensión del proceso principal; que la simple personación en juicio no requiere firma de abogado (art. 10-4º); que, según el art. 685, cualquiera que sea la forma en que se haya hecho el emplazamiento, si no compareciere el demandado dentro del término señalado, será declarado en rebeldía, dándose por precluido el trámite de contestación a la demanda; que en cualquier momento pudo comparecer y acusar el defecto o defectos que estimase concurrentes; que también pudo personarse en la segunda instancia y pedir prueba (art. 707 en relación con el 862 párrafo primero 5º y párrafo segundo); y que, de acuerdo con el art. 1.693, «la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que producen indefensión requiere que se haya pedido la subsanacion de la falta o transgresión en la instancia en que se hubiere cometido y que, de haberlo sido en la primera instancia, se reproduzca en la segunda con la salvedad en cuanto a las faltas cometidas en segunda instancia, de que fuere ya imposible la reclamación». Por todo ello el motivo ha de ser desestimado, ante la negligencia y lenidad del propio recurrente.

El motivo quinto denuncia error en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 4? del art.

1.692 de la LEC, al afirmar la Sala de instancia que don Eugenio constituyó la Sociedad «Hotel San Mauricio, S. A.», creando una situación jurídica de abuso de derecho, cuando de la propia escritura de 2 de junio de 1972 se desprende (doc. 5 de la demanda) que fue otorgada conjuntamente por dicho señor, doña Frida y doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David (este último, como menor de edad, representado por su padre). Como cuanto se afirma es verdad, pues que los cuatro hermanos habían adquirido el mismo día la propiedad del inmueble y el padre conservaba las facultades de designación, distribución y disposición, esto último como curador, «para su inversión en otros bienes que quedarán subrogados» ( art. 115, párrafo cuarto de la Compilación ), el motivo tiene que ser estimado, al igual que el sexto, vertido al amparo del núm. 5 del art. 1.692 ya mencionado, por ser cierto que la sentencia recurrida infringe el art. 609 del CC, en relación con los arts. 97 y 115- Tercera de la Compilación Catalana y 989 del propio CC, dado que la propiedad de los bienes se adquiere por sucesión, la herencia se defiere en Cataluña por contrato, queda deferida cuando se efectúa por el cónyuge sobreviviente la elección o distribución y se retrotraen los efectos de la aceptación al momento de la muerte de la persona a quien se hereda, de tal manera que el propio día 2 de junio de 1972, al adjudicarse y aceptarse la adjudicación de la finca Prat de Molina por doña Sofía, don Cesar, don Jose María y don David adquirieron su propiedad y por acto de propia disposición la aportaron posteriormente a la Sociedad Anónima.

Recuperada la competencia por este Tribunal para conocer del asunto como si de Sala de instancia se tratase, dando por reproducidos íntegramente los fundamentos de la sentencia del juzgado, sólo ha de añadirse que: 1º Conferido encargo fiduciario al cónyuge sobreviviente para designar heredero o herederos entre los hijos comunes y para distribuir los bienes relictos, se produce una situación anómala en Cataluña, pues a la muerte del heredante o causante todos los hijos reciben vocación hereditaria, que sólo se convierte en delación cuando el cónyuge sobreviviente elige heredero o herederos entre dichos hijos o distribuye entre ellos la herencia, estando mientras los bienes en una situación jurídica sin sujeto determinado, con mayor razón cuando se extingue el usufructo del cónyuge viudo por contraer segundas nupcias, lo que no quiere decir, en cambio, que pierda la cúratela de los bienes, habida cuenta de que en el heredamiento se prevé ese segundo matrimonio al concretarse que el nombramiento de heredero o herederos se producirá entre los «hijos comunes»; y si el causante tiene confianza para el cónyuge sobreviviente realice la elección, es lógico pensar que también la tiene para que cuide de los bienes, debiendo desempeñar la administración de los mismos con las facultades que le atribuye el párrafo cuarto del art. 115 de la Compilación, pudiendo disponer de los bienes de la herencia «para su inversión en otros bienes que quedarán subrogados», proveyendo además la norma tercera de dicho art. 115 a la salida de tal situación al decir que «la herencia no se deferirá hasta que quede efectuada la elección o la distribución, pero, antes de ellas podrá el cónyuge superstite fijar y pagar las legítimas y los legados». 2º Las disposiciones por heredamiento en favor de los hijos comunes tiene gran similitud con las disposiciones testamentarias. 3º El derecho a la legítima se adquiere por el legitimario desde el momento de la apertura de la sucesión, desde el momento de la muerte del causante y, por ello, puede renunciar al suplemento en cualquier momento si conoce su cuantía real, entendiéndolo así el art. 136-2, que impide reclamar el suplemento al legitimario que hubiese renunciado expresamente al mismo, como ocurre en el caso que nos ocupa, en el que ha de tenerse en cuenta que, cual recoge la sentencia de primera instancia al final de su segundo considerando, asumido consiguientemente por la Audiencia, «lo que el demandante pretende va en contra de sus propios actos, no habiéndose observado, además, el menor indicio de vicio de la voluntad o defecto de consentimiento por el Notario interviniente en el acto.» 4º También recoge la Audiencia que «debe considerarse a Eugenio facultado para efectuar nombramiento de herederos del caudal relicto de doña M. Mariana, cuyo fallecimiento acaeció el 16 de junio de 1965.»

Además de cuanto antecede, ocurre en el presente caso que: A) Si la demanda se basa en que el cónyuge bínubo pierde la facultad de designar herederos y por ello se pide la nulidad de todas las escrituras públicas, al apreciar la Audiencia un abuso de derecho, con ánimo de beneficiar a la segunda esposa, no alegado por la parte actora, incurre en incongruencia y altera los componentes fácticos y jurídicos de la acción (motivo primero); B) No razona la Audiencia el nexo causal que le lleve a la apreciación de tal abuso (motivo segundo): C) Olvida que su acogimiento exige actos que sobrepasen manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho con daño para tercero, siendo un remedio extraordinario y excepcional, ocurriendo que el actor renunció válidamente al suplemento de legítima y si los herederos beneficiaron a su madrastra lo hicieron disponiendo de lo que era suyo, por lo que no puede decirse que don Eugenio se excediese en el ejercicio de sus funciones, máxime cuando su actuar en nombre del menor aparece ratificado por éste al alcanzar la mayoría de edad e interponer recurso de casación contra la sentencia que anula sus actos (motivo tercero), siendo tal nulidad lo que realmente les perjudica y sin que el actor renunciante aparezca legitimado para pedir la nulidad de los actos posteriores, que ya no podían perjudicar su legítima, una vez pagada y renunciado su eventual suplemento (supuesto que nada coincide con el contemplado por las sentencias de esta Sala de 14 de noviembre de 1986, que cita la de 3 de abril de 1962, alegadas por la Audiencia); D) No se aportó a los autos prueba alguna del abuso (motivo cuarto); E) Infringe la sentencia recurrida las normas sobre obligatoriedad de los contratos y la doctrina de los actos propios (motivo séptimo); y F) De anularse las designaciones habría de llamarse a los parientes para que la hiciesen, tal como prevé el heredamiento, pero no nombrar herederos a todos los hijos, incluyendo al renunciante (motivo octavo).

Por imperativo legal ( art. 1.715-4? de la LEC ), al haber lugar al recurso, cada parte satisfará sus costas; las de la primera instancia se imponen al actor ( art. 523 LEC ); y no ha lugar a pronunciamiento expreso respecto a las de la apelación, como tampoco sobre depósito, que no fue constituido al ser disconformes las sentencias de primera y segunda instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,