STS, 30 de Abril de 1990
| Ponente | JOSE DURET ABELEIRA |
| ECLI | ES:TS:1990:3475 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 559.-Sentencia de 30 de abril de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don José Duret Abeleira
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Servicio militar. Excedente de cupo. Error material. Acto declarativo.
NORMAS APLICADAS: Arts. 109 a 111 de la Ley del Procedimiento Administrativo .
DOCTRINA: El actor fue sorteado resultando excedente de contingente, circunstancia motivadora
del acuerdo de la Junta de Clasificación, de 22 de enero de 1986, por el que se le excluyó del
servicio militar. Luego la Administración quiso rectificar el acuerdo, entendiendo la existencia de
error material por haber solicitado aquel exención por objeción de conciencia. La inicial decisión de
la Administración, creadora de una situación jurídica individualizada reconocedora de derechos
subjetivos, no puede ser desconocida alegando la renuncia a la situación de objeción de
conciencia, pues esa rectificación no es de un error material del art. 111, L.P.A ., sino de la
revocación de un acto declarativo, que ha de ajustarse a los arts. 109 y 110 L.P.A .
En la villa de Madrid, a treinta de abril de mil novecientos noventa.
En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende de resolución en esta Sala, promovido por el Abogado del Estado, en defensa de los derechos de la Administración, contra sentencia dictada por la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo, de fecha 15 de diciembre de 1988, en pleito relativo a declaración de exclusión del Servicio Militar de don Carlos .
La referida sentencia contiene la parte dispositiva que copiada literalmente es como sigue: «Fallamos: En atención a todo lo expuesto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Oviedo ha decidido: estimar el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por don Carlos, representado por la Procuradora doña María de los Angeles Feito Berdasco, contra resolución de la Junta de Clasificación y Revisión de la 7." Región militar, de fecha 28 de mayo de 1987, representada por el señor Abogado del Estado, anulando dicho acuerdo, por ser contrario...
Sirvieron de base, para la anterior sentencia los siguientes Fundamentos de Derecho: Primero: El demandante, don Carlos, impugna en el presente proceso contencioso- administrativo, la resolución dictada por la Junta de Clasificación y Revisión de 7.a Región Militar, de fecha 28 de mayo de 1987, en la que se consideró al hoy actor útil para el servicio militar, alegando la Administración demandada que se había producido un error, rectificado en el acuerdo impugnado. Segundo: Está debidamente probado en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que el actor, con total independencia de otras circunstancias personales, a las que posteriormente haremos mención, fue sorteado el día 17 de noviembre de 1985, entre los mozos de reemplazo de 1985. resultando excedente de contingente, circunstancia motivadora del acuerdo de la Junta de Clasificación y Revisión, de fecha 22 de enero de 1986, en la que se le excluyó del servicio militar, despachándose incluso el pasaporte correspondiente por la Comandancia Militar de Colmenar Viejo, de fecha 11 de marzo, a fin de facilitar el traslado gratuito del demandante, desde dicha Plaza a la Villa de Aviles (Asturias), con motivo de la referida exclusión total, surgiendo con posterioridad dudas y vacilaciones en la Administración pública sobre la situación real y legal del reclamante, solicitándose del Ayuntamiento de Aviles la remisión de la Cartilla Militar del actor, entendiendo la Administración la existencia de un error, al haberse anotado en la página 27 de la Cartilla «Exento del servicio militar an. 532-6», en lugar, de la calificación legal de «solicitante exención del servicio militar», rectificación producida por la Administración y no consentida por el demandante que ya inició ante esta Sala, el recurso contencioso-administrativo, número 141 de 1987, ultimado por auto de desistimiento, de fecha 8 de abril de 1987, actitud procesal producida precisamente por la comunicación administrativa notificadora de la exclusión referida del servicio militar, circunstancia que lógicamente hacía innecesario el mantenimiento de la pretensión procesal actuada, decisión de la Administración Pública, creadora de una situación jurídica individualizada reconocedora de un derecho subjetivo que no puede ser desconocida alegando el hecho de la renuncia a la situación de objeción de conciencia realizada por el actor en escrito dirigido al Consejo Nacional con fecha 25 noviembre de 1985, aceptada por dicho organismo en escrito de 10 de diciembre siguiente, pues la rectificación o modificación producida por la Administración no puede ampararse en el artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, por no ser un simple error material o de hecho, como afirma la Administración pública, tratándose, por el contrario, de un acto declarativo de derechos. sólo rectificable a través de los procedimientos de revisión previstos en los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento: Administrativo, reformada por la Ley de 2 de diciembre de 1963 e iguales preceptos del Decreto de 2 de junio de 1966 ; razones que obligan a estimar el recurso contencioso-administrativo.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación por el Abogado del Estado por considerarla lesiva a los derechos de la Administración ante la Sala correspondiente del Tribunal Supremo. Admitido el recurso de apelación se remitieron las actuaciones y expediente administrativo a este Tribunal a los efectos consiguientes.
Mantenida la apelación y evacuados por el recurrente los trámites de alegaciones, solicitó se revocara y dejara sin efecto la sentencia recurrida, y dictara otra en la que se confirmaran las resoluciones recurridas, declarando la utilidad del demandante para el servicio militar.
La Sala señaló para votación y fallo del recurso el día 24 de abril de 1990 en que tuvo lugar, habiéndose observado en la tramitación del recurso las formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don José Duret Abeleira.
Los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los siguientes.
Por el Abogado del Estado en sus alegaciones se pretende existe abuso del Derecho según lo previsto en el artículo 6.2 del Código Civil lo que no debe aceptarse teniendo en cuenta que la conducta del demandante fue siempre ajustada a Derecho, ya que si bien es cierto que inicialmente pretendió se le reconociera la objeción de conciencia, es lógico renunciara a la misma al tener conocimiento que en el sorteo había sido declarado excedente de cupo, con lo que ya no tenía objeto mantener su pretensión inicial no pudiendo admitirse la afirmación de que no era en realidad objetor, sin prueba en que pueda basarse esta presunción.
Tampoco puede admitirse que el acuerdo de exclusión del servicio que se anotó en su documentación, erróneamente, pueda ser considerado como un simple error material o de hecho, rectificable de oficio, ya que como acertadamente se declara en la sentencia se trata de un acto declarativo de derecho sólo rectificable a través de los procedimientos de revisión previstos en los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en todos sus puntos sin hacer expresa declaración en relación a las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 15 de diciembre de 1988 de la Audiencia Territorial de Oviedo sobre declaración de exclusión del servicio militar de don Carlos, que confirmamos en todos sus extremos, sin hacer declaración en materia de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Manuel Garayo Sánchez.- Pedro Antonio Mateos García.- José Duret Abeleira.- Rubricados.
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