STS, 24 de Abril de 1990
| Ponente | VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS |
| ECLI | ES:TS:1990:3379 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 521.-Sentencia de 24 de abril de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación.
MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Liquidación. Plus de ayuda a la cultura. Convenios
colectivos.
NORMAS APLICADAS: Art. 26 Estatuto de los Trabajadores; Art. 3 del Decreto 2380 de 1973; Art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social .
JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Supremo, sentencias de 2 noviembre de 1989 y 28 febrero de 1990 .
DOCTRINA: Reitera la 1.113/1989.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de abril de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de apelación que con el núm. 1.330 de 1988, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Administración del Estado, representada y defendida por el señor Abogado del Estado, contra sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia de 29 de abril de 1988, sobre Acta de Liquidación de cuotas de la Seguridad Social por no cotizar por el plus de ayuda a la cultura. Habiendo sido apelada la entidad mercantil «Rhode, S.A.», representada y defendida por el procurador de los Tribunales don Enrique Sorribes Torra.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: «Fallamos: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Compañía "Rhode, S.A.", contra las resoluciones anteriormente reseñadas, debemos declarar y declaramos que dichos actos no son conformes con el Derecho y, en consecuencia, no haber lugar a la liquidación y pago de la cantidad de 1.716.613 pesetas, liquidada en el Acta núm. 866/84, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.»
Notificada la anterior sentencia, por el señor Abogado del Estado se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo, la cual se admite en ambos efectos, por providencia de 9 de mayo de 1988, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a dicho Tribunal.
Recibidas las actuaciones procedentes de la Excelentísima Audiencia Territorial de Valencia, personada y mantenida la apelación por el señor Abogado del Estado, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El señor Abogado del Estado evacúa el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala dicte sentencia que estime la presente apelación, revocando la de instancia, y confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.
Continuado el trámite el Procurador señor Sorribes Torra, lo evacuó igualmente por escrito en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, desestimando la apelación formulada de contrario, confirme la sentencia dictada el 22 de abril de 1989 por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia .
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la Audiencia del día 14 de abril de 1990, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Visto, siendo Magistrado Ponente de la misma el Excmo. Sr. don Vicente Conde Martín de Hijas .
Se recurre por el Abogado del Estado en esta apelación la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia de 29 de abril de 1988, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la empresa «Rhode, S.A.», contra la resolución de 18 de octubre de 1985 de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto por dicha empresa contra la resolución de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alicante de 12 de marzo de 1985, que aprobó acta de liquidación de cuotas girada a la empresa recurrente, por el concepto de «Plus de Ayuda a la cultura».
En síntesis la cuestión planteada ante la Sala de primera instancia, y resuelta en su sentencia, consistía en si debía o no cotizar por el plus de ayuda a la cultura, establecido en el art. 46 del Convenio Colectivo de Trabajo para la actividad de las Industrias de Hostelería de la Provincia de Alicante, suscrito el 28 de febrero de 1980, revisado el 2 de abril de 1981, y calificado por dicho Convenio como de naturaleza extrasalarial, cuestión que la sentencia, aceptando la tesis de la recurrente, resuelve en sentido negativo.
El Abogado del Estado apoya su recurso en una doble fundamentación jurídica:
La inclusión del plus en discordia en la definición del salario del art. 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y su no exclusión ni por ninguno de los supuestos del párrafo 2 del art. 26, ni en el art. 3 del Decreto 2380/73, de 17 de agosto, sobre ordenación del salario.
En la definición de la base de cotización del art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social, y en la no mención del plus entre los conceptos excluidos de cotización en el propio artículo.
Por su parte en las alegaciones de la apelada se afirma que el acta de liquidación y las resoluciones administrativas impugnadas vulneran el principio de legalidad penal consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución Española, lo que se funda en que el Convenio en el que se estableció el plus discutido fue homologado por la autoridad laboral; y que la empresa ha sostenido desde el principio el carácter extrasalarial del plus.
La cuestión objeto de esta apelación ha sido abordada, enjuiciando argumentos en todo coincidentes con los que se cruzan entre ambas partes en el presente proceso, en recientes sentencias de esta Sala de 2 de noviembre de 1989 y de 19 de febrero del presente año, la primera estimatoria de recurso contra sentencia de 29 de febrero de 1988 de la propia Sala de la que procede la sentencia ahora recurrida, y en la que se expresaba la misma tesis que la de ésta, y la segunda desestimatoria del recurso contra sentencia que desestimó el recurso contencioso- administrativo contra acto aprobatorio de una liquidación por idéntico plus, entendiendo que el mismo debía ser objeto de cotización.
La identidad de planteamientos respecto del de la sentencia precitada aconseja, por un principio de coherencia, reproducir aquí lo que ya se decía en ella, decidiendo una vez más las argumentaciones incidentes al respecto: «El debate se centra, a juicio de esta Sala, de modo no adecuado, en torno a la idea de la calificación jurídico-laboral del plus discutido, dando por sentado que la calificación extrasalarial determina la exclusión de la base de cotización, lo que en el caso presente constituye una petición de principio, con la que se elude en realidad un planteamiento riguroso del verdadero problema, que es la base indispensable para darle adecuada solución.
En modo alguno se trata de negarle valor normativo al Convenio Colectivo, o vigencia actual a la Orden ministerial de 22 de noviembre de 1973, sino de examinar si el tratamiento dado a una determinada remuneración en el Convenio, o en la Orden citada (aunque en relación a ésta deben hacerse además otras observaciones en relación al caso), puede ser eficaz en el ordenamiento jurídico-público de la Seguridad Social, para limitar la eficacia aplicativa del art. 73, de la Ley General de la Seguridad Social, en cuanto definidores de la base de cotización, para excluir de ella concepto que «prima facie», y sea cual sea su calificación jurídico-laboral en el marco del Convenio, son incluibles en aquella definición.
El planteamiento de la sentencia recurrida da por sentada una exacta relación de correspondencia entre la calificación jurídico-laboral de un concepto retributivo y la definición de la base de cotización a la Seguridad Social, que no es tan estricta como se supone, cuando en el plano jurídico laboral se crean complementos extrasalariales de discutible sentido desde el plano de la Seguridad Social.
Debe partirse del dato de que el ordenamiento de la Seguridad Social es un ordenamiento completo y cerrado en sí mismo, y no un mero apéndice del ordenamiento jurídico de las relaciones laborales; de ahí que cuando nos encontramos, como en el caso de la definición de la base de cotización en el art. 73 de la
L.G.S ., con una norma que define con claridad su supuesto de hecho, no sea adecuado supeditar el alcance de la misma a otra normativa diferente: la rectora de la relación laboral.
El ordenamiento jurídico-privado de la relación laboral y el ordenamiento jurídico-público de la Seguridad Social son perfectamente diferenciables, y aunque, ciertamente en aquél se tomen a veces como elementos de su regulación datos del ordenamiento laboral, ha de estarse en cada supuesto a la concreta remisión que, en su caso, se contenga en la normativa de la Seguridad Social; mas cuando ésta no existe y el ordenamiento de la Seguridad Social es completo y preciso, no cabe extrapolar al mismo una regulación jurídico-laboral, para recortar o desvirtuar la estricta eficacia de la norma de Seguridad Social.
En otros términos, y descendiendo ya de los planteamientos generales al problema concreto, el hecho de que un Convenio Colectivo califique una determinada percepción del trabajador como extrasalarial, no puede determinar, sin más y de principio, que esa percepción no deba computarse en la base de cotización a la Seguridad Social, cuando con arreglo a la definición positiva y negativa de tal base en el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social dicha percepción puede formar parte de aquélla.
Es preciso advertir que en el contenido posible de los Convenios Colectivos, como normas rectoras de las relaciones laborales, no puede entrar la regulación de las relaciones de la Seguridad Social, salvo en cuanto al posible sistema de mejoras; (pero no en el ámbito de lo mínimo y obligatorio ( art. 21 de la Ley General de la Seguridad Social ). El art. 37.1 de la Constitución se refiere a la negociación colectiva laboral, y por su parte el artículo 82.2 y 85.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al referirse al objeto y contenido de los Convenios Colectivos, respectivamente, no dejan margen posible para entender que la base de cotización a la Seguridad Social pública, mínima y obligatoria, pueda ser objeto de regulación en ellos. Se trata además de una materia típica de «íus cogens», que en todo caso, y aparte de que quede fuera del contenido material posible del Convenio, supondría un marco irrebasable por él, conforme a lo dispuesto en el propio artículo 5.1 de la L.E.T . (Dentro del respeto a las Leyes...).
Esa necesaria autonomía del ordenamiento rector de la Seguridad Social, y en concreto del art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social, respecto a las normas definidoras del salario en el ordenamiento de la relación laboral, obliga a situar la clave de este proceso, no en la dicotomía conceptual salario-plus extra-salarial, en que lo sitúa la sentencia apelada, sino directamente en la dicotomía remuneración sujeta a cotización concepto excluido de ella.
Y desde esta nueva perspectiva de planteamiento resulta ya claro que, diga lo que diga el Convenio, y, diga lo que diga la Orden ministerial de 22 de noviembre de 1973, nada de ello puede prevalecer frente a lo que dice el art. 73 de la Ley General de la Seguridad Social . Con ello ni se niega valor normativo al Convenio, ni vigencia a la Orden, sino que simplemente ese valor y vigencia se refiere al ámbito que le es propio, el de la regulación de la relación laboral, y en ella del salario, y no al que les es necesariamente ajeno, el de la regulación de la base de cotización a la Seguridad Social.
Tal drástica solución no priva de sentido jurídico a las normas del Convenio y de la Orden, pues la calificación de plus extrasalarial (al margen de que en el puro plano del régimen de la relación de trabajo sea exacta o no, sobre lo que en el caso actual habría mucho que discutir, a la vista de la definición positiva y negativa del salario en el artículo 26 de la L.E.T .), tiene un marco de eficacia posible en el puro ámbito de la relación laboral: piénsese en el juego posible como base de indemnización en caso de despido o extinción del contrato, en la dinámica de la compensación o absorción, en la de la posible aplicación de cláusulas de revisión salarial, etc. 3) Si, pues, nos centramos en exclusiva en el art. 73 de la Ley General de Seguridad Social, debe destacarse en su terminología un elemento, que sin duda no es casual, cual es el de la no utilización del término salario, sino de otro, en realidad equivalente, como el de «remuneración total», al que además se añade la matización de cualquiera que sea su forma o denominación, lo que evidencia la intención abarcadura de la norma. La remuneración referida es la que se percibe «por razón del trabajo que realice por cuenta ajena», y es indudable que en este caso el llamado «plus extrasalarial de ayuda a la cultura» se daba por razón del trabajo, y era una indudable remuneración del trabajador, con lo que inequívoca mente debía entrar en el cómputo de la base de cotización.
Tan expresivo o más que la definición positiva de la base es la negativa, en la que, como advierte con tino el Abogado del Estado, no se recoge entre los conceptos excluidos ningún plus de ayuda a la cultura.
Es significativo destacar el marcado paralelismo entre los conceptos excluidos en el art. 73 y el art. 3 del Decreto 2380/1973, de 7 de agosto, con lo que puede sostenerse, sin riesgo de error, que si no se quiso recoger entre los conceptos excluidos las remuneraciones de ayuda a la cultura (por cierto no mencionados en el Decreto 2380/1973, sobre lo que se abundará después), es sencillamente, porque el legislador no quiso excluir tal remuneración, cuando necesariamente debía tener conocimiento del régimen jurídico-laboral del salario.
4) Se invoca por la parte apelada, recurrente en la primera instancia, el párrafo 3 del artículo 4 de la Orden de 22 de noviembre de 1973, de desarrollo del Decreto de 17 de agosto de 1973, de ordenación de salario. Pues bien, al margen de la intrascendencia de la misma, en el plano de la Seguridad Social, según ya se explicó, debe hacerse una doble observación sin salimos del ámbito que le es pertinente: a) primero, que en el Decreto 2380/73, del que es desarrollo, al definir en el artículo 3 las cantidades que no tendrán la consideración de salario, no se incluye ninguna gratificación del tipo de la que nos ocupa, que tiene por lo demás plena cabida en la definición del salario, de su artículo 2, con lo que si se entendiera que la Orden adiciona un nuevo concepto a excluir, debiera analizarse la validez de la Orden desde la pura perspectiva del principio de legalidad y jerarquía de norma ( art. 9.3 Constitución Española, art. 1.2 del Código Civil, art. 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y art. 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo ); b) y después, que ni tan siquiera en el artículo 4, párrafo tercero de la Orden se habla de ningún plus de Ayuda a la cultura, como percepción en metálico fija abonable a los trabajadores, sino de servicios asistenciales y de Seguridad Social complementaria que puedan establecerse por las empresas; así como los de asistencia social relativa a fines formati- vos, culturales, deportivos o recreativos.
Servicios, y no pagas, es a lo que se refiere el precepto argüido en la Orden, mientras que aquí nos encontramos ante una percepción económica. Quiérese decir que ni tan siquiera esa Orden puede ser base normativa adecuada, en sus propios términos, y sin discutir su vigencia, para justificar la calificación de extrasalarial que se da en el Convenio a una percepción económica, que con arreglo al art. 2 del Decreto del que es desarrollo, y sobre todo con arreglo al art. 26 de la L.E.T ., no puede merecer otra calificación que la de salario. Esto es, aun retornando a la dicotomía conceptual salario-complemento extrasalarial que antes se evitó, se debe llegar a una consecuencia análoga a la antes ya sentada sobre el deber de cotizar, en cuanto se trata de un concepto inevitablemente salarial.
La política, no insólita en los Convenios Colectivos, de disimular con nominalismos la realidad de los conceptos retributivos, para eludir deberes de cotización, constituye un intento ineficaz, que debe ceder cuando desde el imperio inexcusable de la Ley se llama a las cosas con el nombre que les corresponde.
En el presente recurso además de las argumentaciones que se acaban de enjuiciar se alega, como ya se indicó, vulneración del art. 25, CE ., vulneración que en modo alguno puede entenderse producida, habida cuenta de que aquí no se impugna resolución alguna sancionadora, que deba adecuarse al citado precepto constitucional, sino que se trata de una liquidación de cuotas, que nada tiene que ver con dicho precepto.
No se aprecian motivos que justifiquen una especial imposición de costas.
Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sala Segunda de lo Contencioso-Admimstrativo de la Audiencia Territorial de Valencia de 29 de abril de 1988, dictada en recurso contencioso-administrativo formulado por la empresa «Rhode, S.A.», contra resolución de 18 de octubre de 1985 de la Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, revocando dicha sentencia, desestimando el recurso contencioso-administrativo citado, restableciendo en su plena eficacia la resolución administrativa recurrida, y sin hacer especial imposición de costas.
ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Ventura Fuentes Lojo.- Diego Rosas Hidalgo.- Vicente Conde Martín de Hijas .Rubricados.
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