STS, 10 de Mayo de 1990

PonenteMARIANO SAMPEDRO CORRAL
ECLIES:TS:1990:3689
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución10 de Mayo de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Núm. 718.- Sentencia de 10 de mayo de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Mariano Sampedro Corral.

PROCEDIMIENTO: Ordinario.

MATERIA: Reclamación cantidad por Vigilantes Jurados de «Galerías Preciados» en Sevilla: horas

extraordinarias.

NORMAS APLICADAS: Arts. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 29 del Convenio Colectivo para 1988; art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 31 del mismo Convenio .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 3 de febrero y 10 de abril de 1990.

DOCTRINA: La jornada máxima establecida es la de 40 horas semanales, teniendo el carácter de

extraordinarias las que excedan de aquéllas; la ocupación laboral de los demandantes, vigilantes en

grandes almacenes sin casa habitación no se halla comprendida en las previsiones sobre jornadas

especiales que contiene el Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio . Las normas sobre jornada de

trabajo del Estatuto de los Trabajadores, son de derecho necesario; el acuerdo de 28 de julio de

1988 entre la empresa y el Comité Intercentros, cualquiera que sea su naturaleza, está sometido a

dichas normas. Aunque la sentencia de 22 de noviembre de 1985, ha razonado que no procede

reducción de retribución por minoración de jornada al adaptarla a la legalmente establecida, lo hizo

en supuesto que no guarda ninguna relación con el de autos.

En Madrid, a diez de mayo de mil novecientos noventa.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación por infracción de ley, formalizado por el Procurador doña Rosa Montes Agusti, en nombre y representación de don Narciso y de don Gabriel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, que conoció de la demanda sobre derecho y cantidad, interpuesta por dichos recurrentes contra «Galerías Preciados, S.A.» (Comité inter-centros de «Galerías Preciados, S.A.»).

Ha comparecido ante esta Sala, en concepto de recurrido el demandado, representado por el Letrado don Blas Sandalio Rueda García.

Es Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Mariano Sampedro Corral. Antecedentes de hecho

Primero

Dichos actores don Narciso y don Gabriel, formularon demanda ante el Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, y tras exponer los hechos y Fundamentos de Derecho que estimaron de aplicación, terminaron por suplicar se dictara sentencia por la que: «Se declare los extremos que a continuación se indican, condenando a los demandados a estar y pasar por ellos, y a la empresa "Galerías Preciados, S.A.", a hacer efectivo el importe de las cantidades que se reclaman: a) Que no es de aplicación al demandante el acuerdo de fecha 28 de julio de 1988, suscrito entre el Comité Intercentros de "Galerías Preciados, S.A.", y la indicada empresa, b) Que la remuneración salarial mensual a percibir por el dicente, por los distintos conceptos retributivos, en jornada legal de 40 horas semanales, es la que ha venido percibiendo con regularidad hasta el pasado mes de junio, y cuyos conceptos e importes se desglosan en el hecho primero de esta demanda, c) Que desde el mes de julio pasado, al de octubre, ambos inclusives, la empresa demandada, "Galerías Preciados, S.A.", adeuda al dicente en concepto de diferencias salariales la cantidad de 297.343 pesetas, d) Que la empresa demandada, "Galerías Preciados, S.A.", me adeuda en concepto de horas extraordinarias trabajadas por el dicente desde abril de 1987, hasta junio de 1988, la cantidad de

5.451.810 pesetas, e) Que la empresa demandada, "Galerías Preciados, S.A.", me adeuda asimismo, en concepto de pago por los días festivos y de descanso semanal no disfrutados, desde abril de 1987, a junio de 1988, la cantidad de 2.178.768 pesetas.»

Segundo

Admitida a trámite la demanda tuvo lugar el acto del juicio en que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Tercero

Con fecha, 8 de febrero de 1989, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social de procedencia, cuya parte dispositiva dice: «Que desestimando la demanda formulada por Narciso y Gabriel, contra la empresa "Galerías Preciados, S.A.", y el Comité Intercentros de dicha empresa, debo absolver y absuelvo de la misma a la parte demandada.»

Cuarto

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «1.°) Que Narciso y Gabriel, mayores de edad y vecinos de Sevilla, prestan servicios para la empresa "Galerías Preciados, S.A.", en su centro de trabajo de Sevilla, con antigüedad de 1 de febrero de 1962 y 9 de octubre de 1972, respectivamente, y categoría actual ambos de Vigilantes Jurados. 2.°) Hasta el mes de junio de 1988 han realizado una jornada de 72 horas semanales, durante seis días a la semana con descanso de un día rotativo. 3.°) Percibía el señor Narciso, durante 1987, por sueldo base, 82.832 pesetas, por complemento personal 19.174 pesetas, por antigüedad 29.664 pesetas, por nocturnidad 11.863 pesetas y por gratificaciones 10.985 pesetas, más 43.890 pesetas por prorrata de pagas extraordinarias, y en 1988 por salario base 86.352 pesetas, por complemento personal 19.989 pesetas, por antigüedad 30.552 pesetas, por nocturnidad 12.367 pesetas y por gratificaciones 10.985 pesetas, más 45.631 pesetas por prorrata de pagas extraordinarias; y el señor Gabriel, en 1987, por sueldo base 82.832 pesetas, por complemento personal 19.169 pesetas, por antigüedad 14.832 pesetas, más 7.685 pesetas por gratificaciones y 38.944 pesetas por prorrata de pagas extraordinarias, y en 1988, por sueldo base 86.352 pesetas, por complemento personal 19.984 pesetas, por antigüedad 15.276 pesetas, por gratificaciones 15.276 pesetas, por gratificaciones 7.685 pesetas y por prorrata de pagas extraordinarias 40.537 pesetas. 4.°) Dicha jornada de 72 horas semanales, con descanso de un día rotativo a la semana, se hacía de común acuerdo entre las partes, al amparo del art. 47.b) de la Ordenanza Laboral para Grandes Almacenes, aprobado por Orden Ministerial de 8 de julio de 1975 . e incluyendo en las retribuciones el abono a prorrata del exceso horario de la jornada normal y días festivos trabajados. 5.º) Al surgir dudas entre el Comité de Empresa del Centro de Arapiles en Madrid y la empresa demandada con motivo de la referida jornada de los vigilantes jurados, ello dio lugar a que el Comité de Empresa denunciara a ésta ante la Inspección de Trabajo de Madrid, y conforme a lo informado-resuelto por dicha autoridad laboral, los vigilantes jurados, el 8 de abril de 1988, pidieron a la empresa el pago de las diferencias derivadas del abono como horas extraordinarias del exceso de la jornada legalmente establecida y por el no disfrute del día de descanso semanal además de domingos y festivos, en cuya petición no concretaban cantidad pedida total ni por cada uno de los conceptos. 6.º) Como fruto de las conversaciones sobre estas reclamaciones y reivindicaciones, el 28 de julio de 1988, se llegó a un acuerdo entre la Dirección de la Empresa y el Comité intercentros de la misma, consistente esencialmente en lo siguiente: 1) Se dejaba constancia de que la jornada de trabajo de los vigilantes, hasta el 1 de julio de 1988, era con carácter ordinario de 72 horas, con percibo de prorrata del salario normal en cuanto a las 32 horas que excedían de las 40, por los conceptos de salario base, complemento personal y plus de antigüedad. 2) Que la jornada semanal ordinaria para estos vigilantes se establecía a partir del 1 de septiembre de 1988 en 60 horas semanales, a razón de 12 horas diarias durante 5 días a la semana, con dos días libres rotativos a la semana. 3) Que el horario sería de 8 de la mañana a las 20 horas para los vigilantes de día y de las 20 a las 8 horas para los de noche. 4) Como consecuencia de esta modificación de jornada el salario individual que venían percibiendo por las 72 horas, tendría una reducción directamente proporcional para ajustarlo a la nueva jornada semanal ordinaria de 60 horas; este salario individual se distribuiría en los conceptos de salario base, complemento personal y plus de antigüedad por sus importes correspondientes a su importe semana de 40 horas y un complemento por ampliación de jornada compuesto por la parte proporcional de los conceptos anteriores... 7) El plus de nocturnidad de los vigilantes con servicio de noche se acomodaría a la nueva jornada, retribuyéndose en 12 mensualidades al año. 8) Los vigilantes que lo deseasen podían pasar en cualquier momento a realizar una jornada semanal de 40 horas, con reducción de salario directamente proporcional a la reducción de la jornada. 9) Con carácter indemnizatorio. por la modificación entre la jornada de trabajo, la empresa satisfaría a cada uno de los afectados 200.000 pesetas brutas, al percibo de las cuales se desistirían de cuantas acciones tuvieran ejercitadas en vía administrativa o judicial, entendiéndose con ella saldada y finiquitada cualquier diferencia salarial anterior por los motivos objeto de acuerdo. 10) Se acordaba remitir copia del acuerdo a la Dirección de Trabajo para refrendo y registro. 7.º) El mismo día 28 de julio de 1988 se reunieron los representantes de los Sindicatos CC.OO., FASGA Y UGT prestando su conformidad con el acuerdo, aún cuando FASGA lo condicionaba, respecto a sus efectos, a que fuera ratificado mayorita-riamente por los vigilantes jurados y UGT quedaba pendiente su ratificación a las consultas legales oportunas. 8.º) A la vista de dicho acuerdo, la Inspección de Trabajo de 27 de septiembre de 1988 comunicó no ser preciso adoptar ya providencia alguna respecto a la denuncia en su día presentada sobre jornada laboral. 9.º) La empresa ofertó a los hoy actores al someterse a la nueva jornada de 60 horas en las condiciones pactadas, lo que no fue aceptado por éstos, por lo que pasaron a realizar una jornada de 40 horas semanales, con los que sus retribuciones quedaron reducidas, para el señor Narciso a 47.973 pesetas por salario base, 11.105 pesetas por complemento personal, 16.974 pesetas por antigüedad, 7.633 pesetas por gratificaciones y por nocturnidad 8.994 pesetas; y para el señor Gabriel a 47.973 pesetas por salario base. 11.103 pesetas por complemento personal, 8.487 pesetas por antigüedad y 5.350 pesetas por gratificaciones. 10.º) Los actores el 16 de agosto de 1988, el 23 de septiembre de 1988 y el 14 de noviembre de 1988, presentaron papeleta de conciliación ante el CEMAC, actos que se tuvieron por intentado sin efecto por incomparecencia de la parte demandada, y el 20 y el 23 de diciembre de 1988, respectivamente, interpusieron demandas ante Magistratura de Trabajo en reclamación de las siguientes cantidades y conceptos: a) El señor Narciso de 297.343 pesetas y el señor Gabriel de 240.130 pesetas por diferencia entre lo percibido y debido de percibir en los meses de julio a octubre de 1988 y extraordinaria de octubre de 1988, según especifican en el hecho

4.° de las demandas, al que nos remitimos, b) El primero de ellos 5.451.810 pesetas, y el segundo

3.944.925 pesetas, en concepto de 1.997 y 2.002,5 horas extraordinarias a razón de 2.730 pesetas y 1.970 pesetas la hora, respectivamente, según las horas extraordinarias que dicen haber realizado desde abril de 1987 a junio de 1988, según especifican en el hecho 6.° de la demanda al que también nos remitimos, c) El señor Narciso 2.178.768 pesetas y el señor Gabriel 1.773.000 pesetas, por 14 días festivos y 62 sábados el primero y 13 días festivos y 62 sábados el segundo, que dicen haber trabajado según igualmente especifican en el hecho 7.° de sus demandas al que nos remitimos. Al propio tiempo suplican en sus demandas que se declare judicialmente que no le es de aplicación a los mismos el acuerdo de 28 de julio de 1988 celebrado entre el Comité Intercentros y la empresa demandada. 11.°) Durante el período de tiempo al que se entienden sus reclamaciones, ha habido días en que los demandantes estuvieron en situación de baja por enfermedad.»

Quinto

Preparado recurso de casación por infracción de ley, formalizado por don Narciso, y don Gabriel, se ha presentado ante esta Sala, mediante escrito en el que se consignan los siguientes motivos: I) Se formula al amparo del número 5 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto el Juzgado a quo, incurrió en su sentencia en manifiesto «error de hecho», en la apreciación de la prueba, que se evidencia de los documentos obrantes a los folios 30, 31, 44, 51 y 52, por lo que interesamos una nueva redacción del resultando segundo, párrafo 4, de la sentencia. II) Amparado en el número 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, en cuanto la sentencia recurrida infringe, violando por no aplicación el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores, de 10 de marzo de 1980, en relación con el art. 29 del Convenio Colectivo de grandes almacenes para 1988, que establece que la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, será de 40 horas semanales de trabajo efectivo (folio 64). III) Al amparo del número 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por cuanto la sentencia recurrida infringe, violándolo por no aplicación, el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación directa con el art. 32 del Convenio Colectivo de grandes almacenes para 1988, que establece que tiene consideración de horas extraordinarias cada hora de trabajo que se realiza sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de 40 horas semanales, las cuales de realizarse irán incrementadas como mínimo en un 75 por 100 en su abono, sobre el salario correspondiente a cada hora ordinaria. IV) Al amparo del número 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que la sentencia recurrida viola por no aplicación, la doctrina de este Tribunal, mantenida entre otras en la sentencia de fecha 22 de noviembre de 1988 (Rfa. Ley 9506), que establece que no procede una reducción de la retribución, por disminución de la jornada al adaptarla a la legalmente establecida. V) Amparado en el número 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral vigente, por entender que la sentencia recurrida, viola por no aplicación el apartado 3 del art. 6 del Código Civil, en cuanto considera de aplicación el acuerdo de fecha 28 de julio de 1988, suscrito por la empresa «Galerías Preciados, S.A.», y el Comité Intercentro, a pesar de la manifiesta ilegalidad del mismo. VI) Al amparo del número 1 del art. 156 de la Ley de Procedimiento Laboral, por entender que la sentencia recurrida viola, por no aplicación indebida la doctrina mantenida por este Tribunal en la sentencia de fecha 21 de septiembre de 1985 (Rfa. 4340), referente a la jornada ordinaria de los guardas de la construcción.

Sexto

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida y personada, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y el fallo que tuvo lugar el 27 de abril de 1990.

Fundamentos de Derecho

Primero

Las cuestiones que se plantean en este recurso han sido ya examinadas por la Sala en su sentencia de 3 de febrero y 10 de abril del corriente año . El tema objeto de debate es la jornada que deben desempeñar los vigilantes jurados de «Galerías Preciados» en Sevilla, la naturaleza de las horas trabajadas que exceden de dicha jornada, como deben ser retribuidas las mismas, y los efectos que debe producir en la retribución de los demandantes la notoria disminución operada en las horas realmente trabajadas.

Segundo

La sentencia de instancia declara probado que la jornada de 72 horas semanales, con descanso rotativo de un día por semana, se hacía de común acuerdo entre las partes al amparo del art.

47.b) de la Ordenanza de Trabajo de Grandes Almacenes de 8 de julio de 1975, incluyendo en las retribuciones el abono a prorrata del exceso horario sobre la jornada laboral normal y de días festivos trabajados. Frente a ello los trabajadores recurrentes, con amparo en el art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral, proponen en el primer motivo, similar al primero del recurso anterior, se declare probado que dicha jornada de 72 horas con descanso rotativo de un día por semana, se hacía de común acuerdo, sin que se abonaran las horas extraordinarias que excedían de las cuarenta horas de la jornada máxima legal. Este motivo no puede prosperar, pues no ofrece duda, por una parte, que la empresa abonaba su retribución por la totalidad de las horas trabajadas si bien no abono ninguna hora reconociéndole la naturaleza de extraordinaria, ya que incluso niega que las realizadas sobre la jornada ordinaria merezcan tal calificación, y por otra parte, porque no es cuestión que pueda tratarse en un motivo fáctico la naturaleza que corresponde al exceso de trabajo sobre la jornada normal, cuestión que más correctamente se vuelve a plantear en posteriores motivos con adecuado amparo procesal.

Tercero

Los motivos segundo y tercero, amparados al igual que los que les siguen, en el art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, invocan la infracción por violación del art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 29 del Convenio colectivo para el año 1988 en grandes almacenes, que establecen la jornada máxima legal de 40 horas semanales y la violación del art. 35.1 del mismo Estatuto en relación con el art. 32 del mismo Convenio . Han de hacerse las siguientes precisiones:

La jornada máxima que establecen estos preceptos, que es la de 40 horas semanales, es de aplicación al caso, teniendo el carácter de extraordinarias las horas trabajadas que excedan de la misma.

La ocupación laboral de los demandantes, vigilantes en grandes almacenes sin casa habitación, no se halla comprendida en las previsiones sobre jornadas especiales que contiene el Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio .

Las normas sobre jornada del Estatuto de los Trabajadores son de derecho necesario indisponible por las partes, sobre las que no prevalecen las de las Ordenanzas de Trabajo, de carácter meramente dispositivo tras la vigencia de dicho Estatuto según previene su Disposición Transitoria Segunda.

El acuerdo de 28 de julio de 1988 entre la Empresa y su Comité de ínter- centros, cualquiera que sea la naturaleza que se le atribuya, está sometido a dichas normas de derecho necesario, con lo que las horas realizadas por los demandantes sobre la jornada máxima de 40 semanales, son extraordinarias.

Lo expuesto en los apartados precedentes determina la estimación de estos dos motivos, así como la del quinto en que se pretende llegar a igual conclusión invocando la violación por la sentencia recurrida del art. 6.3 del Código civil al es timar la sentencia que el Convenio aludido es aplicable, no obstante su ilegalidad, como se ha expuesto anteriormente en cuanto al particular de cómputo de jornada y horas extraordinarias.

Cuarto

Es cierto que la Sala en su sentencia de 22 de noviembre de 1985 ha razonado que no procede reducción de la retribución por reducción de la jornada al adaptarla a la legalmente establecida, más lo hizo en supuesto que no guarda ninguna relación con el de autos en el que las horas trabajadas en exceso sobre la jornada máxima legal se abonaron a prorrata, rechazando los actores a partir de junio de 1988 la realización del mayor número de horas que se les propuso, de tal modo que la retribución que percibían por tal exceso de jornada no debe atribuirse a la jornada ordinaria, para calcular sobre ella el valor de las horas extraordinarias que se realizaron, cuando en el Acuerdo en que se les hizo esa proposición de trabajar más de cuarenta horas, el pacto sobre la retribución salarial se hizo ya inicialmente sobre la jornada ordinaria normal, sin perjuicio de la prorrata del exceso. Por ello el motivo cuarto que invoca la infracción de la doctrina contenida en esa única sentencia no puede prosperar.

Quinto

El sexto motivo, que invoca la aplicación indebida de la doctrina mantenida en la sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1985, sobre la jornada ordinaria de los guardas en la industria de la construcción, es ya de innecesario examen, pues lo que en el mismo se propone es el reconocimiento de que la jornada legal de los recurrentes como guardas de grandes almacenes es de 40 horas semanales y a la procedencia de este pronunciamiento ya se ha llegado en virtud de la estimación de los motivos precedentes.

Sexto

Por todo lo expuesto en el nuevo fallo, que ha de tener un pronunciamiento condenatorio, que sustituye al absolutorio, ha de tenerse en cuenta, a efectos de su concreción lo siguiente:

El número de horas extraordinarias de abril de 1987 a junio de 1988 es de fácil determinación partiendo de que venían realizando setenta y dos horas por se mana y de que correspondía una jornada en cómputo anual de 1.818 horas en 1987 y de 1.810 horas en 1988, a cuyos datos corresponde la puntual relación de horas extraordinarias que contiene el hecho quinto de las demandas.

La retribución de los actores es la que consta en el hecho tercero.

Lo adeudado no es el valor de la hora más el 75 por 100, sino, el 75 por 100 de incremento consecuencia de su valoración como hora extraordinaria y no de retribuible meramente a prorrata. Por ello se adeuda, teniendo en cuenta los datos consignados en este fundamento y en los que le preceden a don Narciso, 585.380 pesetas por las horas trabajadas en el año 1987 y 414.654 pesetas por la del año 1988, y a don Gabriel, 482.987 pesetas por las horas extraordinarias de 1987 y 339.880 pesetas por las de 1988, salvo error aritmético, en ambos casos.

e) Al igual que se razonó en la sentencia ya dictada de 3 de febrero y 10 de abril del corriente año, no procede la estimación de los pedimentos referidos a la cuantía y conceptos retributivos y a diferencias salariales de julio a octubre de 1988, de acuerdo con lo razonado en cuanto la reducción del número de horas trabajadas y al abono de días festivos trabajados por inconcreción en esta partida de los datos precisos a tal fin - art. 1.214 del Código Civil - y constar además, como se razona en la sentencia de instancia que en el concepto de gratificaciones se atribuían los días festivos dedicados al trabajo.

Séptimo

Ha de concluirse también en el nuevo fallo el pronunciamiento que los actores solicitan de que el acuerdo de julio de 1988 nno es de aplicación a los demandantes en los extremos relativos a la calificación como ordinaria de la jornada que supera las cuarenta horas semanales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto en representación de don Narciso y don Gabriel, contra la sentencia de 8 de febrero de 1989, dictada por la Magistratura de Trabajo, hoy Juzgado de lo Social, número 5 de Sevilla, en autos sobre reclamación de cantidad, y otros extremos seguidos a instancia de los recurrentes contra la empresa «Galenas Preciados, S.A.», y contra el Comité Intercentros de la misma. En consecuencia, casamos dicha sentencia y, estimando en parte la demanda, condenamos a «Galerías Preciados, S.A.», a que, en concepto de horas extraordinarias trabajadas entre abril de 1987 y junio de 1988, ambos inclusive, pague a don Gabriel ochocientas veintidós mil ochocientas sesenta y siete pesetas (822.867 pesetas), y a don Narciso, un millón treinta y cuatro pesetas (1.000.034 pesetas), y declaramos que no es de aplicación a los demandantes el Acuerdo de 28 de julio de 1988, suscrito por los codemandados en los extremos relativos a la calificación como ordinaria de la jornada que exceda de cuarenta horas semanales, absolviendo a los demandados de los demás pedimentos de la demanda.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de esta resolución. ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Miguel Ángel Campos Alonso.- Víctor Fuentes López.- Mariano Sampedro Corral.-Rubricados.

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